Parket bij de Hoge Raad, 16-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:884, 15/02068
Parket bij de Hoge Raad, 16-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:884, 15/02068
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 16 augustus 2016
- Datum publicatie
- 16 september 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:884
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:286
- Zaaknummer
- 15/02068
Inhoudsindicatie
Verwijzing naar de gemeenschappelijke bijlage - ECLI:NL:PHR:2016:885 -
Aan belanghebbende is door zijn werkgever gedurende de periode van 1 januari 2010 t/m 31 december 2011 een aantal auto’s ter beschikking gesteld. Belanghebbende beschikte voor zowel 2010 als 2011 over een Verklaring geen privégebruik auto. Op verzoek van de Inspecteur heeft belanghebbende over de hiervoor genoemde periode rittenadministraties en aanvullende informatie overgelegd. De Inspecteur heeft de rittenadministraties vergeleken met (foto)camerabeelden afkomstig van camera’s van het KLPD (thans: de Landelijke eenheid) met Automatic Number Plate Recognition (ANPR)-technologie. Aan de hand van deze informatie heeft de Inspecteur geconstateerd dat de auto is gesignaleerd op locaties die niet overeenkomen met de door belanghebbende verstrekte informatie, waarna hij naheffingsaanslagen loonbelasting heeft opgelegd.
In geschil is of de Inspecteur in verband met de controle van de rittenregistratie van de ‘auto van de zaak’ gebruik mocht maken van de informatie die met behulp van de ANPR-camera’s van de Politie is vergaard. Belanghebbende betoogt in hoofdzaak dat het vergaren van de ANPR-gegevens door de Belastingdienst in strijd is met het recht op privacy en de Wet bescherming persoonsgegevens, nu daarvoor geen wettelijke grondslag voorhanden is.
Ondanks een andersluidend betoog van de Staatssecretaris, is het Hof in zijn uitspraak (volgens de A-G terecht) uitgegaan van de feitelijke constellatie dat de Belastingdienst de betreffende ANPR-gegevens heeft verzameld en verwerkt op de wijze die wordt omschreven in het convenant van 26 januari 2011. Dit houdt in dat ervan moet worden uitgegaan dat de Belastingdienst de ANPR-gegevens heeft opgevraagd bij de Politie, en deze niet zelfstandig heeft verzameld.
Volgens A-G Niessen biedt artikel 55 AWR een juridische basis voor de verkrijging van data uit handen van de Politie. De Belastingdienst kan immers ten behoeve van de uitvoering van de belastingwetgeving gegevens opvragen die bij andere overheidsorganen berusten.
Uit de eis van artikel 55 AWR, dat het moet gaan om gegevens ter uitvoering van de belastingwet, vloeit volgens de A-G voort dat het opvragen van gegevens gerechtvaardigd is voor zover het auto’s betreft die omwille van de toepassing van fiscale regels controle behoeven – zoals auto’s van de zaak waardoor een verklaring privégebruik is afgegeven – maar ten aanzien van andere auto’s niet. Alleen van zodanige gegevens kan immers worden aangenomen dat deze dienen ter uitvoering van de belastingwetgeving. Door de ANPR-gegevens op te vragen van alle auto’s die door een bepaalde camera zijn vastgelegd, worden de grenzen van deze wettelijke eis mogelijk overschreden.
Daarnaast staat de handelwijze van de Politie (i.e. het ongelimiteerd bewaren en verstrekken van alle verzamelde ANPR-gegevens) volgens de A-G op gespannen voet met wettelijke voorschriften uit de Wet Politiegegevens en de Politiewet, die immers voorschrijven dat de Politie uitsluitend kentekens mag vastleggen en mag bewaren indien zij relevant zijn voor de politietaak of voor een lopend (politie)onderzoek. Dat het de Politie niet is toegestaan om ongelimiteerd ANPR-gegevens te bewaren, blijkt voorts uit het aanhangige Wetsvoorstel ANPR, waarin wordt voorgesteld de mogelijkheden die de Politie heeft om ANPR-gegevens te bewaren, te versoepelen. De huidige wettelijke mogelijkheden om de gegevens te bewaren, zijn klaarblijkelijk niet toereikend.
