Parket bij de Hoge Raad, 18-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:456, 16/05706
Parket bij de Hoge Raad, 18-05-2017, ECLI:NL:PHR:2017:456, 16/05706
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 mei 2017
- Datum publicatie
- 23 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:456
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1791, Contrair
- Zaaknummer
- 16/05706
Inhoudsindicatie
Aftrek liquidatieverlies op deelneming? Tussenhoudsterregeling; waardering van een waardeloze deelneming op kostprijs of als een goede koopman, dus op lagere bedrijfswaarde? Grammaticale, teleologische en systematische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb (geen aftrek liquidatieverlies op tussenhoudster voor zover toerekenbaar aan voortlevende dochter); welke waarden moeten vergeleken worden over welke referentieperiode voor de term “in waarde gedaald sedert de verkrijging van” de geliquideerde tussenhoudster; opgeofferd bedrag in de zin van art. 13d(8) Wet Vpb; “eigen vermogen” van de tussenhoudster
Feiten: De belanghebbende heeft bij een groepsherstructuring in 2004 de aandelen verkregen in de tussenhoudster D BV die deelnam in een Zwitserse (klein)dochter AG. D BV is in 2004 meteen gevoegd in de fiscale eenheid van de belanghebbende. AG is bij haar verkrijging door D BV en later door de belanghebbende steeds gewaardeerd op historische kostprijs (€ 104.722.486), maar was vóór de verkrijging van D BV door de belanghebbende al (vrijwel) waardeloos geworden. In 2009 is D BV ontvoegd en na korte tijd geliquideerd. De liquidatie-uitkering bestond uit de deelneming AG en liquide middelen.
In geschil is of de belanghebbende een liquidatieverlies ad € 94.208.344 (vooral bestaande uit het verschil tussen de fiscale boekwaarde (€ 104.722.486) en de werkelijke waarde van AG) in aanmerking kan nemen. Daarbij rijzen de volgende vragen:
(i) Moet een vrijgestelde deelneming naar goed koopmansgebruik gewaardeerd worden en dus na structurele waardedaling afgewaardeerd worden van kostprijs naar lagere bedrijfswaarde?
(ii) Zo neen, leidt grammaticale interpretatie van art. 13d(4) en (8) Wet Vpb er dan toe dat die bepalingen niet van toepassing zijn en de waardedaling van AG dus niet - als onaftrekbaar deelnemingsverlies - uit het liquidatieverlies wordt verwijderd? Welke referentieperiode moet voor de beoordeling van het waardeverloop van AG in aanmerking worden genomen: vanaf de verkrijging/voeging van D BV door de belanghebbende of vanaf D BV’s ontvoeging? Welke waarden moeten met elkaar vergeleken worden?
(iii) Als grammaticale interpretatie van 13d(4) Wet Vpb AG’s waardedeling niet uit het aftrekbare liquidatieverlies verwijdert, kan aftrek van die prevoegingswaardedaling dan toch worden geweigerd op basis van teleologische en systematische interpretatie van die bepaling?
De Rechtbank heeft het voor D BV opgeofferde bedrag gesteld op het fiscale eigen vermogen van D BV ad € 119.122.194 in aanmerking genomen (dus AG voor haar kostprijs ad € 104.722.486), maar het daaruit resulterende liquidatieverlies ad € 94.208.347 niet in aftrek toegelaten op grond van teleologische interpretatie van art. 13d(2) en (8) Wet Vpb.
Ook het Hof achtte waardering van AG op kostprijs in overeenstemming met goed koopmansgebruik, waardoor ex art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb) uitkomt op het fiscale ‘eigen vermogen’ van D BV, € 119.122.194. Het Hof heeft vervolgens de niet-aftrekbare waardedaling ex art. 13d(4) Wet Vpb bepaald door vergelijking van de werkelijke waarde van AG in 2004 en haar werkelijke waarde in 2009 bij liquidatie van D BV. Aangezien AG al in waarde was gedaald vóór 2004, geeft de tekst van art. 13(4) Wet Vpb de belanghebbende aanspraak op aftrek van een liquidatieverlies ad € 94.208.347. Het Hof acht aftrek echter dermate in strijd met doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb, dat zij moeten prevaleren boven de wettekst. Dat betekent dat het deelnemings-verlies op AG ad € 94.208.344 uit het berekende liquidatieverlies moet worden verwijderd, waarna geen liquidatieverlies resteert.
A.G. Wattel beantwoordt de boven gestelde drie vragen als volgt:
Ad (i): HR BNB 2014/119 (over de waardering van een vrijgestelde deelneming) zegt dat goed koopmansgebruik (gkg) niet dwingt tot afwaardering als het resultaat van die afwaardering niet in aanmerking hoeft te worden genomen bij de winstbepaling van het jaar waarin afwaardering zou moeten plaatsvinden. Dit laat volgens de A-G in het midden in hoeverre de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen al dan niet beheerst wordt door gkg, maar er volgt wel uit dat de belanghebbende haar belang in D BV mocht (blijven) waarderen op basis van de historische kostprijs van D BV’s belang in AG. De A-G zie niet hoe afwaardering van AG ten tijde van dier structurele waardedaling invloed zou hebben kunnen uitoefenen op de fiscale winstbepaling van de belanghebbende in dat jaar. Het door de belanghebbende voor D BV opgeofferde bedrag ex art. 13d(8) Wet Vpb is dan € 119.122.194, nu (i) art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag voor een ontvoegde dochter stelt op het fiscale eigen vermogen van die dochter, dat in casu bepaald wordt door de historische kostprijs van AG, en (ii) de belanghebbende en D BV bestendig op die kostprijs hebben gewaardeerd, zodat geen sprake is van fiscaal chicaneuze waardering en overigens niet vast staat dat op die kostprijs is gewaardeerd met het oog op eventuele toekomstige frustratie van art. 13d(4) Wet Vpb.
De A-G merkt op dat dit onbevredigende resultaat aanleiding zou kunnen zijn méér gkg op vrijgestelde deelnemingen los te laten dan tot dusverre is gedaan in HR BNB 1979/181 en HR BNB 2014/119, maar gaat vooralsnog uit van het gkg light dat in HR BNB 2014/119 werd toegepast op een vrijgestelde deelneming.
Ad (ii): het Hof heeft volgens de A-G terecht (i) de referentieperiode van D BV’s waardeverloop laten beginnen bij D BV’s verwerving door de belanghebbende in 2004, hoezeer ook D BV toen meteen gevoegd werd, en (ii) de werkelijke waarde van D BV bij ontvoeging vergeleken met haar werkelijke waarde bij verkrijging door de belanghebbende, zodat zich geen waardedaling manifesteert tijdens die referentieperiode. Welke referentieperiode men neemt, is volgens hem overigens niet relevant. Grammaticale interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt er zijns inziens aldus toe dat die bepaling niet van toepassing is omdat de waardedaling buiten belanghebbendes bezitsperiode zit.
