Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2016, ECLI:NL:PHR:2016:865, 15/02074

Het hof heeft partijen in overweging gegeven de naar aanleiding van het bestreden vonnis verlaagde muur te verhogen met sierblokken die de wind (lucht) doorlaten (vgl. artikel 5:51 BW ter zake van licht). Met deze voorziening wordt aan de belangen van [verzoeker] voldoende tegemoet gekomen, zodat van hinder geen sprake meer is. CRED heeft verklaard met deze oplossing in te stemmen. [verzoeker] leek in eerste aanleg te voelen voor een vergelijkbare oplossing (zie proces-verbaal van de descente van 23 januari 2013, p. 2), maar in de akte van 23 september 2014, onder 14, heeft hij verklaard onder geen enkele omstandigheid tot het medewerken van de door het Hof geopperde oplossing bereid te zijn. Het Hof zal CRED niet veroordelen tot iets wat [verzoeker] niet gevorderd heeft en onder geen enkele omstandigheid wil.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [verzoeker] moet worden afgewezen. (…).”

Het bestreden vonnis van het Hof dient kennelijk aldus te worden begrepen dat het Hof van oordeel is dat het plaatsen van de muur met een hoogte van 2,40 meter op zichzelf genomen onrechtmatige hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BWC (vgl. de zinsnede in rov. 2.4: ‘… zodat van hinder geen sprake meer is …’), maar dat de vordering van [verzoeker] hoe dan ook niet kan worden toegewezen omdat de toewijzing ervan zou leiden tot een situatie in strijd met art. 5:50 BWC. Aldus staat een wettelijke bepaling, art. 5:50 BWC, in de weg aan toewijzing van een in beginsel daarvoor vatbare vordering op grond van onrechtmatige hinder ex art. 5:37 BWC (zie art. 3:296 lid 1 BWC). De schending van art. 5:50 BWC bestaat hierin, dat na verlaging van de muur tot 1,50 meter hoogte (conform het vonnis van het GEA) de privacy van de aangrenzende bewoner van ‘The Strand’ onvoldoende verzekerd is tegen inkijk vanaf de houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker] (rov. 2.3).

Onderdeel b gaat uit van de lezing dat het Hof zou hebben geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatige hinder van de 2,40 meter hoge muur op de grond dat door het verlagen van de muur strijd ontstaat met art. 5:50 BWC. Geklaagd wordt dat dat oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is. In dat verband wordt onder meer aangevoerd dat CRED geen vordering heeft ingesteld tot ongedaanmaking van een ongeoorloofde toestand als bedoeld in art. 5:50 BWC en het Hof hier dus ook niet over diende te oordelen. Aan de in dat kader door [verzoeker] ingenomen stellingen⁹ is het Hof ten onrechte niet ingegaan, waarmee het oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is, aldus het middel.

De klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag omdat het Hof, zoals hiervoor onder 2.4 uiteengezet, kennelijk van oordeel is dat CRED met de bouw van de 2,40 meter hoge muur wel degelijk onrechtmatige hinder zoals bedoeld in art. 5:37 BWC heeft toegebracht aan [verzoeker], maar art. 5:50 BWC aan toewijzing van de uit art. 5:37 BWC voortvloeiende vordering van [verzoeker] in de weg staat. Geplaatst voor het dilemma dat toewijzing van de in beginsel toewijsbare vordering zou leiden tot vervanging van de ene onrechtmatige situatie door de andere, mocht het Hof aldus beslissen. Niet alleen ligt in art. 3:296 lid 1 BWC besloten dat een rechterlijke veroordeling niet mag leiden tot een met de wet strijdige situatie¹⁰, maar ook kan worden betoogd dat de onrechtmatige toestand waartoe de veroordeling zou leiden [verzoeker] aan de bescherming van art. 5:37 BWC onttrekt.¹¹

Onderdeel c klaagt dat het Hof in rov. 2.3 miskent dat de houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker] niet als een ‘soortgelijk werk’ in de zin van art. 5:50 BWC kan worden aangemerkt. Daartoe wordt aangevoerd dat de houten vlonder het terras van [verzoeker] vormt en is aangelegd in aansluiting op de begane grondvloer van het appartementencomplex.¹² Het terras van [verzoeker] is derhalve qua hoogte vergelijkbaar met een tuin die van bovenaf geen uitzicht geeft op het naastgelegen erf, terwijl het bij balkons of soortgelijke werken moet gaan om werken die van bovenaf – vanaf een bovenverdieping (aldus s.t. nr. 2.6) – uitzicht geven op het erf en waarvoor de hoogte van een scheidsmuur van 1,5 meter zoals bedoeld in art. 5:49 BWC¹³ onvoldoende soelaas biedt. Het hof zou ten onrechte niet zijn ingegaan op de hierop betrekking hebbende stelling van [verzoeker].¹⁴

Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, wordt naar mijn mening niet vereist dat het ‘soortgelijk werk’ uitzicht op het naburige erf geeft vanaf een bovenverdieping. Een dergelijk vereiste wordt door art. 5:50 lid 1 BWC niet gesteld, terwijl het ook niet volgt uit de strekking van de bepaling.¹⁶

Het begrip ‘werk’ wordt over het algemeen ruim opgevat¹⁷ en de invulling van dat begrip is vooral een feitelijke aangelegenheid.¹⁸

Gegeven deze uitgangspunten meen ik dat onderdeel c tevergeefs is voorgesteld. Uit de in het geding gebrachte foto’s kan worden afgeleid dat de litigieuze houten vlonder (met balustrade) voor de schuifpui van het appartement van [verzoeker] klaarblijkelijk de functie van terras heeft, zich boven een schuin aflopende¹⁹ tuin bevindt en aan de zeezijde op circa 50 cm hoge palen staat. Voorts hebben de leden van het Hof de situatie ter plekke zelf waargenomen en vastgesteld dat vanaf de vlonder zicht bestaat op het aangrenzende erf van CRED. In dat licht volstaat de verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003 om de beslissing van het Hof als juist en begrijpelijk aan te merken.