Hieruit volgt volgens de A-G dat, zou er al van uitgegaan kunnen worden dat het opvragen van de gegevens door de Belastingdienst plaats kon vinden binnen de kaders van artikel 55 AWR, het aannemelijk is dat sprake is van een situatie waarin de betreffende derde (in dit geval de Politie) de informatie onbevoegd heeft verkregen (i.e. de gegevens in strijd met de wet heeft bewaard). De vervolgvraag is dan of de ANPR-data door de Belastingdienst zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.
In dit verband merkt de A-G op, dat tegenover de hiervoor genoemde overschrijdingen staat dat de feitelijke bewaartermijn door de Politie zeer gering is (uit het convenant van en de bijbehorende bijlagen blijkt dat de ANPR-gegevens – zonder inhoudelijke raadpleging door werknemers van de Politie – iedere week door de Politie werden overgedragen aan de Belastingdienst), en dat de Belastingdienst de gegevens na ontvangst scant op fiscale relevantie met behulp van een referentiebestand, waarna de niet-fiscaal relevante waarnemingen werden verwijderd.
Het komt de A-G dan ook voor dat, ervan uitgaande dat de onderhavige informatieverwerking door de Belastingdienst ook feitelijk heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van het convenant van 26 januari 2011 en bijbehorende documenten, de vraag, of de verkrijging van de ANPR-data door de Belastingdienst ex artikel 55 AWR ontoelaatbaar moet worden geacht, ontkennend moet worden beantwoord.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 16 augustus 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/02068 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00800 en 13/00801 Nr. Rechtbank: AWB 12/6749 en AWB 12/6750 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Loonbelasting/premie volksverzekeringen 2010/11 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn voor de jaren 2010 en 2011 naheffingsaanslagen opgelegd in de loonbelasting en premie volksverzekeringen ten bedrage van € 4.112 resp. € 4.008. Tegelijkertijd zijn, in één geschrift verenigd met de naheffingsaanslagen, bij beschikking verzuimboetes opgelegd van € 4.112 resp. € 2.779.
Belanghebbende heeft tegen de aanslagen bezwaar ingediend, welke bezwaren door de Inspecteur bij een in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar zijn afgewezen.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank). Bij uitspraak van 29 mei 2013 heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.1
Belanghebbende heeft tegen uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 27 maart 2015 heeft het Hof het hoger beroep ongegrond verklaard.2
Belanghebbende heeft bij brief van 3 mei 2015 tegen deze uitspraak tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft geen conclusie van dupliek ingediend.
De Staatssecretaris betoogt in zijn verweerschrift dat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen sprake is van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie. In zijn conclusie van repliek betoogt belanghebbende dat in cassatie niet langer plaats is voor een betwisting van de feiten.
In cassatie is (hoofdzakelijk) in geschil of de Inspecteur de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens kan gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s.
Bij deze conclusie behoort een bijlage, waarin ter toetsing van de rechtmatigheid van de vergaring en het gebruik van de ANPR3-gegevens door de Belastingdienst, verschillende (nationale en Europeesrechtelijke) regelingen worden besproken. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de gegevensverwerking door de Belastingdienst enerzijds (ten behoeve waarvan wordt ingegaan op de Algemene wet inzake rijksbelastingen, de Algemene wet bestuursrecht en de Wet bescherming persoonsgegevens) en die door de Politie anderzijds (waarvoor onder meer de Politiewet, de Wet politiegegevens en het Wetsvoorstel ANPR van belang zijn).