Ad (iii): grammaticale interpretatie leidt volgens de A-G echter tot een evident contra-rationeel resultaat. Het is meteen duidelijk dat het onmiskenbare en enige doel van de tussenhoudster-regeling (voorkomen dat niet-aftrekbare gewone deelnemingsverliezen op voortlevende kleindochters gepresenteerd worden als aftrekbare liquidatieverliezen op tussenhoudsters) juist gefrustreerd wordt door het resultaat dat de belanghebbende voorstaat. Het argument dat de wetgever had kunnen ingrijpen, snijdt geen hout omdat de wetgever vóór HR BNB 2014/119 niet op de hoogte kon zijn van de toelaatbaarheid van kostprijswaardering van een inmiddels waardeloze deelneming, laat staan van de mogelijke gevolgen van dat gegeven in combinatie met (i) het waarderingsvoorschrift van art. 13d(8) Wet Vpb en (ii) het in- en uitvoegen van de tussenhoudster. Zelfs als dat anders zou zijn, wijst vaste jurisprudentie uit dat het enkele gegeven dat de wetgever gewezen is op een mogelijk lek en hij desondanks niet heeft ingegrepen, doel en strekking van de wet niet verandert en dus niet verhindert dat de wet naar doel en strekking wordt toegepast. Systematische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt bovendien naar hetzelfde resultaat als interpretatie naar de heldere strekking van die bepaling.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 18 mei 2017 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 16/05706 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 15/00032 Nr. Rechtbank: AWB 13/1357 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 1 juli 2008 - 30 juni 2009 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Deze zaak gaat over (i) de waardering van vrijgestelde deelnemingen en (ii) de toepassing van de tussenhoudsterregeling (art. 13d(4) Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb)) bij de bepaling van het aftrekbare liquidatieverlies op een na ontvoeging geliquideerde tussenhoudster die een (voortbestaande) kleindochter hield die in waarde was gedaald vóórdat de tussenhoudster - bij haar verwerving - in een fiscale eenheid met de belanghebbende werd opgenomen.
De belanghebbende heeft bij een groepsherstructuring per 24 juni 2004 de aandelen verkregen in de tussenhoudster [D] BV ( [D BV] ) die deelnam in een in Zwitserland gevestigde dochtervennootschap, [J] AG ( [J] AG). [D BV] is op die datum meteen opgenomen in een fiscale eenheid met de belanghebbende. [J] AG is bij haar verkrijging door [D BV] en later door de belanghebbende steeds op historische kostprijs (€ 104.722.486) gesteld, maar was vóór de verkrijging van [D BV] door de belanghebbende aanzienlijk in waarde gedaald.
In 2009 is [D BV] na een aantal stappen ontvoegd en na weer enige stappen geliquideerd. De liquidatie-uitkering bestond uit de deelneming [J] AG en liquide middelen. In geschil is of de belanghebbende een liquidatieverlies ad € 94.208.344 (vooral bestaande uit het verschil tussen de fiscale boekwaarde (€ 104.722.486) en de werkelijke waarde van [J] AG) in aanmerking kan nemen. Daarbij rijzen de volgende vragen:
(i) Moet een vrijgestelde deelneming naar goed koopmansgebruik (gkg) gewaardeerd worden en dus na structurele waardedaling afgewaardeerd worden van kostprijs naar lagere bedrijfswaarde?
(ii) Zo neen, leidt grammaticale interpretatie van art. 13d(4) en (8) Wet Vpb er dan toe dat die bepalingen niet van toepassing zijn en de waardedaling van [J] AG dus niet - als onaftrekbaar deelnemingsverlies - uit het liquidatieverlies wordt verwijderd? Welke referentieperiode moet daarbij voor de beoordeling van het waardeverloop van [J] AG in aanmerking worden genomen: vanaf de verkrijging/voeging van [D BV] door de belanghebbende of vanaf [D BV] ’s ontvoeging? En welke waarden moeten met elkaar vergeleken worden?
(iii) Als grammaticale interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb [J] AG’s waardedaling niet uit het aftrekbare liquidatieverlies verwijdert, kan aftrek van die prevoegingswaardedaling dan toch worden geweigerd op basis van teleologische en systematische interpretatie van die bepaling?
Ad (i): voor de waardering van vrijgestelde deelnemingen is HR BNB 2014/119 de meest recente autoriteit, maar dat arrest laat (nog steeds) in het midden of ook de waardering van vrijgestelde vermogensbestanddelen beheerst wordt door goed koopmansgebruik. U oordeelde (ter zake van een vrijgestelde oneigenlijke deelneming) in het algemeen: “Goed koopmansgebruik dwingt niet tot de aanpassing van de boekwaarde van een activum, als het resultaat van die aanpassing niet in aanmerking dient te worden genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing zou moeten plaatsvinden.” Ik meen dat de belanghebbende haar belang in [D BV] mocht (blijven) waarderen basis van de historische kostprijs van [D BV] ’s belang in [J] AG. Ik zie niet hoe afwaardering van [J] AG ten tijde van dier structurele waardedaling invloed zou hebben kunnen uitoefenen op de fiscale winstbepaling van de belanghebbende in dat jaar. Het door de belanghebbende voor [D BV] opgeofferde bedrag ex art. 13d(8) Wet Vpb bedraagt dan € 119.122.194, nu (i) art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag voor een ontvoegde dochter stelt op het fiscale eigen vermogen van die dochter, dat in casu bepaald wordt door de historische kostprijs van [J] AG, en (ii) de belanghebbende en [D BV] bestendig op die kostprijs hebben gewaardeerd, zodat geen sprake is van fiscaal chicaneuze waardering en overigens niet vast staat dat op die kostprijs is gewaardeerd met het oog op eventuele toekomstige frustratie van art. 13d(4) Wet Vpb.
Dit in casu onbevredigende resultaat zou aanleiding voor u kunnen zijn meer goed koopmansgebruik op vrijgestelde deelnemingen los te laten dan u tot dusverre deed in met name HR BNB 1979/181 en HR BNB 2014/119, maar ik ga vooralsnog uit van het gkg light dat u in HR BNB 2014/119 toepaste op een vrijgestelde deelneming.
Ad (ii): het Hof heeft mijns inziens terecht (i) de referentieperiode van [D BV] ’s waardeverloop laten beginnen bij [D BV] ’s verwerving door de belanghebbende in 2004, hoezeer ook [D BV] toen meteen gevoegd werd, waardoor belanghebbendes deelneming in [D BV] daarna tot aan [D BV] ’s ontvoeging in 2009 fiscaal niet zichtbaar was, en (ii) de werkelijke waarde van [D BV] bij ontvoeging vergeleken met haar werkelijke waarde bij verkrijging door de belanghebbende (zodat zich geen waardedaling manifesteert tijdens die referentieperiode, nu niet in geschil is dat [J] AG’s werkelijke waardedaling zich heeft voorgedaan vóór belanghebbendes verkrijging van [D BV] op 24 juni 2004). Grammaticale interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt dus mijns inziens tot de conclusie dat die bepaling in casu niet van toepassing is omdat de waardedaling buiten belanghebbendes bezitsperiode zit.
