Parket bij de Hoge Raad, 06-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1091, 17/00840

Ik meen dat beide klachten slagen. Uit de beschikking van Uw Raad van 26 november 1982², waarnaar klacht 1 verwijst, volgt dat voor een proceskosten-veroordeling als de onderhavige – ten gunste van de als belanghebbende aan te merken curator, in een hoger beroep op de voet van art. 67 Fw – een wettelijke grondslag ontbreekt.³ Voor een uitvoerbaar bij voorraadverklaring is dan vanzelfsprekend evenmin plaats.

Ik meen dat Uw Raad de zaak op dit punt zelf kan afdoen door de bestreden beschikking te vernietigen voor zover de daarin opgenomen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde proceskostenveroordeling betreft.

“Eerder was door Brammer (…) een gelijk verzoek gedaan aan de curator, welk verzoek laatstelijk heeft geresulteerd in de email van de curator aan mr Bisscheroux van 9 januari 2017. Daarin wordt door de curator een tegenvoorstel gedaan waarbij het standpunt is ingenomen dat de curator in beginsel nog steeds open staat voor (verder) overleg, waarbij echter niet akkoord kan worden gegaan met de door mr Bisscheroux gestelde voorwaarden voor zover die nadelig (kunnen) zijn voor de gezamenlijke schuldeisers in dit faillissement.

Het kan naar zeggen van de curator niet zo zijn dat een eventuele opbrengst “niet door de boedel gaat” ten gunste van alle gezamenlijke schuldeisers, terwijl die gezamenlijke schuldeisers middels diezelfde boedel wel hebben bij te dragen in de kosten van een gezamenlijk te voeren actie tegen de betreffende partij(en)/(oud-)bestuurders. Daarop zijn verdere onderhandelingen kennelijk gestaakt en is namens Brammer de interventie van de rechter-commissaris ingeroepen op basis van artikel 69 Faillissementswet.

In de kern beschouwd komt Brammer op tegen de weigering van de curator om met haar (verder) te onderhandelen op basis van de door Brammer daartoe gestelde uitgangspunten, te weten het ten behoeve van de gezamenlijk op te zetten actie/procedure(s), delen door de curator van niet openbare informatie, het door de boedel bijdragen in de proceskosten en het afspreken van een verdeelsleutel voor een eventuele opbrengst waarbij een deel daarvan rechtstreeks ten gunste komt van Brammer zonder “door de boedel te gaan”.

De rechtbank constateert dat Brammer “hoogstens” concurrent schuldeiser is in dit faillissement. Door haar zijn vorderingen op failliet neergelegd bij de curator. Door de curator zijn die vorderingen van Brammer op failliet voorshands betwist bij gebrek aan duidelijkheid over de grondslagen daarvan. Naar zeggen van de curator is de door hem gewenste duidelijkheid over het bestaan van die door Brammer gestelde vorderingen op failliet nog steeds niet door Brammer geproduceerd. Daarnaast is mogelijk sprake van een (tegen)vordering van de curator/faillissementsboedel op Brammer maar ook daarvoor is het naar zeggen van de curator nodig dat Brammer haar vordering nader onderbouwt/specificeert.

Juist is naar het oordeel van de rechtbank het standpunt van de curator dat een concurrent schuldeiser in een faillissement geen recht kan doen gelden op meer en andere informatie dan in het faillissement is c.q. wordt openbaar gemaakt. De curator kan voorts niet het recht worden ontzegd om te blijven bij diens standpunt dat als de boedel conform een nog nader af te spreken verdeelsleutel heeft bij te dragen in de kosten van een mede namens de boedel in te stellen procedure tegen derden en daarin dus ook procesrisico gaat dragen, de eventuele opbrengst van die actie ten gunste moet komen aan alleen de gezamenlijke schuldeisers, waartoe Brammer dan ook zou behoren.

Alleen in de incassosfeer pleegt door een curator bij de vooraf af te spreken incassokosten wel eens anders te worden toegestaan, maar een dergelijke simpele situatie van incasso van een ogenschijnlijk voor de hand liggende vordering doet zich hier bepaald niet voor. Ook komt het voor dat een curator op verzoek van een pandhouder een procedure betreffende een verpande vordering entameert waarbij de pandhouder de (procedure)kosten draagt en waar vervolgens afspraken omtrent de verdeling van de opbrengst worden gemaakt. Die situatie doet zich hier echter ook niet voor. Immers wil Brammer samen met de curator ten strijde trekken tegen de door genoemde “beleidsbepalers”, waarbij alvorens te kunnen gaan onderhandelen/procederen, de standpunten eerst nog in de steigers zullen moeten worden gezet.