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de feiten, voor zover in cassatie van belang, als volgt vastgesteld (overgenomen uit het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de Rechtbank):
Belanghebbende is van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 in dienstbetrekking geweest bij [A] BV te [Q] (hierna: de werkgever). Aan belanghebbende zijn door zijn werkgever in dat jaar de volgende auto’s ter beschikking gesteld: gedurende de periode 1 januari 2010 tot en met 21 augustus 2011 en van 26 augustus 2011 tot en met 31 december 2011 een Volvo V70 met het kenteken [AA-00-BB] en gedurende de periode 22 augustus 2011 tot en met 25 augustus 2011 een Renault Mégane met kenteken [CC-00-DD].
Belanghebbende beschikte voor zowel 2010 als 2011 over een Verklaring geen privé- gebruik auto (hierna: de Verklaring).
Belanghebbende heeft op verzoek van de Inspecteur rittenregistraties en aanvullende informatie overgelegd over de periodes 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010 en 1 januari 2011 tot en met 6 september 2011.
De Inspecteur heeft de rittenadministratie vergeleken met (foto)camerabeelden afkomstig van het Korps landelijke politiediensten (KLPD) met behulp van ANPR-technologie. De Inspecteur heeft aan de hand van de informatie van het KLPD geconstateerd dat de auto met kenteken [AA-00-BB] in de onder 2.3 vermelde periode diverse malen is gesignaleerd op de A16 te hoogte van Hazeldonk op dagen waarop belanghebbende volgens zijn rittenadministratie elders of niet heeft gereden in deze auto.
Omschrijving van het geschil
Voor de Rechtbank en het Hof was onder meer in geschil of (i) de Inspecteur de beslissing op bezwaar voldoende heeft gemotiveerd; (ii) de Inspecteur bevoegd was om de onderhavige naheffingsaanslagen op te leggen; (iii) belanghebbende met de door hem overgelegde rittenadministratie overtuigend heeft aangetoond dat minder dan 500 kilometer op kalenderjaarbasis met de auto privé is gereden; (iv) de Inspecteur door gebruik te maken van de ANPR-gegevens heeft gehandeld in strijd met de Wbp, de richtlijnen van het CBP, artikel 8 van het EVRM dan wel met artikel 441b WvSr en (v) of de verzuimboetes terecht en tot het juiste bedrag zijn opgelegd.
Rechtbank Zeeland-West-Brabant
Ter zake van het eerste geschilpunt heeft de Rechtbank geoordeeld als volgt:
Belanghebbende heeft gesteld dat in de uitspraak op bezwaar het motiveringsbeginsel is geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank is die uitspraak echter voldoende gemotiveerd.
Ter zake van het tweede geschilpunt (bevoegdheid van de Inspecteur), heeft de Rechtbank onder verwijzing naar artikel 3, lid 1 en lid 2, AWR en de memorie van toelichting bij deze bepaling, geoordeeld dat de woonplaats van belanghebbende niet bepalend is voor de bevoegdheid van de Inspecteur tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag (r.o. 2.7 t/m 2.7.2). Anders dan belanghebbende betoogt, is de aanslag dus opgelegd door een bevoegde inspecteur.
Ter zake van het derde geschilpunt heeft de Rechtbank geoordeeld dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat de auto op jaarbasis niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt (zie r.o. 2.8.1 t/m 2.8.3). De Rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat vaststaat dat één van de ritten die op het door de KLPD aan de Belastingdienst verstrekte beeldmateriaal was waar te nemen, niet in de administratie is vermeld.
Ter zake van het vierde geschilpunt overwoog de Rechtbank dat artikel 8, onderdelen c en e, van de Wet bescherming persoonsgegevens, in samenhang gezien met artikel 55 AWR, voldoende basis vormt voor het door de Inspecteur overgelegde convenant tussen de Politie en de Belastingdienst, en daarmee voor het verstrekken van de onderhavige gegevens. Bovendien is volgens de Rechtbank de termijn die is verstreken tussen het maken van de foto’s in 2010 en het opleggen van de naheffingsaanslagen in 2012 niet dermate lang dat artikel 10 van de Wbp is geschonden. Tot slot oordeelt de Rechtbank dat het systeem van kentekenherkenning niet in strijd is met het EVRM, omdat het gaat om gegevens die bestaan los van de wil van belanghebbende en zij niet van belanghebbende zelf afkomstig zijn (zie r.o. 2.10.1 t/m 2.10.5).