Ad (iii): grammaticale interpretatie leidt mijns inziens echter tot een evident contra-rationeel resultaat. Het is meteen duidelijk dat het onmiskenbare en enige doel van de tussenhoudsterregeling (voorkomen dat niet-aftrekbare deelnemingsverliezen op gewoon voortlevende kleindochters gepresenteerd worden als aftrekbare liquidatieverliezen op tussenhoudsters) juist gefrustreerd wordt door het resultaat dat de belanghebbende voorstaat. Het argument dat de wetgever had kunnen ingrijpen, snijdt geen hout omdat de wetgever vóór HR BNB 2014/119 niet op de hoogte kon zijn van de toelaatbaarheid van kostprijswaardering van een inmiddels waardeloze deelneming, laat staan van de mogelijke gevolgen van dat gegeven in combinatie met (i) het waarderingsvoorschrift van art. 13d(8) Wet Vpb en (ii) het in- en uitvoegen van de tussenhoudster. Zelfs als dat anders zou zijn, wijst uw jurisprudentie uit dat het enkele gegeven dat de wetgever gewezen is op een mogelijk lek en hij desondanks niet heeft ingegrepen, doel en strekking van de wet niet verandert en dus niet verhindert dat de wet naar doel en strekking wordt toegepast. Systematische interpretatie van art. 13d(4) Wet Vpb leidt bovendien naar hetzelfde resultaat als interpretatie naar de heldere strekking van die bepaling.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is onderdeel van de [A] -groep, die in de IT-branche opereert. De activiteiten zijn verdeeld over twee divisies: [X] , waarvan de belanghebbende de Nederlandse vestiging is, en [C] .
Tot 3 januari 2000 werd [D] BV ( [D BV] ) gehouden door [E] BV (84%) en [F] B.V. (16%). De aandelen in laatstgenoemde werden gehouden door [G] Inc., de tophoudster van de [A] -groep. Op 3 januari 2000 heeft [G] Inc. de aandelen [D BV] van [E] gekocht, waarna de [A] -groep alle aandelen [D BV] hield.
Toen [G] Inc. de aandelen [D BV] kocht, bezat [D BV] alle aandelen in twee dochters, thans genaamd [H] BV en [I] BV, met wie zij een fiscale eenheid vormde, en alle aandelen in een in Zwitserland gevestigde dochter, thans genaamd [J] AG ( [J] AG).
In het boekjaar 2003/2004 heeft de [A]-groep gereorganiseerd en heeft [F] haar 16%-belang in [D BV] verkocht aan [G] Inc. Via stortingen op aandelen 'down the chain’ is het volle belang in [D BV] op 24 juni 2004 verkregen door de belanghebbende tegen € 9.741.000 agio. De waarde van [J] AG was op dat moment volgens de Rechtbank nihil.1 Vanaf 24 juni 2004 vormde de belanghebbende als moedermaatschappij een fiscale eenheid met [D BV] en enkele van dier Nederlandse dochters.
[J] AG is bij haar verkrijging door [D BV] en nadien door de belanghebbende steeds gewaardeerd op historische kostprijs (€ 104.722.486), maar was vóór de verkrijging van [D BV] door de belanghebbende in waarde gedaald naar volgens het Hof € 9.741.0002 als gevolg van de implosie van de internet bubble rond 2000.
In maart 2009 heeft [D BV] haar activa en passiva, met uitzondering van de aandelen [J] AG, binnen de fiscale eenheid aan de belanghebbende overgedragen tegen de waarde in het economische verkeer. [D BV] is daarna, op 20 maart 2009, ontvoegd uit de fiscale eenheid en is op 22 juni 2009 geliquideerd. De herstructurering kan als volgt worden weergegeven:
De vereenvoudigde fiscale balans van [D BV] na haar ontvoeging en ten tijde van haar liquidatie luidde als volgt:
Tussen ontvoeging en liquidatie is [J] AG niet in waarde gedaald. [D BV] ’s liquidatie-uitkering aan de belanghebbende bestond uit de deelneming [J] AG (toen waard € 10.514.142 door kwijtschelding van schulden) en liquide middelen (€ 14.399.705), totaal € 24.913.847.
De belanghebbende heeft voor het boekjaar 2008/2009 een liquidatieverlies ad € 94.208.347 aangegeven, i.e. het verschil tussen het door haar gestelde opgeofferde bedrag ad € 119.122.194 en de liquidatie-uitkering ad € 24.913.847. De inspecteur heeft het aangegeven liquidatieverlies niet aanvaard en een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad - /- € 1.728.686. Hij heeft bij beschikking het verlies op dat bedrag vastgesteld en een verzuimboete ad € 567 opgelegd. De belanghebbende heeft vergeefs bezwaar gemaakt en daarna beroep ingesteld. Zij acht het aangegeven liquidatieverlies ad € 94.208.347 correct.
Zowel voor de Rechtbank als in hoger beroep voor het Hof was in geschil of de inspecteur terecht liquidatieverliesaftrek heeft geweigerd. Niet in geschil is dat het totaal van de liquidatie-uitkeringen € 24.913.8475 bedroeg en dat er geen toelaatbare reserves waren in de zin van art. 13d(8) Wet Vpb.6 Wel in geschil is welk bedrag als opgeofferd voor de aandelen [D BV] moet gelden in de zin van art. 13d Wet Vpb.
De rechtbank Zeeland-West Brabant 7
De Rechtbank heeft het door de belanghebbende voor [D BV] opgeofferde bedrag gesteld op € 119.122.194, maar het daaruit voortvloeiende liquidatieverlies ad € 94.208.3478 niet in aftrek toegelaten op grond van art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb. Weliswaar wordt met “eigen vermogen’’ in art. 13(8) Wet Vpb bedoeld het fiscale eigen vermogen van [D BV] en zijn er geen toelaatbare reserves, zodat het voor [D BV] opgeofferde bedrag in beginsel gelijk is aan haar fiscale eigen vermogen bij haar ontvoeging op 20 maart 2009 (€ 119.122.194). En weliswaar dwong goed koopmansgebruik [D BV] niet, gezien art. 8(1) Wet Vpb juncto art. 3.25 Wet IB 2001 en HR BNB 2014/119, om haar deelneming in [J] AG af te waarderen naar de werkelijke waarde (waardoor het opgeofferde bedrag de liquidatie-uitkeringen (€ 24.913.847) niet zou overtreffen, zodat geen liquidatieverlies zou resulteren). Maar art. 13d(4) Wet Vpb bepaalt dat als de deelneming in [J] AG ‘in waarde is gedaald sedert de verkrijging’ van [D BV] door de belanghebbende, het liquidatieverlies slechts in aftrek komt voor zover het de waardedaling van [J] AG overtreft. De wettekst noch de parlementaire geschiedenis legt de term ‘in waarde is gedaald’ uit. Weliswaar is [J] AG tussen de ontvoeging van [D BV] (moment van verkrijging van een deelneming in [D BV] door de belanghebbende, aldus de Rechtbank) en de liquidatie van [D BV] niet in waarde gedaald, maar doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb zouden volgens de Rechtbank worden miskend als voor de toepassing van art 13d(4) niet, net als bij de bepaling van het opgeofferde bedrag, wordt uitgegaan van de fiscale boekwaarde van [J] AG. De waarde van [J] AG zoals die in de liquidatie-uitkering tot uitdrukking komt (de werkelijke waarde), moet daarom volgens de Rechtbank worden vergeleken met [J] AG’s (hogere) fiscale boekwaarde ten tijde van [D BV] ’s ontvoeging en niet met haar (lagere) werkelijke waarde. Die vergelijking laat een omvangrijke waardedaling van [J] AG zien, zodat het liquidatieverlies op grond van art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb niet aftrekbaar is. De Rechtbank heeft het beroep van de belanghebbende daarom ongegrond verklaard.
De redactie van de FutD 2015-0172 tekende aan:
“Deze procedure is wederom illustratief voor de zeer ingewikkelde vormgeving van de liquidatieverliesregeling van artikel 13d van de Wet Vpb, vooral bij ontvoeging van een tussenholding. Aan BV X moet worden toegegeven dat de tekst van artikel 13d, leden 4 en 8, van de Wet Vpb niet eenduidig is. De ratio van die bepalingen is echter wel helder. Artikel 13d, lid 8, van de Wet Vpb beoogt dubbele verliesverrekening te voorkomen, terwijl artikel 13d, lid 4, van de Wet Vpb de omzetting van niet-aftrekbare deelnemingsverliezen in aftrekbare liquidatieverliezen tegengaat. In deze procedure was vooral sprake van dat laatste. Volgens artikel 13d, lid 4, van de Wet Vpb was daarbij niet van belang of BV X ook daadwerkelijk had beoogd om niet-aftrekbare deelnemingsverliezen om te zetten in aftrekbare liquidatieverliezen. Naar onze mening moet dan ook niet te veel worden verwacht van het door BV X ingestelde hoger beroep.”
Het Gerechtshof ‘s- Hertogenbosch 9
Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd maar deels op andere gronden. Met de Rechtbank meende het Hof dat, gezien HR BNB 2014/119, goed koopmansgebruik niet dwingt om een vrijgestelde deelneming af te waarderen ondanks structurele waardedaling beneden kostprijs. Hij leidde uit de jurisprudentie10 over (de waardering van) deelnemingen af:
“(…) dat een belastingplichtige bij de waardering van een vrijgestelde deelneming meer vrijheid toekomt, in het bijzonder daar waar het voorzichtigheidsbeginsel als onderdeel van goed koopmansgebruik aan de orde is, dan bij de waardering van niet-vrijgestelde activa. Dit komt het Hof overigens logisch voor, omdat de voorzichtigheidseis, die zich bijvoorbeeld verzet tegen het nemen van ongerealiseerde winst, en voorziet in de mogelijkheid tot het nemen van ongerealiseerde verliezen bij vrijgestelde activa (deelnemingen) en winsten (deelnemingsvrijstelling) niet aan de orde is.”
Het Hof achtte het daarom in overeenstemming met goed koopmansgebruik dat [D BV] , en nadien de belanghebbende, [J] AG bleven waarderen op historische kostprijs ad € 104.722.486, waardoor ex art. 13d(8) Wet Vpb het opgeofferde bedrag (vóór toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb) uitkomt op het fiscale ‘eigen vermogen’ van [D BV] , i.e. op € 119.122.194.
Het Hof heeft vervolgens art. 13d(4) Wet Vpb aldus verstaan dat de niet-aftrekbare waardedaling bepaald moet worden door vergelijking van de werkelijke waarde van [J] AG op 24 juni 2004 (toen de belanghebbende [D BV] verkreeg door stortingen op aandelen) – en dus niet, zoals de partijen stellen, op 20 maart 2009 (het ontvoegingstijdsip) – en haar werkelijke waarde op 22 juni 2009 (liquidatie [D BV] ). Dat [D BV] meteen na haar verkrijging door de belanghebbende is gevoegd, achtte het Hof niet relevant, nu er, gezien HR BNB 2011/185,11 minstens een moment een deelnemingsrelatie is geweest. Niet in geschil is dat [J] AG al in waarde was gedaald vóórdat de belanghebbende [D BV] verkreeg, zodat de deelneming begrepen in de liquidatie-uitkering ( [J] AG) in de relevante periode niet in waarde is gedaald (maar juist is gestegen). De tekst van art. 13(4) Wet Vpb geeft de belanghebbende dus gelijk, wat tot een aftrekbaar liquidatieverlies ad € 94.208.344 zou leiden. In verband met de rechtszekerheid is volgens het Hof een daarvan afwijkende uitleg van art.13(4) Wet Vpb naar doel en strekking slechts mogelijk als de woorden van de wet:
“4.7.1. (…) tot een zodanig resultaat leiden dat dit onmogelijk is voorzien of gewild door de wetgever.
artikel 13d, lid 4 Wet VPB 1969 beoogt om bij de liquidatie van een tussenhoudster, zoals de liquidatie van [[D]] B.V., enkel het verlies in aanmerking te nemen dat is geleden door de te liquideren tussenhoudster zelf, en (…) het niet de bedoeling is dat elders in het concern geleden verliezen (in casu door (…) [J] AG) als aftrekbaar liquidatieverlies kan worden vergolden. [het Hof verwijst naar en citeert de in 6.4 hieronder geciteerde MvT, Kamerstukken II 1986/87, 19968, 3, p. 6; PJW].
Gegeven de (…) parlementaire geschiedenis van artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969 is naar het oordeel van het Hof sprake van de onder 4.7.1 bedoelde uitzondering, als gevolg waarvan een weging dient plaats te vinden tussen de grammaticale interpretatie, (…) en een benadering naar doel en strekking, (…).
(…).
De liquidatieverliesregeling vormt een uitzondering op de hoofdregel dat voordelen uit een deelneming buiten aanmerking blijven. Een dergelijke uitzondering op de hoofdregel dient naar het oordeel van het Hof beperkt te worden uitgelegd. Dit heeft temeer te gelden nu de per 27 april 1990 aangepaste liquidatieverliesregeling mede tot doel had te voorkomen dat een niet-aftrekbare (buitenlandse) deelnemingsverlies zou worden getransformeerd in aftrekbaar liquidatieverlies, zoals ook thans aan de orde is. De reparatie van de voordien geldende regeling is mede ingegeven door de grote budgettaire gevolgen die geconstrueerde aftrekbare liquidatieverliezen voor de schatkist veroorzaakten. Ook in het onderhavige geval is sprake van een ‘opgezocht’ liquidatieverlies en van een zowel absoluut al relatief groot belang. In plaats van het liquideren van [[D]] B.V. binnen fiscale eenheid, hetgeen fiscaal neutraal had plaatsgevonden, is een ‘omweg’ bewandeld. Binnen een kort tijdsbestek van drie maanden, tussen 20 maart 2009 en 22 juni 2009 zijn behoudens de deelneming (…) [J] AG alle activa en passiva door [[D]] B.V. overgedragen aan belanghebbende, is verzocht de fiscale eenheid ten aanzien van [[D]] B.V. te verbreken en is geliquideerd. Enkel door die ‘omweg’ heeft belanghebbende, uitgaande van een grammaticale interpretatie, een groot liquidatieverlies kunnen realiseren. Bij het maken van zijn afweging is het Hof van oordeel dat het, niettegenstaande het feit dat het een belastingplichtige is toegestaan om de meest voordelige fiscale weg te bewandelen, ten nadele van belanghebbende dient mee te wegen dat de door belanghebbende gekozen (om)weg evident indruist tegen de wil van de wetgever.
Alles afwegende, (…), is het Hof van oordeel dat het door belanghebbende beoogde aftrekbare liquidatieverlies dermate in strijd is met de sedert 27 april 1990 gerepareerde liquidatieverliesregeling, in het bijzonder met het sedertdien ingevoerde artikel 13d, lid 4, Wet VPB 1969, dat doel en strekking dient te prevaleren boven een grammaticale interpretatie van de wettekst. Het in overeenstemming brengen met de wil van de wetgever betekent in dit geval dat het (deelnemings)verlies dat is geleden met (…) [J] AG van € 104.722.486 - € 10.514.142 = € 94.208.344 uit het berekende liquidatieverlies dient te worden geëlimineerd, waarna geen liquidatieverlies meer resteert.”
Het Hof heeft ten overvloede overwogen:
“4.7.6. Naar het oordeel van het Hof dient de in deze casus geïllustreerde spanning tussen de wettekst en doel en strekking niet te blijven voortbestaan, omdat de door de wettekst gesuggereerde rechtszekerheid voor belastingplichtigen (achteraf) voor veel frustratie kan zorgen. Het Hof roept de wetgever dan ook op om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met diens wil. Daarbij wijst het Hof erop dat de problematiek niet nieuw is. In de fed fiscale brochures, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Deventer: 2008, (…) wijst W.C.M. Martens in een voorbeeld op p. 90 reeds op de in deze zaak spelende problematiek.”
Het Hof heeft denkelijk naar Martens’ 8ste druk (2008) verwezen omdat de litigieuze liquidatie zich in 2009 voordeed. Martens heeft het probleem ook in de 9e druk (2011) gesignaleerd12 in de laatste volzin van onderstaand citaat:
“Bij verbreking van de fiscale eenheid met een dochtermaatschappij die beschikt over een niet-gevoegde deelneming, lijkt de waardering van die deelneming bij de dochter op het ontvoegingstijdstip mede bepalend voor de omvang van het liquidatieverlies, dat de moeder bij liquidatie van de ontvoegde dochtermaatschappij zou kunnen nemen. In een voorbeeld als volgt.
Moedermaatschappij M en dochtermaatschappij T zijn verenigd in een fiscale eenheid. Tot het vermogen van T, dat wordt geacht deel uit te maken van het vermogen van M, behoort enkel een deelneming in D met een opgeofferd bedrag van 100. De waarde van deelneming D bedraagt 40, waarvoor de deelneming ook is opgenomen in de fiscale balans van de fiscale eenheid. Bij ontvoeging van dochtermaatschappij T bedraagt het fiscale eigen vermogen van T, dat bepalend is voor het opgeofferde bedrag van T, 40 (en niet het opgeofferde bedrag van deelneming D, zijnde 100). Bij een liquidatie van T bedraagt het liquidatieverlies nihil. De liquidatieuitkering is immers gelijk aan het voor T opgeofferde bedrag van 40. Een correctie van het liquidatieverlies met de waardedaling van D behoeft dan ook niet te worden gemaakt. Het opgeofferde bedrag van deelneming D wordt bij M gesteld op 40 en zal niet worden opgehoogd op grond van art. 13d lid 6 tweede volzin Wet VPB 1969 (zie hiervoor). Indien ervan uit wordt gegaan dat de waarde van deelneming D na ontvoeging tot liquidatie daalt tot nihil, zal het verlies van 40 worden gecorrigeerd met de waardedaling van deelneming D na ontvoeging (correctie 40), zodat geen liquidatieverlies resteert. Het opgeofferde bedrag van deelneming D wordt ingevolge art. 13d lid 6 Wet VPB 1969 gesteld op 40 (waarde nihil plus de correctie van waardedalingen ter grootte van 40). Er is per saldo dus 100 opgeofferd, terwijl er slechts een liquidatieverlies van 40 genomen kan worden. Door de deelneming in dit voorbeeld op lagere bedrijfswaarde te waarderen, gaat dus een liquidatieverlies ter grootte van 60 verloren.
Indien de deelneming op kostprijs zou zijn gewaardeerd, zou het voor T opgeofferde bedrag bij M 100 bedragen, zodat M een liquidatieverlies van 60 zou hebben kunnen nemen, hetgeen in strijd lijkt met de strekking van de liquidatieverliesregeling.”
De redactie van V-N 2017/7.13 onderschrijft ‘s Hofs uitspraak wat betreft waardering van [J] AG op kostprijs en wat betreft de periode waarover de waardedaling ex art. 13d(4) Wet Vpb moet worden bezien (vanaf 24 juni 2004, toen [D BV] heel even een deelneming van de belanghebbende was alvorens gevoegd te worden). Zij maakt wel kanttekeningen bij het laten prevaleren van doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb boven diens tekst:
“Ten eerste stelt het hof dat de liquidatieverliesregeling een uitzondering op de hoofdregel is dat (negatieve) deelnemingsvoordelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Derhalve zou de liquidatieverliesregeling als geheel volgens het hof eng moeten worden uitgelegd. Het gaat in casu echter om een correctie op de liquidatieverliesregeling, zodat ook zou kunnen worden betoogd dat die correctie op de voet van art. 13d lid 4 Wet VPB 1969 juist eng zou moeten worden geïnterpreteerd. Ten tweede neemt het hof ten nadele voor de belanghebbende mee dat de door haar gekozen (om)weg indruist tegen de wil van de wetgever. De vraag is of de kunstmatigheid van de gekozen weg door een specifieke belastingplichtige een rol zou moeten spelen bij de keuze voor doel en strekking van de wetgever dan wel de grammaticale uitleg. Dat is toch eerder een punt dat een rol speelt bij het al dan niet honoreren van een eventueel beroep op fraus legis. Ten derde wijst het hof in r.o. 4.7.6 nog op de bekendheid van deze gebrekkige wettekst in de literatuur (bij de anonimisering van de uitspraak is de auteur van de FED-brochure overigens tevens geanonimiseerd; deze overijverige anonimisering zien we ook terug in r.o. 4.4.2).13 In de ‘fraus legis’-jurisprudentie is de bewustheid bij de wetgever soms een ‘safe haven’ (na het fameuze partnerschaps-arrest in de overdrachtsbelasting HR 15 maart 2013, nr. 11/05609, BNB 2013/151 moet (…) hier echter niet al te veel op worden gerekend door belastingplichtigen, zo merken wij hierbij op).
