Parket bij de Hoge Raad, 25-08-2016, ECLI:NL:PHR:2016:897, 15/05278, 15/05349, 15/05350, 15/05351, 15/05352, 15/05353, 15/05354, 15/05355, 15/05356, 15/05357

Deze zaken zijn een gevolg het onjuiste Bosal-arrest (zaak C-168/01) van het Hof van Justitie van de EU. De litigieuze tax planning structuur bestaat uit het uitmelken van dat arrest, waarin het HvJ EU voor de toepassing van een deelnemingsvrijstellingssysteem niet-onderworpen dochtervennootschappen gelijk stelde aan onderworpen dochtervennootschappen; hij stelde daarmee vrijgestelde winst gelijk aan belaste winst, aldus een mismatch creërende tussen onbelaste deelnemingsvoordelen en aftrekbaarheid van rechtstreeks aan die onbelaste voordelen toerekenbare kosten.¹ Dergelijke fiscale coherentieverstorende rechtspraak lokt uiteraard uit tot constructies zoals de litigieuze.

De constructie bestaat – zéér kort samengevat – uit de aankoop van tax capacity van derden, gevolgd door aantrekken van een concernlening tot een zodanig bedrag dat in beginsel één rentetermijn die gekochte tax capacity geheel (binnensjaars) benut, en storting van het geleende geld als (hybride) kapitaal in een (Luxemburgse) groepsvennootschap wier winstuitkeringen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Nog korter gezegd: het gaat om het fiscaal elimineren van realisatiewinsten van derden. Het voordeel (de besparing van de vennootschapsbelasting over de realisatiewinsten van derden) werd gedeeld door de (groep van de) belanghebbenden, de derden (de verkopers van de belanghebbenden) en een tussenpersoon.

De [X] -groep heeft van 2004 tot en met 2008 van derden vennootschappen gekocht, waaronder de belanghebbenden, die kort daarvoor hun activa of hun onderneming hadden overgedragen aan een met hen gelieerde vennootschap en daarna nog bestonden uit liquiditeiten, eigen vermogen en een vennootschapsbelastingschuld ter zake van de bij die verkoop gerealiseerde meerwaarden. Een binnen de [X] -groep reeds bestaande, maar voorheen buiten Nederland lopende stroom van uiteindelijk bij derden in het VK ingeleend geld werd vervolgens langs de belanghebbenden in Nederland geleid c.q. deze geldstroom zwol aan na tussenschuiving van de belanghebbenden, doordat de belanghebbenden intraconcern zó veel geld leenden dat de door hen daarover verschuldigde rente hun realisatiewinsten (liefst nog binnen hun aankoopjaar) kon compenseren. De door hen intraconcern geleende gelden brachten zij als (hybride) kapitaal in in buitenlandse groepsvennootschappen, die het indirect ter beschikking stelden van een (andere) Britse groepsentiteit die handelde in effecten, derivaten en valuta en die financieringen regelde voor cliënten van de groep. Als gevolg van het genoemde Bosal-arrest was de door de belanghebbenden verschuldigde rente aftrekbaar terwijl de door hen ontvangen dividenden waren vrijgesteld. De renteaftrek elimineerde hun realisatiewinsten.

De Inspecteur heeft de aftrek van de rente geweigerd en heeft primitieve en, over sommige jaren, navorderingsaanslagen opgelegd, alle met vergrijpboeten.

Het Hof achtte geen navordering rechtvaardigend nieuw feit of kwade trouw van de belanghebbenden aanwezig en heeft de navorderingsaanslagen en daaraan gekoppelde boeten vernietigd. Hij heeft ook de ‘primitieve’ boeten vernietigd omdat hij het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar), hoewel door hem onjuist bevonden, objectief pleitbaar achtte. Wel oordeelde het Hof dat de belanghebbenden in fraudem legis hebben gehandeld: hij heeft de primitieve aanslagen gehandhaafd, behalve die ten laste van belanghebbende 10 omdat zij geen aangekochte winstvennootschap was. Zowel de belanghebbenden als de Staatssecretaris zijn in cassatie gekomen, allen zowel principaal als (voorwaardelijk) incidenteel.

De principale middelen van de belanghebbenden bestrijden ’s Hofs toepassing van fraus legis en de daaraan verbonden gevolgen, alsmede ‘s Hofs verwerping van hun beroep op EU-recht. De principale middelen van de Staatssecretaris richten zich tegen ‘s Hofs oordelen dat een nieuw feit en kwade trouw zouden ontbreken en dat het standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar zou zijn. De voorwaardelijke incidentele middelen van de belanghebbenden zien op ‘s Hofs oordelen ter zake van het nieuwe feit en de (on)volledigheid van het procesdossier. De voorwaardelijke incidentele middelen van de Staatssecretaris zien op ‘s Hofs oordelen over de toepassing van art. 20a Wet Vpb, het al dan niet ontbreken van compenserende heffing en de kennisgevingen van de boeten. De belanghebbenden 8 en 10 hebben voorts nog individuele middelen aangevoerd.

Anders dan belanghebbenden betogen, zie ik geen materieel verschil tussen de door het Hof gebezigde formulering (belastingverijdeling was het ‘volstrekt overwegende doel’ van de constructie) en de recent door u gebruikte formulering inhoudende dat belastingverijdeling de ‘doorslaggevende beweegreden’ was. ’s Hofs oordeel is voorts geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee heeft het Hof terecht geoordeeld dat aan het subjectieve aspect van fraus legis is voldaan. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het samenstel van rechtshandelingen in strijd komt met doel en strekking van de Wet Vpb, waaronder art. 20a Wet Vpb (objectieve criterium van fraus legis). Uit uw jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb leid ik af dat deze bepaling zich tot 1 januari 2011 niet verzette tegen resultaatsaldering binnen het jaar van aandeelhouderswisseling, zodat niet onaanvaardbaar in strijd met doel en strekking van die bepaling is gehandeld. Het zonder reële niet-fiscale betekenis afzetten van bespoke rentelasten tegen van derden aangekochte tax capacity acht ik echter met het Hof strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb. ’s Hofs oordeel dat het naar eigen inzicht manipuleerbare fiscale-winsteliminatiemechanisme van de belanghebbenden in strijd komt met de manifeste bedoeling van de vennootschapsbelastingwetgever, getuigt mijns inziens niet van een verkeerd rechtskundig inzicht. Het eerste middel van de belanghebbenden faalt.

Ik acht voorts niet aannemelijk dat de renteaftrek wél zou zijn toegestaan als (een van) de betrokken buitenlandse groepsentiteiten in Nederland zou(den) zijn gevestigd, zodat ik geen schending van EU-verkeersvrijheden zie, maar zelfs als dat anders zou zijn, acht ik de alsdan veronderstelde vestigings- of kapitaalbelemmering gerechtvaardigd uit hoofde van een dwingende reden van algemeen belang (voorkoming van georganiseerde fiscale grondslaguitholling). Het tweede middel van belanghebbenden faalt.

Hetzelfde geldt voor het derde en vierde middel van de belanghebbenden, die zien op het gevolg van de bevinding van fraus legis. Zoals uit het semigrant-arrest HR BNB 1986/283 volgt, is correctie bij de verkopende partij niet aan de orde, nu de wetsontduiking niet zozeer in de winstrealisatie bij de gelieerde verkoop van de onderneming zit, maar in het bij elkaar brengen van de Bosal-mismatch en aangekochte tax capacity van derden om aldus het Bosalgat quasi-oneindig naar believen te vergroten, wat toch de verdienste van de [X] -groep is. Ook beperking van de correctie tot de (realisatie)winsten van vóór aandelenoverdracht acht ik niet aan de orde, nu de herdefiniëring van (rechts)handelingen die moet volgen op de bevinding van fraus legis teneinde het misbruik te elimineren, leidt tot eliminatie van ofwel de aankoop van de belanghebbenden, ofwel de leningen, ofwel de rentebetalingen. In alle drie de gevallen is de volledige rente niet aftrekbaar.

Dan de principale middelen van de Staatssecretaris. Bij zijn oordeel dat geen navordering rechtvaardigend nieuw feit voorhanden was, heeft het Hof mijns inziens de juiste rechtskundige maatstaven aangelegd. Van hindsight bias of overstrekking van de onderzoeksplicht van de inspecteur is mijns inziens geen sprake, gezien (i) ’s Hofs minutieuze en gedetailleerde vaststelling van de gang van zaken vóór de aanslagregeling, (ii) de wetenschap van de Inspecteur van belanghebbendes intentie om ‘optimaal’ gebruik te maken van de Bosal-mismatch, en (iii) het niet-bestaan van een verplichting tot (advance) disclosure van intenties of van een samenhangend fiscaal master plan. Het bestaan van hetgeen de Staatssecretaris aanduidt als ‘verdienmodel’ is mijns inziens geen ‘feit’ in de zin van art. 16 AWR, maar een kwalificatie of een conclusie die aan de volgens het Hof wel degelijk verstrekte feiten verbonden zou kunnen worden. Voor het overige lijkt mij ’s Hofs oordeel feitelijk, zeer uitvoerig gemotiveerd en geenszins onbegrijpelijk.

Het tweede principale middel van de Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbenden niet te kwader trouw waren ter zake van de aanleiding tot navordering. Het tweede onderdeel van dit middel betreft de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden en komt aan bod bij het derde principale middel van de Staatssecretaris. Het eerste onderdeel houdt in dat de belanghebbenden wel degelijk de Inspecteur opzettelijk onjuiste informatie hebben verschaft of opzettelijk informatie hebben onthouden, ofwel bij besprekingen of in correspondentie, ofwel in de aangiften. Ik meen echter dat ’s Hofs oordeel geen blijk geeft van een verkeerde rechtskundige maatstaf en evenmin onvoldoende is gemotiveerd. De belanghebbenden waren niet verplicht tot spontane (ongevorderde) advance disclosure van een (anti)fiscaal master plan, noch vóór de aangifte, noch in de aangifte. Het antwoord in de aangifte dat transactions “(with group companies) in the ordinary course of business” hadden plaatsgevonden hoefde het Hof niet te kwalificeren als opzettelijk onjuiste informatieverstrekking. Het tweede principale middel van de Staatssecretaris faalt in zoverre.