Met betrekking tot de rechtmatigheid en hoogte van de boetes (het vijfde geschilpunt) heeft de Rechtbank geoordeeld als volgt:
De rechtbank acht aannemelijk dat de rittenadministratie over beide jaren onjuist was. Daarvan uitgaande zijn de boetes in overeenstemming met de wet en met het beleid vastgesteld. Belanghebbende heeft geen feiten en of omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de boetes verder moeten worden gematigd dan dat de inspecteur heeft gedaan. De rechtbank acht de opgelegde boetes passend en geboden.
De standpunten van belanghebbende, dat (i) sprake is geweest van een vrijwillige verbetering en (ii) hem wegens bepaalde correspondentie met de Inspecteur een beroep toekomt op het vertrouwensbeginsel, worden door de Rechtbank afgewezen (zie r.o. 2.9.1 t/m 2.9.5).
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch
Ter zake van het tweede geschilpunt (de bevoegdheid van de Inspecteur), overweegt het Hof onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 (BNB 2013/185) dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd door een bevoegde Inspecteur.
Ter zake van het derde geschilpunt, volgt het Hof de Rechtbank in haar oordeel dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden met de aan hem ter beschikking gestelde personenauto. Het Hof oordeelt dienaangaande:
Beoordeling privégebruik
Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van de Rechtbank voor het jaar 2010 dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in dit jaar niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden met de aan hem door de werkgever voor het verrichten van werkzaamheden ter beschikking gestelde personenauto heeft gereden. Belanghebbende heeft geen enkel feitelijk verweer gevoerd tegen de door Inspecteur geconstateerde rit die niet in de rittenadministratie bleek te zijn verantwoord, behoudens dat “er sprake kan zijn van een eenvoudige vergissing in de datum van de enige privé-rit”. Hij heeft geen toelichting gegeven op de mogelijke “vergissing”. Ook anderszins heeft belanghebbende geen bewijs bijgebracht die de stelling schraagt dat hij de ter beschikking gestelde auto’s voor niet meer dan 500 kilometer voor privédoeleinden zou hebben gebruikt. Het Hof volgt derhalve het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat hij in 2010 de maximale afstand van 500 kilometer voor privé-doeleinden niet heeft overschreden.
Vervolgens beoordeelt het Hof belanghebbendes klacht dat de Inspecteur de ANPR-gegevens op onrechtmatige wijze, namelijk in strijd met het recht op privacy, heeft verkregen en zij daarom niet mogen worden gebruikt bij het opleggen van de aanslag. Het Hof begint zijn oordeel met de overweging dat de onderhavige controle door de Belastingdienst een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst, zodat sprake is van een inmenging van het openbaar gezag in belanghebbendes privéleven:
Het Hof stelt vast dat het inherent is aan het door belanghebbende indienen van de verklaring geen privégebruik, zoals hiervoor omschreven in 4.4, dat de persoonlijke levenssfeer van belanghebbende wordt geraakt. Door het indienen van de verklaring dient belanghebbende immers een administratie bij te houden van de met de auto voor privédoeleinden verreden kilometers. De wetgever heeft dit vorm gegeven in de in het voormelde artikel 13bis, vijftiende lid, Wet LB, geformuleerde (zware) bewijslast. Desgevraagd door de Inspecteur dient belanghebbende te doen blijken dat hij met de auto minder dan 500 kilometer voor privédoeleinden heeft gereden. Elk tegenbewijs van de Inspecteur voor de door hem gestelde onjuistheid van de overgelegde administratie raakt per definitie de privésfeer van belanghebbende. Het Hof stelt vast dat belanghebbende zelf heeft gekozen voor de fiscale faciliteit door indiening van de verklaring geen privégebruik en daarmee controle over het privédomein toelaat. Hij had, zeker gelet op het nadien gereden aantal kilometers met de auto voor privédoeleinden, ook kunnen kiezen voor het niet aanvragen van de verklaring geen privégebruik. Dit alles laat onverlet dat het uitoefenen van controle in voormelde zin een inbreuk vormt op het recht van belanghebbende zich met de auto vrijelijk te bewegen waarheen hij wenst. Het vormt daarmee een inmenging van het openbaar gezag in privé leven van belanghebbende.