Hoewel deze kanttekeningen kunnen worden gemaakt bij de keuze ten faveure van de uitleg naar doel en strekking in weerwil van de duidelijke wettekst, denken wij dat de belanghebbende ook bij de Hoge Raad aan het kortste eind zal trekken. De Hoge Raad heeft de laatste jaren vaker de wettekst gepasseerd voor de meer redelijke uitleg naar doel en strekking (zie voor het meest sprekende recente voorbeeld HR 6 november 2015, nr. 15/00451, BNB 2016/30, V-N 2015/57.12 inzake art. 15aj Wet VPB 1969). Indien de uitspraak van het hof wordt gevolgd, hopen wij wel dat de wetgever het advies van het hof volgt en de wettekst aanpast. Dan is het voor eenieder met een simpele blik op de wettekst duidelijk wat er wordt bedoeld.”
De redactie van FutD 2016-2725 tekende het volgende aan:
“Wij zijn van mening dat terughoudend moet worden omgegaan met het afwijken van een grammaticaal duidelijke wettekst. Wij verwijzen in dit verband ook naar de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Wattel van 21 maart 2006 (zie FutD 2006-0793) waarin hij overwoog dat de liquidatieverliesregeling "zó ondoordringbaar technisch (is), zó zeer toegespitst op bepaalde feitelijke situaties en zó zeer bedoeld als lex dura sed lex, dat het niet aan de rechter is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe technische toepassing van die regelgeving leidt, aangenomen dat die uitkomst niet onzinnig of duidelijk contrarationeel is." De Hoge Raad volgde deze conclusie in zijn arrest van 20 oktober 2006 (zie FutD 2006-1957 met ons commentaar). Toch kunnen wij ons in deze specifieke situatie vinden in de afweging van het Hof. Hierbij speelt mee dat het volstrekt evident is dat de aftrek van een liquidatieverlies in deze situatie niet strookt met de bedoeling van de wetgever. Daarover kan geen twijfel bestaan. In die zin zou aftrek van het liquidatieverlies leiden tot een volstrekt contrarationele uitkomst zoals A-G Wattel voor ogen had. Ook speelt mee dat de belastingplichtige het liquidatieverlies bewust heeft opgezocht, onder meer door voorafgaand aan de liquidatie BV D te ontvoegen uit de f.e. Het Hof (…) roept de wetgever (…) op om de tekst van de wet in overeenstemming te brengen met de bedoeling. Wij onderschrijven deze oproep volledig. Belastingplichtigen moeten kunnen vertrouwen op de tekst van de wet. Als de tekst niet overeenkomt met de bedoeling, moet de tekst worden aangepast. In zekere zin is het Hof nog mild in zijn beslissing. Het manco in de wettekst werd al in 2008 in de literatuur opgemerkt. De wetgever heeft tijd en kansen genoeg gehad om de wettekst aan te passen. Het Hof had ook kunnen beslissen dat de wetgever daar dan zelf maar de wrange vruchten van zou moeten plukken. Het Hof doet dat niet en stelt de wetgever opnieuw in de gelegenheid te doen wat hij al veel eerder had moeten doen. Wij hopen dat de wetgever luistert. Als de wetgever nu stil blijft zitten, kunnen wij ons voorstellen dat de belastingrechter in een eventuele volgende procedure een andere afweging maakt en beslist in het nadeel van de wetgever.”
De Jonge (commentaar in NTFR 2016/2987) acht ‘s Hofs grammaticale analyse correct en meent dat de zaak daarom ook anders had kunnen aflopen. De Jonge vraagt zich af of het risico dat de wettekst niet strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever niet voor rekening van de wetgever moet blijven.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
Het cassatieberoep
Volgens de belanghebbende heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat de tekst van art. 13d(4) Wet Vpb niet de wil van de wetgever zou weergeven en dat uitleg naar doel en strekking zou moeten prevaleren boven grammaticale uitleg. Het gaat er om hoe moet worden vastgesteld of en zo ja, wanneer een deelneming die deel uitmaakt van een liquidatie-uitkering in waarde is gedaald. De belanghebbende meent dat moet worden getoetst of [J] AG in waarde is gedaald sinds de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam ( [D BV] ) door de belanghebbende en dat er geen gronden zijn om de wettekst te veronachtzamen op basis van doel en strekking. De belanghebbende voert in haar middel drie onderdelen aan:
Onderdeel (i): het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 13(d) Wet Vpb mag worden uitgelegd naar doel en strekking om grammaticale interpretatie terzijde te kunnen zetten, omdat dan met twee maten wordt gemeten. De belanghebbende acht onbegrijpelijk en onjuist ’s Hofs r.o. 4.7.1. Mocht al een discrepantie bestaan tussen tekst en strekking – hetgeen de belanghebbende betwist – dan nog moet voorrang worden verleend gegeven aan de duidelijke tekst. De belanghebbende verwijst naar de conclusie voor HR BNB 2007/149:14
“7.9. (…). Ik acht het mogelijk dat dat niet de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest als hij de casus voorzien had, maar de regelgeving in art. 13d, leden 4, 5 en 8 (9) Wet Vpb. is zó ondoordringbaar technisch, zó zeer toegespitst op bepaalde feitelijke situaties en zó zeer bedoeld als lex dura sed lex, dat het niet aan de rechter is om tot een andere uitkomst te komen dan die waartoe technische toepassing van die regelgeving leidt, aangenomen dat die uitkomst niet onzinnig of duidelijk contrarationeel is. Ik meen daarom dat het tweede middel doel treft. Ik meen voorts dat u de zaak zelf kunt afdoen.”
De belanghebbende leest hierin dat art. 13(d)(4) Wet Vpb niet – op basis van een vermeende ratio waarvan niet blijkt – kan worden uitgelegd op een wijze die niet strookt met de wettekst om tot een ander liquidatieverlies te komen dan voortvloeit uit die tekst. De wet bevat zeer specifieke antimisbruikbepalingen, zoals art. 13d(4) Wet Vpb, die ondoorzichtig kunnen samenlopen en tot onverwachte effecten kunnen leiden.15 De belanghebbende noemt als voorbeelden (a) het goodwill-gat: de goodwill in een gevoegde deelneming komt niet tot uitdrukking in het eigen vermogen van die deelneming bij de herziening van het opgeofferde bedrag ex art. 13d(8) Wet Vpb bij beëindiging van de fiscale eenheid (gevolg: te laag liquidatieverlies) en (b) het verloren gaan van het oorspronkelijke opgeofferde bedrag ex art. 13d(6) Wet Vpb door intra-concern overdracht van een deelneming die mogelijk in de toekomst geliquideerd wordt. Zulke vaak optredende onverwachte, contra-intuïtieve en voor de belastingplichtige nadelige effecten worden aanvaard als consequentie van de complexe wetgevingstechniek. Als die techniek dan een keer in het voordeel van de belastingplichtige werkt, is het niet aan de rechter om met een beroep op doel en strekking van die complexe wettekst af te wijken, reeds omdat een van de tekst afwijkend doel niet blijkt.
Onderdeel (ii): de door het Hof veronderstelde discrepantie tussen wettekst en bedoeling van de wetgever bestaat niet. Uit de door het Hof geciteerde parlementaire geschiedenis16 blijkt zo’n discrepantie niet. De regering stelde voor om liquidatieverliesaftrek te beperken om te voorkomen dat verliezen op deelnemingen van de tussenholding bij liquidatie van de tussenholding kunnen worden afgetrokken. De tekst van art. 13d(4) Wet Vpb voorziet daarin, maar alleen voor zover de deelneming van de geliquideerde tussenhoudster gedurende de bezitsperiode in waarde is gedaald. Door de passage “sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam” in art. 13d(4) Wet Vpb heeft de wetgever bij de bepaling van mogelijke waardedaling van deelnemingen van de tussenhoudster gekozen voor aansluiting bij de tijdsspanne waarin de belastingplichtige deelnam in de tussenhoudster. Dat [J] AG daaraan voorafgaand in waarde is gedaald, biedt dus geenszins grond voor afwijking van de door de wetgever gekozen periode met een beroep op zijn bedoeling (zie HR 24 januari 1996, nr. 29 954, BNB 1996/138). Dat de wetgever wilde aansluiten bij de periode na verkrijging van [D BV] blijkt ook daaruit dat de wetgever de wettekst niet heeft aangepast hoewel de literatuur er al geruime tijd geleden op wees dat een deelnemingsverlies voorafgaande aan de verkrijging van de deelneming in een ontbonden lichaam kan leiden tot een hoger liquidatieverlies. Ook het Hof heeft daarop gewezen (r.o. 4.7.6). De wetgever heeft dat gevolg van de door hem gekozen tekst dus willen aanvaarden. In elk geval moet dat gevolg voor zijn rekening blijven en niet, in strijd met de rechtszekerheid, aan de belanghebbende worden tegengeworpen. ‘s Hofs verruiming van art. 13d(4) Wet Vpb buiten zijn tekst kan voorts onvoorziene en contrarationele gevolgen hebben. De belanghebbende geeft een rekenvoorbeeld van ongewenste gevolgen, waarin ’s Hofs benadering ertoe leidt dat door de tussenhoudster zelf geleden operationele verliezen niet kunnen worden genomen bij haar liquidatie, zulks in strijd met de ratio van de regeling. Tijdens de parlementaire behandeling is geen aandacht besteed aan dergelijke haaks op de ratio van de liquidatieverliesregeling staande gevolgen. Evenmin is een anticumulatiebepaling ter sprake gekomen. De wetgever heeft toepassing van art. 13d(4) Wet Vpb buiten diens tekst dus niet beoogd, althans daarvan blijkt niets. Het kan niet zo zijn dat louter op basis van de mathematische uitkomst van geval tot geval wordt bepaald of de wettekst of ‘s Hofs uitbreiding van art. 13d(4) Wet Vpb wordt gevolgd, want dat schendt niet alleen de rechtszekerheid doordat het tot willekeur leidt, maar plaatst ook de rechter op de stoel van de wetgever.
Onderdeel (iii): hoewel het Hof bevestigt dat de belanghebbende vertrouwen kon ontlenen aan de tekst van art. 13d(4) Wet Vpb, weegt hij het feit dat belanghebbende dit daadwerkelijk heeft gedaan, ten onrechte ten nadele van de belanghebbende mee en schendt hij daarmee het rechtszekerheidsbeginsel. De liquidatie van [D BV] vloeide voort uit de wens de concernstructuur verder te vereenvoudigen. Het staat een concern vrij om de fiscaal voordeligste weg naar dat doel te volgen, zodat de belanghebbende de keuze had om [D BV] binnen of buiten de fiscale eenheid te liquideren. Het Hof werpt de belanghebbende tegen dat zij op de wettekst heeft vertrouwd door op een voorzienbaar liquidatieverlies te anticiperen met voorafgaande ontvoeging van [D BV] . Dit is volstrekt in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en gaat bovendien uit van verkeerde intenties van de belanghebbende, die – gezien de geldende liquidatieverliesregeling in combinatie met het historisch gegeven feitenpatroon – effectief geen andere reële optie had.
De belanghebbende verzoekt u (i) de uitspraak van het Hof te vernietigen, (ii) de aanslag vast te stellen op -/- € 95.937.033, (iii) het verlies vast te stellen op € 95.937.033 en (iv) om een proceskostenvergoeding op grond van art. 8:75 Awb.
Het verweer
De Staatssecretaris acht onjuist ’s Hofs opvatting dat goed koopmansgebruik toestaat om [J] AG ondanks haar structurele substantiële waardedeling te waarderen op kostprijs. Op grond van HR BNB 1991/16517 (zie 5.4 hieronder) moest [J] AG zijns inziens op lagere bedrijfswaarde worden gewaardeerd. Als de bedrijfswaarde aanzienlijk lager is dan de kostprijs, dwingen het realiteitsbeginsel en de voorzichtigheid tot waardering op die lagere bedrijfswaarde op het moment waarop [D BV] ’s zelfstandige belastingplicht weer aanvangt (bij haar ontvoeging). De Staatssecretaris meent dat HR BNB 2014/11918 (zie 5.4 hieronder: goed koopmansgebruik verplicht niet tot aanpassing van de boekwaarde van een activum als die aanpassing geen invloed heeft op de belastbare winst van het aanpassingsjaar; de zaak betrof een vrijgestelde deelneming) niet op belanghebbendes geval ziet. Na ontvoeging van [D BV] was het belang in [J] AG een deelneming ex art. 13 Wet Vpb. Wordt de boekwaarde van die deelneming op basis van goed koopmansgebruik aangepast, dan leidt dat tot verlaging van het eigen vermogen van [D BV] en daarmee van het opgeofferde bedrag ex art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb. Die verlaging heeft gevolgen voor de liquidatieverliesaftrek bij de belanghebbende en wordt in zoverre dus in aanmerking genomen bij het bepalen van de belastbare winst van het jaar waarin de aanpassing plaatsvindt. In casu dwingt goed koopmansgebruik daarom wél tot aanpassing van de waardering van het activum, aldus de Staatssecretaris. Dit betekent dat voor de toepassing van art. 13d(8) Wet Vpb op het ontvoegingstijdstip niet moet worden uitgegaan van de kostprijs maar van de lagere bedrijfswaarde, zodat het opgeofferde bedrag kleiner is dan de liquidatie-uitkering en zich geen liquidatieverlies voordoet.
