Parket bij de Hoge Raad, 07-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:201, 16/05026

Deze zaak gaat over de vraag of de bedragen betaald op een renteswap aftrekbaar zijn als kosten van een eigen woning. De belanghebbende heeft tot herfinanciering van zijn eigen woning in twee delen hypothecair van een bank geleend tegen een variabele rente plus een opslag ad 0,5 procent per jaar. Tot afdekking van het rentestijgingsrisico is hij daarnaast met de bank twee renteswaps overeengekomen, waardoor hij per saldo een vaste rente betaalt. Hij acht de rente die hij op de swaps aan de bank heeft betaald aftrekbare kosten met betrekking tot de eigenwoning in de zin van art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001.

De Rechtbank Den Haag meende dat de swaps financiële risico’s afdekken en de betalingen erop niet strekken tot vergoeding voor het lenen van geld. Zij oordeelde dat de betalingen op de swaps niet rechtstreeks zijn verbonden aan het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld ex art. 3.120(1) Wet IB 2001 en heeft belanghebbendes beroepen ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft het Hof Den Haag de leningen en de swaps in onderling verband en samenhang bezien omdat dat strookt met zowel de bedoeling van de partijen bij de overeenkomsten als de wijze waarop zij feitelijk uitvoering hebben gegeven aan die overeenkomsten. De swaps bewerkstelligen volgens het Hof dat de belanghebbende op de geldleningen jaarlijks een vaste rente betaalt die aangemerkt kan worden als “rente van schulden, kosten van geldleningen daaronder begrepen, die behoren tot de eigen woningschuld” ex art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. Hij heeft ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur verworpen, inhoudende dat de door de belanghebbende betaalde variabele rente en swapkosten gesaldeerd moeten worden met door de bank aan de belanghebbende gedane betalingen.

De Staatssecretaris van Financiën acht art. 3.120(1)(a) Wet IB 2001 (tekst 2009) en/of art. 8:77 Awb geschonden omdat renteswaps zelfstandige vermogensbestanddelen zijn en de betalingen erop geen kosten van een eigenwoninglening zijn nu zij niet rechtstreeks voortvloeien uit het opnemen, verlengen of aflossen van een eigenwoningschuld. Het Hof heeft althans onvoldoende gemotiveerd dat van zulk rechtstreeks voortvloeien sprake zou zijn. Zouden de swapkosten wel rechtstreeks voortvloeien uit de geldleningsovereenkomst, dan acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk dat het Hof alleen de betalingen op de swap in aanmerking heeft genomen en niet de uit diezelfde overeenkomst ontvangen vergoedingen.

Ik meen dat als tussen de renteswap en de geldlening een zodanige samenhang bestaat dat zij economisch als één geheel kunnen worden beschouwd en het ook de bedoeling van de contractanten was om met de swap een vaste rente op de eigenwoninglening te bewerkstelligen, er geen aanleiding bestaat om die per saldo verschuldigde vaste rente fiscaal anders te behandelen dan de vaste rente op een gewone eigenwoninglening met rentevastperiode. Op basis van de in 5.1 en 7 weergegeven jurisprudentie zie ik niet in waarom een juridisch omslachtige vormgeving die slechts verklaard wordt door de margewensen van de aanbiedende bank tot een fiscaal ander resultaat zou moeten leiden als de bedoeling van de partijen is om hetzelfde effect te bereiken als een lening tegen een vaste rente en dat ook het materiële effect van die vormgeving is. ’s Hofs oordeel berust mijns inziens dus niet op een onjuiste rechtsopvatting.

Of in casu naar de bedoeling van de partijen de vereiste voldoende samenhang bestaat en speculatieve bedoelingen ontbreken, is een kwestie van uitleg van de contracten en van vaststelling en duiding van feiten, waar in beginsel alleen de feitenrechter over gaat. Ik acht ’s Hofs uitleg van de contracten en zijn vaststelling van de bedoeling van partijen niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd: niet in geschil is dat het de bedoeling was om een vaste rente te creëren; de nominale bedragen van de swaps zijn gelijk aan de hoofdsommen van de geldlening (de Staatssecretaris stelt dat niet zo is, maar dat is een in cassatie ontoelaatbaar novum); de variabele rente op de lening en die van de swap zijn aan elkaar gelijk; en de overeenkomsten zijn nagenoeg gelijktijdig afgesloten. Dat de swaps korter lopen dan de lening is mijns inziens niet relevant omdat ook de rentevastperiode van een gewone vasterentelening meestal korter loopt dan de lening.

Met zijn klacht over onbegrijpelijkheid van niet-salderen lijkt de Staatssecretaris er van uit te gaan dat het Hof de door de belanghebbende op de swaps ontvangen variabele rente niet heeft afgetrokken van de door hem aan de bank betaalde vaste rente. Daarvoor zie ik echter geen feitelijke grondslag. De door het Hof in aftrek toegelaten bedragen zijn het product van de vaste swaprente en de som van de leningbedragen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.