De wijze waarop de Belastingdienst de in geschil zijnde ANPR-gegevens heeft verkregen en waarmee een inbreuk is gemaakt op belanghebbendes privéleven, wordt door het Hof als volgt omschreven:
Kort gezegd komt de werkwijze van de Belastingdienst in deze neer op het volgende. De Belastingdienst maakt medegebruik van ANPR-camera’s van de politie; deze staan opgesteld op een aantal doorgaande wegen. Naar de Inspecteur ter zitting mededeelde, werden de foto’s vanaf 2010 tot 1 september 2014, zonder enige bewerking door de politie, per week doorgezonden. Vanaf 1 september 2014 zijn de foto’s zonder enige tussenkomst van de politie “real-time” doorgezonden naar de Belastingdienst. Deze samenwerking met de politie is neergelegd in het tot de stukken behorende “CONVENANT BELASTINGDIENST- POL1TIE INZAKE MEDEGEBRUIK VAN DE ANPR-CAMERA’S VAN DE POLITIE”. De Belastingdienst, aldus de Inspecteur, filtert de gegevens en vernietigt de “no-hits” direct. Van de ontvangen gegevens wordt ongeveer 60% vernietigd en 40% wordt gebruikt voor controle-doeleinden, zoals onder meer het bepalen of er terecht geen bij tel 1 ing met betrekking tot het privégebruik van de auto plaatsvindt. De voor controle-doeleinden geselecteerde gegevens worden door de Belastingdienst gedurende 7 jaren bewaard. Er is overleg met het College. De werkwijze van het verzamelen en gebruik van ANPR-informatie is in 2010 gemeld aan het College, conform de Beleidsregel CBP richtsnoeren ANPR van 14 juli 2009, aldus de Inspecteur. Het gebruik van de ANPR-gegevens is gebonden aan strikte regels en de gegevens zijn niet beschikbaar voor derden.
Het Hof concludeert dat het gebruik van de ANPR-gegevens bij het opleggen van de aanslag rechtmatig heeft kunnen plaatsvinden. Het overweegt hiertoe onder meer dat de werkwijze van de Belastingdienst niet kan worden getoetst aan de Wbp, nu dit de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat; de Inspecteur niet onrechtmatig noch in strijd met enig beginsel van goed bestuur heeft gehandeld, door de bewaartermijn van 7 jaar en de waarborg van artikel 67 AWR (geheimhoudingsplicht) in acht te nemen; de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft op de ANPR-gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto, en dat de informatievergaring op basis van de ANPR-technologie in het licht van artikel 8 EVRM proportioneel is en tevens aan het subsidiariteitsvereiste voldoet.
Het Hof heeft de boetes, overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur ter zitting, verlaagd naar 25% van de boetegrondslag. Deze boetes over de jaren 2010 en 2011 van resp. € 1.028 en € 694 worden door het Hof passend en geboden geacht.
3 Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie
Belanghebbende komt met vijftien klachten op tegen de uitspraak van het Hof. Deze klachten kunnen worden samengevat als volgt:
1. Het Hof heeft, doordat de beslissing ter openbare zitting is uitgesproken door andere rechters dan de rechters die de zaak hebben behandeld, in strijd gehandeld met artikel 8:77 en 8:78 Awb.
2. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat de uitspraak op bezwaar voldoende is gemotiveerd, door onder meer redengevend te achten dat de uitspraak op bezwaar zes pagina’s omvat (r.o. 4.1).
3. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende niet het vereiste bewijs heeft geleverd dat hij in 2010 niet meer dan 500 km voor privédoeleinden heeft gereden (r.o. 4.5).
4. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat toetsing aan de Wbp de bevoegdheid van de belastingrechter te buiten gaat (r.o. 4.9).
5. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zijn stelling ter zake van het proportionaliteitsvereiste niet heeft gespecificeerd of nader heeft onderbouwd (r.o. 4.9).
6. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de Inspecteur voldoende wettelijke grondslag heeft om de op basis van de ANPR-technologie verkregen gegevens te gebruiken voor controle van het privégebruik van de aan belanghebbende ter beschikking gestelde auto’s (r.o. 4.10, 4.11 en 4.12).
7. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat belanghebbende zou hebben gesteld dat de bewaartermijn van 7 jaar te lang is. Wat belanghebbende betoogt is dat de foto’s en gegevens te laat voor de naheffing door de Belastingdienst zijn gebruikt (r.o. 4.10).
8. Het Hof had moeten toetsen of de verwerving en het gebruik van de gegevens voldoen aan de Wbp; het moet het ‘zozeer indruist-criterium’ doorstaan (r.o. 4.10).
9. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belastingrechter niet toekomt aan de toetsing van artikel 441B van het Wetboek van Strafrecht (r.o. 4.10).
10. Het Hof heeft onbegrijpelijk en in strijd met het recht geoordeeld dat de onderhavige informatievergaring via ANPR proportioneel is (r.o. 4.13).
11. Het Hof heeft niet aangegeven waaruit blijkt dat belanghebbende doelbewust de Inspecteur op het verkeerde been heeft willen zetten om belastingheffing te ontgaan (r.o. 4.17).
12. Het Hof heeft onbegrijpelijk geoordeeld dat de boetes passend en geboden zijn, nu de boetes in het dictum van de uitspraak worden gematigd (r.o. 4.18).
13. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van een vrijwillige verbetering als bedoeld in artikel 5 BBBB (r.o. 4.18)
14. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de boetes over beide jaren niet kunnen worden verlaagd (r.o. 4.18).
15. Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom het de stelling heeft afgewezen dat belanghebbende, in tegenstelling tot vele anderen, eerst achteraf bericht heeft gekregen van de Belastingdienst en zodoende met boetes is geconfronteerd (r.o. 4.18).
In hoofdstuk 5 ga ik op elk van deze klachten in.
Incidenteel beroep in cassatie
De Staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift het volgende op:
de inspecteur (…) in deze zaak [heeft er] steeds op (…) gewezen dat in het convenant met de politie inzake ANPR, als basis voor het verzamelen van de gegevens, de algemene bevoegdheden van de Belastingdienst staan (bijvoorbeeld, artikel 11 en 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR)) (…). De Belastingdienst is (mede)gebruiker van de camera's. De gegevens worden dus niet, zoals het Hof lijkt te veronderstellen, op basis van artikel 55 AWR verkregen van de politie. De Belastingdienst verzamelt de gegevens op basis van artikel 11 c.q. 20 AWR. Hieruit blijkt de autonomie van de inspecteur om op basis van feiten en waarnemingen de (naheffings)aanslag vast te stellen.
Volgens de Staatssecretaris is dus geen sprake van het opvragen van gegevens op grond van artikel 55 AWR, maar van zelfstandige gegevensvergaring door de Belastingdienst op grond van artikel 11 en 12 AWR. Dit betoog dient mijns inziens te worden opgevat als incidenteel beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft in diens repliek op het principaal beroep in cassatie als volgt gereageerd op het incidenteel beroep van de Staatssecretaris:
De Staatssecretaris vangt zijn verweer aan met te stellen dat de feiten anders liggen. Daarvoor is het in cassatie (veel) te laat. De feiten zijn door de feitenrechter in eerste en hogere instantie vastgesteld en daar hebben partijen het in cassatie mee te doen. Daarbij betwist belanghebbende de juistheid van de feiten zoals de Staatssecretaris die thans stelt.
De Staatssecretaris heeft niet op belanghebbendes verweer gereageerd.