Mocht u waardering van [J] AG op historische kostprijs wél verenigbaar achten met goed koopmansgebruik, dan bedraagt het opgeofferde bedrag ex 13(d)(8) Wet Vpb € 119.122.191, maar is volgens de Staatssecretaris desondanks geen liquidatieverliesaftrek mogelijk omdat zich tijdens belanghebbendes bezitsperiode een waardedaling heeft voorgedaan. Het Hof baseert op HR BNB 2011/185 (zie 2.14 hiervoor) dat vóór de voeging van [D BV] zeer kortstondig een deelnemingsrelatie tussen de belanghebbende en [D BV] heeft bestaan en dat daarom de referentieperiode voor de beoordeling van [J] AG’s waardeverloop aanving op 24 juni 2004 (verwerving [D BV] door de belanghebbende). Tijdens de fiscale eenheid is een waardedaling van [J] AG echter niet relevant voor de liquidatieverliesregeling, die immers niet geldt binnen een fiscale eenheid. De belanghebbende heeft voor haar belang in [D BV] twee bezitstijdstippen gekend. Na het eerste bezitsmoment op 24 juni 2004 was door [D BV] ’s voeging in de eenheid geen sprake meer van (voorzetting van) een deelneming in [D BV] . (Pas) bij ontvoeging van [D BV] ontstond een nieuwe deelneming, die opnieuw (zelfstandig) gewaardeerd moest worden. De Staatssecretaris wijst op de nota van wijziging bij de herziening van de fiscale eenheid:
“Het zesde lid [van artikel 15aj Wet Vpb 1969, PJW] ziet op de boekwaarde van de aandelen in een dochtermaatschappij op het ontvoegingstijdstip. Deze waarde moet worden gesteld op het eigen vermogen van de dochtermaatschappij verminderd met de toelaatbare reserves. Daarmee komt tot uitdrukking dat er op dat tijdstip een nieuwe deelneming ontstaat" (Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 7, p. 23).
Hij wijst voorts op HR BNB 2002/30,19 inhoudende dat als tussen een eerste en een tweede bezitsperiode geen liquidatieverlies kan ontstaan wegens een eigendomsoverdracht, voor de vaststelling van een liquidatieverlies bij aanvang van de tweede bezitsperiode moet worden uitgegaan van een nieuwe deelneming. Volgens de Staatssecretaris geldt hetzelfde als tussen een eerste en een tweede bezitsperiode geen liquidatieverlies kan ontstaan wegens voeging in een fiscale eenheid. Vanaf 20 maart 2009 was er dus een nieuwe deelneming, zodat het waardeverloop niet vanaf 24 juni 2004, maar vanaf 20 maart 2009 moet worden beoordeeld. Die datum sluit ook aan bij het moment waarop in verband met de ontvoeging het voor de (nieuwe) deelneming opgeofferde bedrag moet worden bepaald ex art. 13d(8) Wet Vpb.
Het Hof heeft dus volgens de Staatssecretaris een verkeerd beginpunt van de referentieperiode gekozen, en daardoor een onjuiste beginwaarde. Met de Rechtbank meent de Staatssecretaris dat doel en strekking van art. 13d(4) Wet Vpb zouden worden miskend als [D BV] ’s fiscale ‘eigen vermogen’ ex art. 13d(8) Wet Vpb bij ontvoeging niet wordt bepaald op basis van [J] AG’s fiscale boekwaarde. Gezien de ratio van art. 13d(4) Wet Vpb moet de werkelijke waarde van [J] AG (€ 10.514.142) in de liquidatie-uitkering worden vergeleken met haar fiscale boekwaarde ten tijde van [D BV] ’s ontvoeging (€ 104.722.486). Die vergelijking laat een waardedaling van de deelneming zien, waardoor geen liquidatieverlies ex art. 13d(2) en 13d(8) Wet Vpb resteert. Ook op basis van de (onduidelijke) tekst van art. 13d(4) Wet Vpb is volgens de Staatssecretaris dus wel degelijk sprake van een waardedaling die moet worden geëlimineerd uit het liquidatieverlies als die tekst wordt gelezen in het licht van de bedoeling van de wetgever. Hetzelfde volgt volgens de Staatssecretaris a contrario uit art. 16 Besluit fiscale eenheid 2003.
Specifiek ter zake van belanghebbendes middel meent de Staatssecretaris dat het Hof terecht heeft beslist dat de letterlijke tekst van de wet moet wijken als het resultaat van grammaticale uitleg overduidelijk strijdt met de bedoeling van de wetgever. Onjuist acht hij de stelling dat het bereik van art. 13d(4) Wet Vpb niet kan worden bepaald op basis van de bedoeling van de wetgever. De strekking van een bepaling kan wel degelijk beslissend zijn als de tekst voor meer uitleg vatbaar is, zo blijkt uit HR BNB 1978/299,20 HR BNB 2006/6321 en HR BNB 2016/3022.
Belanghebbendes veronderstelling in haar rekenvoorbeeld dat in ’s Hofs benadering geen rekening kan worden gehouden met waardedalingen van [D BV] van vóór het bezit van de deelneming [J] AG acht de Staatssecretaris niet juist. Het Hof meent – conform de ratio van art. 13d(4) Wet Vpb – dat bij liquidatie van een tussenhoudster zoals [D BV] enkel een verlies kan worden genomen dat is geleden door de tussenhoudster zelf. Voor zover de belanghebbende betoogt dat een andere keuze van de wetgever beter zou zijn geweest, komt haar betoog neer op toetsing van de redelijkheid van de wet, die niet aan de rechter is. Gelet op de duidelijke strekking van art. 13d(4) Wet Vpb, heeft het Hof volgens de Staatssecretaris terecht een beroep gedaan op die strekking. Dat die strekking in de tekst mogelijk niet duidelijk is uitgedrukt, doet daar niet aan af. Van schending van het rechtszekerheidsbeginsel is volgens hem geen sprake.