Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1439, 17/02618

In geschil is of bij de wettelijk te maken keuze uit twee mogelijke premiesector-indelingen van een ‘samengestelde’ onderneming ex art. 96(2) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) ook meetellen de werkzaamheden van (i) arbeidskrachten in dienst van gecontracteerde derden en (ii) een werknemer over wiens loon door de belanghebbende geen premie is verschuldigd (de DGA van de Holding).

De belanghebbende is een full service hovenier die ook bestraat en grondwerk doet. In geschil is of zij moet worden ingedeeld in premiesector 1 (Agrarisch bedrijf) of premiesector 3 (Bouwbedrijf).

Volgens art. 96(2) Wfsv wordt een werkgever die in meer dan één sector opereert (‘samengestelde’ onderneming) ingedeeld in de sector “waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” Het Hof Den Haag achtte voor die bepaling niet relevant de werkzaamheden waarvoor de belanghebbende werknemers van derden inhuurt, noch de werkzaamheden van een werknemer over wiens loon geen premie is verschuldigd. De Inspecteur heeft volgens het Hof onvoldoende betwist dat de werkzaamheden waarvoor de belanghebbende loon betaalt, hoofdzakelijk bestaan uit hoveniers- en bestratingswerk.

De Staatssecretaris acht art. 96 Wfsv geschonden. Het Hof had de belanghebbende zijns inziens moeten indelen naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, waarbij ook van belang zijn de werkzaamheden die door derden in opdracht van en onder verantwoordelijkheid van de belanghebbende zijn verricht.

De vraag is welke betekenis moet worden toegekend aan de zinsnede “de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever (…) het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt (…)” in art. 96(2) Wfsv. Tekstueel gaat het uitsluitend om de werkzaamheden waarvoor hij (i) ‘als werkgever’ (ii) ‘premieplichtig loon betaalt’.

In HR BNB 2009/231 overwoog u dat uit de geschiedenis van de OSV 1995 niet bleek dat de wetgever met de toevoeging van ‘als werkgever’ inhoudelijke wijzigingen wilde aanbrengen in de bestaande indelingspraktijk. Die zaak ging echter over het eerste lid van art. 96 Wfsv, waarin noch de term ‘(premieplichtig) loon’, noch de term ‘betaalt’ voorkomt. Lid 1 gaat niet over de samengestelde ondernemingen van het tweede lid, die na de reguliere indeling (waar HR BNB 2009/231 over ging) in meer sectoren vallen en bij wie dus een keuze moet worden gemaakt (als geen gesplitste indeling wordt toegestaan). De reguliere indeling (lid 1) wordt bepaald door de aard van de verrichte werkzaamheden en de maatschappelijke functie van de onderneming. Het gaat bij de belanghebbende echter niet om lid 1, maar om lid 2, dat een enkelvoudige indeling moet opleveren en daarvoor een ander criterium geeft, nl. het (i) ‘als werkgever’ (ii) ‘betaalde’ (iii) ‘premieplichtige loon’.

De Staatssecretaris wil het criterium voor reguliere indeling (lid 1: aard van de werkzaamheden; maatschappelijke functie) kennelijk ook toepassen bij lid 2, al dan niet door naar de verschillende soorten omzet te kijken, maar tekst noch geschiedenis van de wet bieden steun aan die opvatting, die op beleidswensen gebaseerd lijkt. Weliswaar is ook in lid 2 de invoeging van de term ‘als werkgever’ niet toegelicht, en evenmin de invoeging aldaar van de term ‘premieplichtig’ voor de term ‘loon’, maar (i) dat laat onverlet dat in lid 1 de werkzaamheden bepalend zijn en in lid 2 ook vóór die twee invoegingen altijd het betaalde loon bepalend is geweest, en (ii) mij uitgesloten lijkt dat de wetgever (iia) in lid 2 met ‘het bedrag’ dat de werkgever ‘als premieplichtig loon betaalt’ iets anders bedoeld kan hebben dan het bedrag dat hij betaalt aan premieplichtig loon, dus aan zijn werknemers; niet aan anderen, of (iib) met de term ‘als werkgever betaalt’ bedoeld zou hebben ‘anders dan als werkgever betaalt’, dus als – bijvoorbeeld – aanbesteder, opdrachtgever van diensten, inlener of koppelbaas. Er moeten mijns inziens zeer sterke aanwijzingen in de wetgeschiedenis en het systeem van de wet zijn om zo tegen een heldere wettekst en -geschiedenis in te gaan. Die zijn er niet. Uit de parlementaire toelichtingen op de voorlopers van art. 96 Wfsv blijkt juist expliciet dat de wetgever bij de enkelvoudige aansluitkeuze die volgens lid 2 voor samengestelde ondernemingen gemaakt moet worden, “de loonsom geldt als criterium voor aansluiting”, dus niet de (aard van de) werkzaamheden of een maatschappelijke functie. Evenmin als onder ‘betaald (premieplichtig) loon’ kan onder “loonsom” begrepen worden hetgeen een onderneming als opdrachtgever of aanbesteder op factuur betaalt aan een andere ondernemer. Dergelijke dienstverleningsvergoedingen vallen dan ook niet onder het loonbegrip van de Wet op de loonbelasting 1964, dat mede geldt voor de Wfsv (zie art. 16 Wfsv).

Ik concludeer dat de keuze tussen de twee op basis van reguliere indeling in aanmerking komende sectoren bepaald wordt door de verdeling, over die sectoren, van het door de belanghebbende als werkgever aan haar werknemers betaalde premieplichtige loon. De Staatssecretaris stelt dat haar premieloonsom bij gebrek aan gegevens niet over de twee sectoren verdeeld zou kunnen worden en wijst op rechtspraak van de CRvB die de omzetverdeling als uitgangspunt neemt. Het Hof heeft in casu een keuze op basis van allocatie van het door de belanghebbende aan haar werknemers betaalde premieplichtige loon echter wel degelijk mogelijk geoordeeld, zodat de Staatssecretaris kennelijk uitgaat van een onjuist feitelijk uitgangspunt of een feitelijk oordeel bestrijdt dat niet onbegrijpelijk is.

Dan resteert de vraag of de werkzaamheden van de DGA meetellen, die feitelijk in het bedrijf van de belanghebbende werkt, maar in dienst is van de Holding. De belanghebbende is niet diens ‘werkgever’ en ‘betaalt’ hem geen ‘loon’, laat staan ‘premieplichtig,’ zodat ook bij de DGA aan geen enkel criterium van lid 2 is voldaan. De werkzaamheden en het (wellicht ex art. 12a Wet LB ‘gebruikelijke’) loon van de DGA van de Holding worden, naar aan te nemen valt, in aanmerking genomen bij de sectorindeling en de premieheffing van de Holding.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.