De conclusie moet dan ook eerst zijn dat door de curator met recht en reden is geweigerd om met Brammer (verder) te onderhandelen op basis van de genoemde door Brammer gestelde en kennelijk voor haar onwrikbaar gebleken randvoorwaarden.”

Bovendien meen ik dat de klacht feitelijke grondslag mist.

De rechtbank heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat ter beoordeling voorligt de vraag of de curator ‘met recht en reden’ heeft geweigerd om met Brammer (verder) te onderhandelen op basis van de door Brammer daartoe gestelde uitgangspunten, te weten (i) het ten behoeve van de gezamenlijk op te zetten actie/procedure(s) delen door de curator van niet-openbare informatie, (ii) het door de boedel bijdragen in de proceskosten en (iii) het afspreken van een verdeelsleutel voor een eventuele opbrengst waarbij een deel daarvan rechtstreeks ten gunste komt van Brammer zonder ‘door de boedel te gaan’ (beschikking, p. 2, 4e al. i.v.m. p. 3, 3e al.).

In haar beoordeling heeft de rechtbank, na te hebben vooropgesteld dat Brammer (wier vordering voorshands is betwist) ‘hoogstens’ concurrent schuldeiser is en dat voorts mogelijk sprake is van een tegenvordering van de boedel op Brammer (p. 2, laatste al.), achtereenvolgens inhoudelijke – te weten: negatieve – oordelen gegeven over elk van de hiervoor onder (i) t/m (iii) genoemde uitgangspunten van Brammer (p. 3, 1e en 2e al.).

Hieruit volgt dat de rechtbank wel degelijk in volle omvang heeft getoetst of de weigering van de curator tot verder onderhandelen op basis van de door Brammer gestelde voorwaarden terecht was.

“Voorop moet worden gesteld dat een recht als het onderhavige – het recht om verdere leveranties op te schorten zolang eerdere leveranties niet zijn betaald – in beginsel ook kan worden uitgeoefend in geval van faillissement van de wederpartij en met het doel om betaling te verkrijgen van een oude – dit is een voor de faillietverklaring ontstane – schuld. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers. Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat de curator de desbetreffende goederen van elders betrekt.”

Aangenomen dat het onderdeel de parallel met dit arrest zoekt in de afhankelijkheid van de boedel bij (voortzetting van) de prestatie van de crediteur, geeft het geen vindplaats van de stelling dat de curator voor het aansprakelijk stellen van de beleidsbepalers van de informatie van Brammer afhankelijk is en voldoet het in zoverre niet aan de ingevolge art. 426a Rv te stellen eisen. Dat wordt niet anders door de enkele verwijzing, in het aanvullend cassatieverzoekschrift, naar de in het proces-verbaal opgetekende verklaring van de advocaat van Brammer: “Misschien is mijn cliënte ook wel een dwangcrediteur.” Zoals door de curator is aangevoerd (verweerschrift nr. 3.17), heeft hij immers gemotiveerd betwist afhankelijk te zijn van de informatie van Brammer: hij heeft aangegeven dat hij zelf actief onderzoek doet en dat zijn rechtmatigheidsonderzoek naar het handelen van de feitelijk leidinggevenden nog loopt.⁶

Onderdeel 3.2 klaagt dat de overweging van de rechtbank dat Brammer ‘onwrikbare randvoorwaarden’ heeft gesteld, onbegrijpelijk is. Het kennelijke doel van het (nadien gewijzigde) verzoek van Brammer is namelijk om door de rechter-commissaris te laten toetsen of het boedelbelang wordt gediend door het beleid van de curator, aldus de klacht.

Het onderdeel maakt niet duidelijk hoe dit ‘kennelijke doel’ van het verzoek, wat er verder ook van zij, af zou doen aan de vaststelling van de rechtbank dat sprake is van ‘onwrikbare voorwaarden’ voor de onderhandelingen. De klacht voldoet in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen.