Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:546, 16/02056
Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2017, ECLI:NL:PHR:2017:546, 16/02056
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 juni 2017
- Datum publicatie
- 30 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:546
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:864, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/02056
Inhoudsindicatie
Als collectieve belangenbehartiger voor beleggers houdt belanghebbende zich onder meer bezig met het voeren van collectieve juridische acties tegen bedrijven die beleggers, leden en niet-leden, (beweerdelijk) benadelen door misleiding, fraude, mis-management en wat dies meer zij. Belanghebbende spant in dit kader op de voet van artikel 3:305a BW procedures aan die (slechts) kunnen strekken tot een verklaring voor recht, gebod of verbod en niet tot het toekennen van een schadevergoeding te voldoen in geld. Zij voert de procedures op eigen initiatief en ontvangt hiervoor geen afzonderlijk bedongen vergoeding van getroffen beleggers. Vervolgens tracht belanghebbende een schikking te bereiken. Een dergelijke schikking houdt in dat benadeelde beleggers een schadevergoeding van het aangesproken bedrijf ontvangen. Als onderdeel van de schikking betaalt het aangesproken bedrijf daarnaast vaak een ‘schikkingsvergoeding’ aan belanghebbende. Belanghebbende neemt dan op zich de schikking publiek aan derden aan te bevelen en toe te lichten.
Deze zaak betreft de aftrek van omzetbelasting op de kosten van de collectieve juridische acties die belanghebbende voert tegen schadeveroorzakende bedrijven. De Rechtbank oordeelt dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van deze belasting, omdat belanghebbende de kosten niet heeft gemaakt voor belaste handelingen. Het uitvoeren van de juridische acties is naar het oordeel van de Rechtbank uitsluitend een vorm van collectieve belangenbehartiging zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Belanghebbende verricht met het voeren van de juridische procedures daarom geen handelingen die zijn onderworpen aan omzetbelasting. Het Hof geeft belanghebbende wel gelijk. Hij oordeelt, kort gezegd, dat belanghebbende met het initiëren en het voeren van de collectieve juridische acties tegen de schadeveroorzakende bedrijven duurzaam naar opbrengst streeft en derhalve economische activiteiten verricht; de voorbelasting is aftrekbaar.
A-G Ettema concludeert dat het voeren van de collectieve juridische acties geen belastbare handeling is voor de omzetbelasting, omdat een bezwarende titel ontbreekt. Tussen belanghebbende en het aangesproken bedrijf bestaat geen rechtsbetrekking op basis waarvan belanghebbende zich jegens dat bedrijf verbindt tegen vergoeding collectieve juridische acties te voeren. Een andersluidende conclusie komt de A-G ook vreemd voor. Welk bedrijf betaalt een ander een vergoeding om een juridische procedure tegen hem te starten? De feiten wijzen weliswaar uit dat belanghebbende in voorkomende gevallen in het kader van de totstandkoming van een schikking met het aangesproken bedrijf voor zichzelf een vergoeding weet te bedingen, maar die vergoeding kan niet worden gezien als tegenprestatie voor het voeren van de collectieve juridische actie. Het vereiste rechtstreekse verband ontbreekt. ‘s Hofs oordeel dat het voeren van de collectieve juridische acties een economische activiteit is, berust in de visie van A-G Ettema op een onjuiste rechtsopvatting. Vaststaat dat belanghebbende de collectieve juridische acties op eigen initiatief voert en dat zij voor die activiteiten geen afzonderlijk bedongen vergoeding ontvangt van getroffen beleggers. Gelet op de arresten Apple and Pear Development Council (HvJ 8 maart 1988, C-102/86, ECLI:EU:C:1988:120) en Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie (HvJ 12 februari 2009, C-515/07, ECLI:EU:C:2009:88) verricht belanghebbende met deze kernactiviteit ten behoeve van de beleggers geen belastbare handelingen.
A-G Ettema acht het niet uitgesloten dat belanghebbende, naast deze niet-economische activiteit, economische activiteiten verricht. Belanghebbende ontvangt omvangrijke ‘schikkingsvergoedingen’ die contractueel zijn overeengekomen. De stukken bevatten, afgezien van een paar A-4tjes met een aantal citaten of samenvattingen van contractuele bepalingen, geen informatie over de precieze afspraken die terzake met de aangesproken bedrijven zijn gemaakt. Wel is duidelijk dat belanghebbende een dergelijke vergoeding (uiteraard) niet ontvangt, indien geen schikking tot stand komt. Het komt ook voor dat belanghebbende bij de totstandkoming van een schikking zelf geen vergoeding bedingt. Op basis van de stukken is het in de visie van A-G Ettema niet zonder meer mogelijk de ‘schikkingsprestatie’ te duiden. A-G Ettema meent dat de zaak moet worden verwezen voor nader onderzoek. Een verwijzingshof zal zich moeten buigen over de vraag of belanghebbende met haar ‘schikkingsactiviteiten’ economische activiteiten verricht en, zo ja, of sprake is van belaste handelingen. Bij bevestigende beantwoording van die laatste vraag, zal opnieuw de vraag moeten worden beantwoord of en in hoeverre recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 2 juni 2017 inzake:
|
HR nr. 16/02056 |
staatssecretaris van Financiën |
|
Hof nrs. BK-15/00211 en BK-15/00212 Rb nrs. SGR 13/10241 en SGR 13/10244 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 en 1 april 2012 tot en met 30 juni 2012 |
Vereniging [X] |
1 Inleiding
Als collectieve belangenbehartiger voor beleggers houdt belanghebbende zich onder meer bezig met het voeren van collectieve juridische acties tegen bedrijven die beleggers, leden en niet-leden, (beweerdelijk) benadelen door misleiding, fraude, mis-management en wat dies meer zij. In 2011, het jaar waarin de onderhavige procedure speelt, diende Dijksma een motie in voor de invoering van een collectieve schadevergoedingsactie, waarmee aangesproken bedrijven kunnen worden gedwongen een op collectief niveau vastgestelde schadevergoeding aan benadeelden te betalen (Kamerstukken 2011/12, 33 000 XIII, nr. 14). Die motie heeft uiteindelijk geleid tot de indiening in november 2016 van het wetsvoorstel Afwikkeling massaschade in een collectieve actie (nr. 34 608). Op dit moment ligt dat wetsvoorstel nog bij de Tweede Kamer. Collectieve belangenbehartigers als belanghebbende kunnen, volgens het geldende burgerlijke recht – destijds en nu – weliswaar collectieve rechtsvorderingen instellen tegen bedrijven, maar dergelijke vorderingen kunnen slechts strekken tot een verklaring voor recht, gebod of verbod en niet tot het toekennen van een schadevergoeding te voldoen in geld. Een rechtsvordering tot schadevergoeding moet in beginsel worden ingediend door de benadeelde individuen zelf.
Hoewel de mogelijkheid van een gedwongen collectieve schadeafwikkeling in Nederland dus nog niet is ingevoerd, is – mede naar aanleiding van de invoering van de procedure tot algemeenverbindendverklaring van de vrijwillige collectieve schikking onder de Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) – in ‘belangenbehartigersland’ een praktijk ontstaan waarin collectieve juridische acties tot ‘vrijwillige’ collectieve schikkingen met de aangesproken bedrijven leiden, zo ook op het terrein waar belanghebbende zich begeeft. Een dergelijke schikking houdt in dat benadeelde beleggers een schadevergoeding van het aangesproken bedrijf ontvangen. Als onderdeel van de schikking betaalt het aangesproken bedrijf daarnaast vaak een ‘schikkingsvergoeding’ aan belanghebbende. Belanghebbende neemt dan op zich de schikking publiek aan derden aan te bevelen en toe te lichten.
Deze zaak betreft de aftrek van omzetbelasting op de kosten van de collectieve juridische acties die belanghebbende voert tegen schadeveroorzakende bedrijven. Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) oordeelt dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van deze belasting, omdat belanghebbende de kosten niet heeft gemaakt voor belaste handelingen. Het uitvoeren van de juridische acties is naar het oordeel van de Rechtbank uitsluitend een vorm van collectieve belangenbehartiging zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Belanghebbende verricht met het voeren van de juridische procedures daarom geen handelingen die zijn onderworpen aan omzetbelasting. Hof Den Haag (het Hof) geeft belanghebbende wel gelijk. Hij oordeelt, kort gezegd, dat belanghebbende met het initiëren en het voeren van de collectieve juridische acties tegen de schadeveroorzakende bedrijven duurzaam naar opbrengst streeft en derhalve economische activiteiten verricht; de voorbelasting is aftrekbaar.
Ik concludeer dat het voeren van de collectieve juridische acties geen belastbare handeling is voor de omzetbelasting, omdat een bezwarende titel ontbreekt. Tussen belanghebbende en het aangesproken bedrijf bestaat geen rechtsbetrekking op basis waarvan belanghebbende zich jegens dat bedrijf verbindt tegen vergoeding collectieve juridische acties te voeren. Een andersluidende conclusie komt naar mijn idee ook vreemd voor. Welk bedrijf betaalt een ander een vergoeding om een juridische procedure tegen hem te starten? De feiten wijzen weliswaar uit dat belanghebbende in voorkomende gevallen in het kader van de totstandkoming van een schikking met het aangesproken bedrijf voor zichzelf een vergoeding weet te bedingen, maar die vergoeding kan niet worden gezien als tegenprestatie voor het voeren van de collectieve juridische actie. Het vereiste rechtstreekse verband ontbreekt. ‘s Hofs oordeel dat het voeren van de collectieve juridische acties een economische activiteit is, berust mijns inziens op een onjuiste rechtsopvatting. Vaststaat dat belanghebbende de collectieve juridische acties op eigen initiatief voert en dat zij voor die activiteiten geen afzonderlijk bedongen vergoeding ontvangt van getroffen beleggers. Gelet op de arresten Apple and Pear Development Council1 en Vereniging Noordelijke Land- en Tuinbouw Organisatie2verricht belanghebbende met haar kernactiviteit, algemene belangenbehartiging, geen belastbare handelingen ten behoeve van de beleggers.
Ik acht het niet uitgesloten dat belanghebbende, naast deze niet-economische activiteit, economische activiteiten verricht. Zij ontvangt omvangrijke ‘schikkingsvergoedingen’ die contractueel zijn overeengekomen. De stukken bevatten, afgezien van een paar A-4tjes met een aantal citaten of samenvattingen van contractuele bepalingen, geen informatie over de precieze afspraken die terzake met de aangesproken bedrijven zijn gemaakt. Wel is duidelijk dat belanghebbende een dergelijke vergoeding (uiteraard) niet ontvangt, indien geen schikking tot stand komt. Het komt ook voor dat belanghebbende bij de totstandkoming van een schikking zelf geen vergoeding bedingt. Op basis van de stukken is het in mijn visie niet zonder meer mogelijk de ‘schikkingsprestatie’ te duiden. Ik meen dat de zaak moet worden verwezen voor nader onderzoek. Een verwijzingshof zal zich moeten buigen over de vraag of belanghebbende met haar ‘schikkingsactiviteiten’ economische activiteiten verricht en, zo ja, of sprake is van belaste handelingen. Bij bevestigende beantwoording van die laatste vraag, zal opnieuw de vraag moeten worden beantwoord of en in hoeverre recht op aftrek van voorbelasting bestaat.
2 De feiten3
Belanghebbende, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, heeft als kerndoel het behartigen van belangen van effectenbezitters (leden en niet-leden). Zij voert op eigen initiatief collectieve juridische acties tegen bedrijven die volgens haar schade hebben toegebracht aan de belangen van beleggers. Voor de acties ontvangt belanghebbende geen afzonderlijk bedongen vergoeding van getroffen beleggers.
Wanneer een juridische actie uitmondt in een door belanghebbende overigens beoogde schikking met het aangesproken bedrijf, ontvangen de benadeelde beleggers (door tussenkomst van belanghebbende) een compensatie van dat bedrijf en ontvangt belanghebbende een als onderdeel van die schikking bedongen, niet aan de omvang van de schade gerelateerd, bedrag (hierna: de schikkingsvergoeding). Dat betekent noodzakelijkerwijs dat belanghebbende op zich neemt een schikking publiek aan derden aan te bevelen en toe te lichten.
Belanghebbende zorgt voorts op verzoek van het aangesproken bedrijf voor het uitvoeren, ondersteunen en faciliteren van een schikking (de afwikkelingsactiviteiten) tegen vergoeding.
In 2010 heeft belanghebbende in opdracht van [A] en van [B] tegen vergoeding de coördinatie in Nederland op zich genomen van de uitwerking van schikkingen die met die bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika zijn getroffen.
Belanghebbende verricht aan haar leden tegen vergoeding:
- de uitgave/verstrekking van het blad [C];
- de uitgave/levering van een boek;
- adviesdiensten.
Naast de afwikkelingsactiviteiten, verricht belanghebbende aan derden tegen vergoeding:
- het opnemen van advertenties in het blad [C];
- het gelegenheid geven tot het maken van reclame tijdens de Dag van de belegger.
Voor de prestaties die zijn vermeld onder 2.3 tot en met 2.6 is belanghebbende in elk geval ondernemer voor de omzetbelasting.
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 88.533. Bij beschikking is een bedrag van € 1.305 aan heffingsrente berekend. Voorts heeft de Inspecteur op verzoek van belanghebbende bij beschikking over het tijdvak 1 april 2012 tot en met 30 juni 2012 een teruggaaf omzetbelasting verleend ten bedrage van € 12.084.
Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting, de beschikking heffingsrente en de teruggaafbeschikking bezwaar gemaakt. Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de teruggaafbeschikking gehandhaafd.
3 Het geding in feitelijke instanties
De Rechtbank
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In beroep is in geschil of en in hoeverre belanghebbende recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht ter zake van de kosten van de collectieve juridische acties (de voorbelasting).
Belanghebbende stelt dat het voeren van de collectieve juridische acties een ondernemersactiviteit is en dat daarom de voorbelasting volledig voor aftrek in aanmerking komt. De aangesproken bedrijven betalen de schikkingsvergoeding voor de juridische acties omdat zij baat hebben bij onderhandelingen met slechts één, professionele, tegenpartij. De kosten van de juridische acties zijn tevens een investering in de ‘know how’ van belanghebbende waardoor bedrijven eerder bereid zullen zijn schikkingen te treffen.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de voorbelasting niet voor aftrek in aanmerking komt, omdat belanghebbende met de juridische acties geen economische activiteiten verricht maar collectieve belangenbehartiging van haar leden. De andere geldbedragen (CE: de schikkingsvergoedingen) die belanghebbende van de aangesproken bedrijven ontvangt, zijn, net als de compensatie die belanghebbende voor de beleggers bedingt, onbelaste schadevergoedingen. Indien de Rechtbank oordeelt dat die bedragen wel een vergoeding zijn voor ondernemersprestaties van belanghebbende, bestaat volgens de Inspecteur evenmin recht op aftrek van de voorbelasting omdat die ondernemersprestaties onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel t, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) vallen. De kosten van de juridische acties kunnen volgens de Inspecteur niet worden beschouwd als kosten betrekking hebbend op de afwikkelingsactiviteiten dan wel op de onder 2.4 vermelde coördinatiewerkzaamheden, omdat alleen kosten die zijn opgekomen ná het tot stand komen van een schikking als zodanig kunnen worden aangemerkt.
Bij uitspraak van 12 januari 2015, nrs. SGR 13/10241 en SGR 13/010244, ECLI:NL:RBDHA:2015:5500, m.nt. Van den Elsen, verklaart de Rechtbank het beroep van belanghebbende ongegrond, waarbij zij, voor zover in cassatie van belang, het volgende overweegt:
“19. Met betrekking tot de omzetbelasting op de kosten die zijn gemaakt in het kader van het voeren van juridische acties, overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van artikel 1, onderdeel a, van de Wet OB, behoren tot de handelingen die aan de omzetbelasting zijn onderworpen de diensten die door een als zodanig handelende ondernemer onder bezwarende titel in Nederland worden verricht. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ), 3 maart 1994, zaak C-16/93 (Tolsma) volgt dat een handeling slechts dan onder bezwarende titel plaatsvindt, en dus enkel belastbaar is, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst. Een dienstverrichting is alleen dan belastbaar, en dus een economische activiteit, wanneer een rechtstreeks verband bestaat tussen de verrichte dienst en de ontvangen tegenprestatie (vgl. HvJ 8 maart 1988, zaak 102/86, Apple and Pear Development Council). Uit de stukken van het geding en hetgeen eiseres ter zitting heeft verklaard, volgt dat de juridische acties door eiseres uit eigen beweging worden ingezet, de juridische acties dienen ter behartiging van de collectieve belangen van de leden (en in sommige gevallen ook niet-leden) en dat eiseres voor de juridische acties geen aparte vergoeding van haar leden/beleggers niet-leden ontvangt. Gesteld noch gebleken is dat de contributies die de leden betalen in rechtstreeks verband staan met de juridische acties. Eiseres heeft haar stelling dat de andere geldbedragen die zij ontvangt van de aangesproken bedrijven [CE: ik heb die eerder aangeduid als de schikkingsvergoeding; zie punt 2.2] een vergoeding vormt voor het voeren van de juridische acties, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft geen bescheiden overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid en ook overigens is dit niet gebleken. Naar het oordeel van de rechtbank is het uitvoeren van juridische acties door eiseres uitsluitend een vorm van collectieve belangenbehartiging zonder dat daartegenover een vergoeding staat. Niet gesteld kan daarom worden dat eiseres met de juridische acties handelingen verricht die zijn onderworpen aan omzetbelasting.
20. Aangezien het uitvoeren van de juridische acties niet als het verrichten van diensten onder bezwarende titel is aan te merken, zijn de kosten die betrekking hebben op de juridische acties geen kosten die eiseres maakt voor belaste handelingen. Dat aan het uitvoeren van de belaste afwikkelingsactiviteiten normaliter pas zal worden toegekomen nadat tegen het desbetreffende bedrijf actie is gevoerd, maakt niet dat de juridische acties worden verricht met het oog op het voeren van afwikkelingsactiviteiten dan wel daarmee rechtstreeks en noodzakelijk in verband staan. Dat betekent dat de kosten van de juridische acties niet als directe kosten zijn aan te merken.
21. De kosten van de juridische acties kunnen evenmin worden aangemerkt als algemene kosten die zijn gemaakt met het oog op de versterking van de algemene economische activiteit van eiseres. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Tussen de juridische acties en de prestaties vermeld onder 5, het opnemen van advertenties in het blad [C] en het gelegenheid geven tot het maken van reclame tijdens de Dag van de Belegger bestaat geen relatie. Wel kan er een indirecte relatie worden onderkend tussen de juridische acties en de afwikkelingsactiviteiten. De afwikkelingsactiviteiten vloeien immers voort uit een deel van de juridische acties die tot een schikking hebben geleid. Gesteld noch gebleken is echter dat de kosten van de juridische acties zijn gemaakt met het oog op de versterking van de afwikkelingsactiviteiten. Voorts is niet gebleken dat tussen de juridische acties en de afwikkelingsactiviteiten een rechtstreeks en noodzakelijk verband bestaat, aangezien de kosten voor de juridische acties worden gemaakt onafhankelijk van de vraag of eiseres in een latere fase wordt ingeschakeld om de afwikkelingsactiviteiten te verrichten. De enkele omstandigheid dat eiseres, zoals zij stelt, de andere geldbedragen die zij ontvangt van de aangesproken bedrijven (zie onder 3) [CE: de schikkingsvergoedingen] reserveert om op een later moment (andere) juridische acties te kunnen voeren en dat daaruit eventueel nieuwe afwikkelingsactiviteiten kunnen voortvloeien, maakt niet dat er een rechtstreeks en noodzakelijk verband bestaat tussen de kosten van de juridische acties en de algehele economische activiteit. Zoals de rechtbank onder 19 heeft overwogen, houdt eiseres zich met het uitvoeren van de juridische acties uitsluitend bezig met collectieve belangenbehartiging. Dat brengt met zich dat de eventuele nieuwe afwikkelingsactiviteiten slechts een afgeleide zijn van de juridische acties en dat eiseres de kosten voor de juridische acties ook zou hebben gemaakt, indien zij de afwikkelingsactiviteiten niet zou hebben verricht of zou gaan verrichten. Aldus is geen sprake van een causaal verband tussen beide activiteiten. Verder is gesteld noch gebleken dat de kosten van de juridische acties zijn verdisconteerd in de vergoedingen die eiseres ontvangt voor de afwikkelingsactiviteiten of voor de overige onder 5 en 6 vermelde belaste prestaties. Nu de kosten van de juridische acties noch directe, noch algemene kosten zijn, komt de omzetbelasting die op deze kosten drukt, niet voor aftrek in aanmerking.
22. Voor wat betreft de activiteiten genoemd onder 4 heeft eiseres onweersproken verklaard dat ter zake daarvan contracten zijn gesloten tussen haar en de desbetreffende bedrijven waarin aan haar expliciet de opdracht wordt gegeven een en ander te coördineren en dat daartegenover een vergoeding is bedongen. Die werkzaamheden vormen dan ook belaste ondernemersactiviteiten waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Dit heeft evenwel geen gevolgen omdat voor de in geschil zijnde voorbelasting omdat deze laatste voorbelasting ziet op kosten gemaakt voorafgaand en tijdens het voeren van juridische acties en niet op kosten die betrekking hebben op werkzaamheden verricht ná het tot stand komen van een schikking.
23. Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder terecht de voorbelasting niet in aftrek toegelaten. De beroepen dienen daarom ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over het al dan niet van toepassing zijn van de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel t, van de Wet OB behoeft daarom geen behandeling.”
Het Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Partijen houdt in hoger beroep, evenals voor de Rechtbank, uitsluitend verdeeld het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting met betrekking tot de (kosten van de) collectieve juridische acties, welke vraag belanghebbende bevestigend beantwoordt en de Inspecteur ontkennend. Uit de gedingstukken leid ik af dat belanghebbende primair stelt dat de kosten van de juridische acties direct toerekenbaar zijn aan het aanbevelen en toelichten van de schikking, waarvoor zij de schikkingsvergoeding ontvangt (zie punt 2.2), subsidiair dat de kosten voor de juridische acties algemene kosten zijn en meer subsidiair dat die kosten zijn toe te rekenen aan de afwikkelingsactiviteiten.4
Bij uitspraak van 4 maart 2016, nrs. BK-15/00211 en BK-15/00212, ECLI:NL:GHDHA:2016:1011, V-N 2016/29.1.3, verklaart het Hof het hoger beroep van belanghebbende gegrond en vermindert de naheffingsaanslag tot € 46.243. Het Hof overweegt als volgt:
“6.1. Het Hof komt op basis van het geheel van feiten en omstandigheden tot de conclusie dat belanghebbende met haar verrichtingen, bestaande in het initiëren en het voeren van de collectieve juridische acties, economische activiteiten in de zin der omzetbelasting verricht en dientengevolge evenzeer voor die verrichtingen de hoedanigheid van ondernemer voor de omzetbelasting heeft. Het blijkt dat belanghebbende speciaal ook met die verrichtingen opbrengsten beoogt te generen en dat de verrichtingen in het bijzonder met dat oogmerk zo zijn opgezet en ook zo worden uitgevoerd, dat het in feite de door belanghebbende aangesproken bedrijven zijn die de met de verrichtingen gemoeide kosten betalen, te weten door het in opdracht laten uitvoeren van de afwikkelingsactiviteiten. Het feit dat het goedmaken van de kosten pas een concrete en afdwingbare vorm krijgt op het moment dat de door de betrokken partijen beoogde schikking juridisch perfect is, maakt dat niet anders, zeker niet nu belanghebbende voor meer dan negentig procent van de gevallen met haar verrichtingen succes heeft. Ook het gegeven dat de desbetreffende acties mede het belang betreffen van beleggers, onder wie leden van belanghebbende, maakt niet zonder meer dat kan worden gezegd dat de verrichtingen naar de aard niet als economische activiteiten zijn te kwalificeren. Evenmin kan, het geheel in dat licht beziende, worden gezegd dat sprake is van een buiten de reikwijdte van de omzetbelasting vallende schadevergoeding.
Het Hof verwerpt ook de stelling van de Inspecteur dat, zo al met betrekking tot de collectieve juridische acties sprake is van voor de omzetbelasting in aanmerking te nemen prestaties, de vrijstelling van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel t, van de Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing is, al was het maar omdat, gelet op de aard en inhoud van de in geding zijnde verrichtingen, niet wordt voldaan aan de aan de vrijstelling gestelde criteria.
Gelet op wat hiervoor is overwogen en geconcludeerd heeft belanghebbende recht op aftrek van de op de onderhavige juridische kosten drukkende omzetbelasting (voorbelasting), nu de in geding zijnde verrichtingen en daarmee ook de kosten rechtstreeks verband houden met de door belanghebbende uitgevoerde afwikkelingsactiviteiten. Het gelijk is volledig aan de zijde van belanghebbende.
Het hoger beroep is gegrond.”
In punt 5.2 van de hofuitspraak is vermeld dat tussen partijen is komen vast te staan dat, zo het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, in die zin dat tussen de (kosten van de) acties en de afwikkelingsactiviteiten een rechtstreeks verband bestaat, de naheffingsaanslag moet worden verminderd tot € 46.243 (€ 88.533 -/- € 42.290) en een teruggaaf moet worden verleend van € 14.500. Het Hof heeft dienovereenkomstig beslist. Hoewel hierover in cassatie niet wordt geklaagd, valt mij op dat de afspraak tussen partijen in het proces-verbaal anders is verwoord dan in de hofuitspraak. In het proces-verbaal ontbreekt de tussenzin over de afwikkelingsactiviteiten.
4 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld, daartoe aandragende:
“Schending van het Nederlandse recht, met name van het bepaalde in de artikelen 2 en 15 van de Wet op de omzetbelasting 1986 en artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op aftrek van de op de onderhavige juridische kosten drukkende omzetbelasting (voorbelasting), nu de in geding zijnde verrichtingen en daarmee ook de kosten rechtstreeks verband houden met de door belanghebbende uitgevoerde afwikkelingsactiviteiten, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen dan wel geen inzicht geven in de door het Hof gevolgde gedachtegang.”
Ter toelichting op het aangevoerde middel betoogt de Staatssecretaris dat het voeren van de collectieve juridische acties geen economische activiteit is. De voorbelasting op de daaraan toe te rekenen kosten is dientengevolge niet aftrekbaar. Belanghebbende treedt naar zijn mening slechts op als belangenbehartiger van de beleggers zonder dat zij voor die werkzaamheden een afzonderlijke vergoeding bedingt.
Ook acht de Staatssecretaris de toerekening van de kosten van de juridische acties aan de met de gevoerde procedures behaalde opbrengsten, zoals het Hof dat in punt 6.1 van zijn uitspraak tot uitdrukking laat komen, oneigenlijk dan wel onlogisch. Ten eerste is het door het Hof vermelde winstpercentage van 90% naar zijn mening incorrect en mist het feitelijke grondslag.5 Ten tweede voert hij aan dat aan het voeren van juridische acties inherent is dat deze kunnen worden gewonnen of verloren.
Ook merkt de Staatssecretaris op dat de kosten van de afgenomen juridische diensten geen deel uitmaken van de algemene kosten van belanghebbende. De kosten van de juridische acties in een eerder stadium komen namelijk niet tot uiting in de prijs van de door belanghebbende in het kader van haar belaste economische activiteit geleverde goederen of verrichte diensten.
De Staatssecretaris concludeert dat de hofuitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze van toerekening van de op de juridische kosten drukkende voorbelasting aan de uitgevoerde (facultatieve) afwikkelingsactiviteiten. Mocht het Hof zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan is het hofoordeel zonder nadere motivering naar zijn mening onbegrijpelijk. Zo roept de uitspraak naar zijn mening sowieso nadrukkelijk de vraag op of het Hof van een juist begrip van de inhoud van de facultatieve afwikkelingsactiviteiten is uitgegaan.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Met betrekking tot het door de Staatssecretaris voorgedragen cassatiemiddel merkt belanghebbende het volgende op.
Belanghebbende meent dat de maatschappelijke werkelijkheid is dat zij aan omzetbelasting onderworpen diensten verricht, zoals die ook door andere dienstverleners zouden kunnen worden verricht, aan de partijen waarmee een schikking wordt overeengekomen. Het passende gevolg is dat belanghebbende recht heeft op aftrek van voorbelasting op alle aan de schikkingsactiviteiten toerekenbare kosten. Zij acht het oordeel van het Hof sterk feitelijk van aard en gebaseerd op een beoordeling van de bewijsmiddelen. In haar visie heeft het Hof geen rechtsregel geschonden.
Belanghebbende merkt op dat de Staatssecretaris bij de formulering van zijn middel de uitspraak van het Hof (punt 6.3, waarin wordt gerefereerd aan punt 6.1), slechts ten dele lijkt te citeren waardoor het berust op een verkeerde lezing van de uitspraak van het Hof.
Het door het Hof vermelde winstpercentage is volgens belanghebbende wel degelijk juist. De Staatssecretaris trekt zijn conclusie op basis van een zeer korte periode. Op lange(re) termijn bedraagt het winstpercentage 90%.
Voor het geval de Hoge Raad toekomt aan de vraag of de juridische kosten tot de algemene kosten van belanghebbende behoren, merkt belanghebbende op dat ter zitting in hoger beroep is gesproken over een verdeling van 50/50. De zaak zal volgens haar moeten worden verwezen om tot een preciezer percentage te komen.
De Staatssecretaris heeft geen conclusie van repliek ingediend.