Volgens onderdeel d heeft het Hof in rov. 2.3 ten onrechte overwogen dat de privacy van de aangrenzende ‘The Strand’-bewoner onvoldoende verzekerd is tegen inkijk (zicht) vanaf het werk indien de scheidsmuur ten opzichte van het werk een hoogte heeft van 1,50 meter. Dit oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk zijn, omdat er in wezen geen verschil bestaat tussen het onderhavige terras en een tuin waar langs (of op) de erfgrens een scheidsmuur is opgetrokken tot een hoogte van 1,50 meter als bedoeld in art. 5:49 BWC, welke hoogte voor het naastgelegen perceel geacht wordt voldoende privacy te bieden.

De klacht faalt, omdat het hof in het kader van de beoordeling van het beroep van CRED op art. 5:50 BWC zelf ter plaatse heeft vastgesteld dat in de constellatie die is ontstaan na uitvoering van het vonnis van het GEA de privacy van de aangrenzende ‘The Strand’-bewoner onvoldoende verzekerd is tegen inkijk (zicht) vanaf de als ‘werk’ in de zin van art. 5:50 lid 1 BWC te kwalificeren houten vlonder vóór het appartement van [verzoeker]. Deze feitelijke vaststelling van het hof is in het licht van de (uit de foto’s blijkende) hoogte van de vlonder (ca 0,50 m) – die ook volgens de eigen stelling van [verzoeker] enigszins verhoogd ten opzichte van het maaiveld is aangelegd²⁰ – in relatie tot de (tussen partijen vaststaande) hoogte van de verlaagde muur (1,50 m) niet onbegrijpelijk en onttrekt zich verder aan toetsing in cassatie.

De klacht van onderdeel e houdt in dat het hof in rov. 2.3 ten onrechte voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van [verzoeker] dat hij bereid is op zijn terras voorzieningen aan te brengen zodat het zicht op het aangrenzende erf wordt ontnomen.²¹ Dit maakt het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het middel.

Hoewel de bereidheid van [verzoeker] om een eventuele onrechtmatige toestand weg te nemen of te beperken in beginsel van belang kan zijn bij de beoordeling van een situatie zoals bedoeld in art. 5:50 BWC,²² meen ik dat het hof gelet op de over en weer ingenomen standpunten voorbij mocht gaan aan de (aanvankelijke) stelling van [verzoeker] inhoudende dat hij zonodig bereid is om aan de rand van zijn terras een constructie aan te brengen van shutters. Nu dat voorstel van [verzoeker] op goede gronden was bestreden door CRED en [verzoeker] – die naar de vaststelling van het Hof eerder wel tot een oplossing bereid was (rov. 2.4²³) – op het daarop gevolgde voorstel van het Hof niet meer bereid bleek tot een (in de woorden van het Hof) “vergelijkbare oplossing” – die bovendien bestond in een aanpassing van de muur van CRED en niet van de vlonder van [verzoeker] – mocht het Hof aan de hiervoor bedoelde stelling van [verzoeker] ongemotiveerd voorbijgaan.

In onderdeel f wordt geklaagd dat het hof, mede gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, ten onrechte voorbij is gegaan aan de in eerste aanleg en in hoger beroep door [verzoeker] ingenomen en als essentieel aan te merken stellingen dat het optrekken door CRED van een 2,40 meter hoge scheidsmuur (i) misbruik van bevoegdheid oplevert (art. 3:13 BWC)²⁴ en (ii) in strijd is met (de ratio van) art. 5:49 BWC en art. 14 jo. 12 Bouw- en Woningverordening 1935.²⁵ Daardoor zou het Hof een onbegrijpelijke althans ontoereikend gemotiveerde beslissing hebben gegeven.

Deze klacht faalt. In de beslissing van het Hof ligt besloten dat, overeenkomstig de subsidiair aangevoerde grondslag, het plaatsen van de 2,40 meter hoge muur op zichzelf genomen hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BWC maar de daaruit voortvloeiende vordering wegens strijd met art. 5:50 BWC niet voor toewijzing vatbaar is (zie deze conclusie onder 2.4). Tot een onderzoek naar de gegrondheid van de overige door [verzoeker] aangevoerde grondslagen was het Hof echter niet gehouden, omdat, evenals de vordering uit hoofde van art. 5:37 BWC, ook een eventueel op een of meer van die andere grondslagen te baseren vordering zou afstuiten op het bepaalde in art. 5:50 BWC.

De voortbouwende klacht van onderdeel g deelt het lot van de voorgaande klachten.