Het derde middel van de Staatssecretaris bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het juridische standpunt van de belanghebbenden (rente aftrekbaar) pleitbaar was. Als dit middel slaagt, slaagt ook het tweede middel. Uit uw rechtspraak leid ik af dat niet beslissend is welke ideeën of argumenten (if any) de belastingplichtige had toen hij in zijn aangifteformulier een standpunt innam, maar dat het er om gaat of er (al dan achteraf) zodanige argumenten zijn aan te voeren dat het (objectief) niet lichtvaardig zou zijn geweest om de aangifte te doen zoals gedaan als de belanghebbende toen die argumenten had bedacht. Een latere, of andere, onderbouwing van een standpunt in de aangifte is ook mogelijk. Dat is vaste rechtspraak: beide partijen kunnen in elke stand van het geding nieuwe of andere argumenten aanvoeren. Maar het is wel zaak om het standpunt te determineren waar het om gaat: (objectieve) pleitbaarheid van een standpunt staat niet in de weg aan opzet op te lage heffing als feitelijk komt vast te staan dat de belastingplichtige in werkelijkheid een ander (niet-pleitbaar) standpunt innam, zoals in HR BNB 2013/200 (belastbaarheid optie-toekenning) en HR BNB 2013/156 (belastbaarheid xtc-pillenhandel). Het Hof heeft mijns inziens geheel in overeenstemming met uw rechtspraak de pleitbaarheid van het standpunt van de belanghebbenden objectief beoordeeld. Ik zie, anders dan de Staatssecretaris, geen subjectivering van uw rechtspraak ter zake en meen overigens dat het gegeven dat de gewone rechtsvindingsmethoden niet werken en toevlucht tot fraus legis moet worden genomen, impliceert dat het standpunt ook subjectief pleitbaar was. De fiscus heeft geen precedent aangewezen waaruit kan volgen dat de belanghebbenden van te voren hadden moeten weten dat renteaftrek onjuist zou zijn. Van een onjuiste bewijslastverdeling of innerlijk tegenstrijdig oordeel is mijns inziens geen sprake. Wel klaagt de Staatssecretaris terecht dat de kringen waarin iemand verkeert zijn standpunt niet pleitbaar of niet-pleitbaar maken, maar die overweging van het Hof draagt zijn oordeel niet. Pleitbaarheid is een rechtsoordeel dat de rechter zelf velt; het Hof was niet gehouden de door de belanghebbenden ingewonnen opinies te doen overleggen. Zij zouden hoogstens enige relevantie kunnen hebben als u op een subjectieve pleitbaarheidsbeoordeling zou willen overstappen, inhoudende dat een belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte in de subjectieve veronderstelling moest verkeren dat zijn standpunten pleitbaar waren en reeds op dat moment de feitelijke én juridische argumenten voor en tegen moet hebben bedacht (en tegen elkaar moet hebben afgewogen) die hij later aanvoert nadat de Inspecteur blijkt te corrigeren. Ik zie geen enkele aanleiding voor een dergelijke argumentenfuik, die onverenigbaar is met uw vaste en mijns inziens terechte rechtspraak dat beide partijen in elke stand van de fiscale bezwaar- en beroepsprocedure nieuwe of andere argumenten kunnen aanvoeren voor door hen ingenomen standpunten. Voor zover uw strafkamer in verband met de strafrechtelijke dolusdogmatiek pleitbaarheid meer subjectief opvat (ik ben daar overigens niet meteen van overtuigd op basis van HR NJB 2012/727), acht ik het niet wenselijk dat die benadering doordringt in het fiscale punitieve bestuursrecht, en daartoe bestaat ook geen enkele aanleiding, nu de strafkamer objectieve pleitbaarheid strafrechtelijk kan inpassen in het niet-voldaan zijn aan het strekkingsbestanddeel van art. 69 AWR. Het derde principale middel van de Staatssecretaris faalt.

In zijn vierde principale middel stelt de Staatssecretaris dat de renteaftrek bij de belanghebbende 10 strijdt met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Ik meen dat dit middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor de stelling dat ook de belanghebbende 10 (die een houtvergassingsinstallatie exploiteert) een aangekochte winstvennootschap was.

Als gevolg van de ongegrondheid van deze principale middelen, komt mijns inziens geen van de voorwaardelijke incidentele middelen van de partijen aan snee.

Het vijfde principale middel van belanghebbende 8, inhoudende dat haar verlies 2007 verrekend had moeten worden met haar winst 2006 of 2008 is mijns inziens gegrond.

De door het onvoorwaardelijke incidentele middel van belanghebbende 10 aangesneden kwestie (niet-ontvankelijkverklaring van haar incidentele hoger beroep ter zake van de verliesvaststelling 2005 en 2006) moeten de partijen mijns inziens bij Borgersbrieven kunnen oplossen, mede gegeven dat de Staatssecretaris heeft verklaard dat belanghebbende 10 aanspraak heeft op verliesverrekening 2005 en 2006 als de correcties van de Inspecteur geen stand houden. Komen zij er niet uit, dan acht ik het middel gegrond, ervan uitgaande dat (ook) u meent dat het vierde principale middel van de staatssecretaris faalt. U kunt dan de zaak zelf kunt afdoen.

Ik geef u in overweging om (i) alle principale middelen in alle cassatieberoepen ongegrond te verklaren met uitzondering van principaal middel 5 van belanghebbende 8, dat mijns inziens gegrond is, (ii) het incidentele middel van belanghebbende 10 gegrond te verklaren en dat punt zelf af te doen als de partijen die kwestie niet bij Borgersbrieven weten op te lossen en (iii) de voorwaardelijke incidentele middelen van alle partijen buiten behandeling te laten.