Parket bij de Hoge Raad, 21-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1037, 18/01686
Parket bij de Hoge Raad, 21-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1037, 18/01686
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 september 2018
- Datum publicatie
- 5 oktober 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1037
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1837
- Zaaknummer
- 18/01686
Inhoudsindicatie
Invoering belastingplicht woningbouwcorporaties; openingsbalanswaardering van hun langlopende schulden (leningen o/g); passivering van overlopende renteverplichtingen; uitleg van het verband tussen die twee in de vaststellingsovereenkomst tussen Aedes en de belastingdienst (VSO2); is een volgens de feitenrechter verkeerde uitleg van die VSO2 een ‘fout’ in de zin van de foutenleer die dus hersteld kan worden hoewel het openingsbalansjaar reeds vaststaat?
Feiten: De belanghebbende is een woningcorporatie. Door de invoering van de belastingplicht voor woningcorporaties is zij (eerst partieel en) vanaf 1 januari 2008 integraal belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (Vpb). Op haar fiscale openingsbalans 2008 heeft zij de marktwaarde van haar langlopende schulden (leningen o/g) bepaald door de toekomstige uitgaande kasstromen contant te maken en heeft zij de overlopende rente betreffende 2007 onder de kortlopende schulden gepassiveerd, conform de Vaststellingsovereenkomst 2 “Belastingplicht woningcorporaties" (VSO2), die de (meeste) woningcorporaties en ook de belanghebbende met de fiscus hebben gesloten. Mede op basis van die openingsbalans is de belanghebbende een aanslag Vpb 2008 opgelegd die inmiddels onherroepelijk is.
Daarna is discussie tussen de fiscus en de woningcorporaties ontstaan over de vraag of bij het contant maken van de uitgaande kasstromen ex leningen o/g conform VSO2 de transitorische rente 2007 buiten beschouwing moest blijven omdat die al separaat als kortlopende schuld werd gepassiveerd. De fiscus meent van niet omdat VSO2 ook de afspraak/fictie omvat dat toekomstige kasstromen contant worden gemaakt alsof zij op de laatste dag van het jaar uitgaan. Die fictie impliceert volgens de fiscus dat er geen transitorische rente is, zodat leningen o/g in strijd met de bedoeling van VSO2 worden ondergewaardeerd als de transitorische rente 2007 wordt geëlimineerd bij de schuldwaardering. De fiscus heeft desondanks in een gepubliceerde ‘Q&A’ laten weten dat hij in verband met door hem gewekt vertrouwen voor nog niet geregelde jaren tot 5 juli 2012 aanvaardt dat de overlopende rente 2007 niet meetelt in de schuldwaardering op de openingsbalans. Belanghebbendes aanslag 2008 was toen echter al onherroepelijk. Haar verzoeken om ambtshalve aanpassing van haar openingsbalans zijn afgewezen.
In geschil is of de waardering van belanghebbendes leningen o/g per 1 januari 2009 op grond van de foutenleer of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan worden verlaagd ten opzichte van de onherroepelijke waardering per einde 2008.
De Rechtbank Gelderland heeft belanghebbendes beroep afgewezen, maar in hoger beroep oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat correcte uitleg van VSO2 meebrengt dat transitorische rente 2007 buiten de schuldwaardering blijft omdat zij apart wordt gepassiveerd. De balanspost disagio is daarom te laag bepaald en dat is een fout die in het oudste nog openstaande jaar (2009) moet worden hersteld, zodat het hogere beroep gegrond is. Het Hof is daardoor niet toegekomen aan het beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur.
In cassatie stelt de Staatssecretaris met rekenvoorbeelden dat het Hof art. 8 Wet Vpb en art. 3.25 Wet IB 2001 en/of zijn motiveringsplicht heeft geschonden door op basis van de foutenleer de beginbalans 2009 te corrigeren en de transitorische rente te veronachtzamen bij de schuldwaardering, nu daarmee rente die ziet op 2007 ten laste van de winst vanaf 2009 wordt gebracht en dus de totale winst verkeerd wordt vastgesteld.
A-G Wattel constateert dat het geschil in cassatie nog gaat over (i) de begrijpelijkheid van ’s Hofs uitleg van VSO2 en (ii) de vraag of belanghebbendes volgens het Hof aanvankelijk onjuiste uitleg van VSO2 die tot de volgens het Hof daardoor onjuiste openingswaardering heeft geleid, een ‘fout’ is in de zin van de foutenleer die ondanks onherroepelijkheid van 2008 kan worden hersteld in 2009.
Ad (i): de uitleg van overeenkomsten is voorbehouden aan de feitenrechter en ’s Hofs uitleg van VSO2 is geenszins onbegrijpelijk: volgens de toelichting bij VSO2 zijn de waarderingsregels in de financiële sector uitgangspunt bij de schuldwaardering. In die sector wordt transitoire rente ofwel in de schuldwaardering ofwel onder de kortlopende schulden opgenomen, maar niet beide. De tegenwerping dat de jaareindekasstroomfictie impliceert dat geen overlopende rente bestaat, lijkt innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de tekst van VSO2, die uitdrukkelijk bepaalt dat de – kennelijk dus wel degelijk bestaande – overlopende rente 2007 separaat gepassiveerd moet worden. ’s Hofs uitleg van VSO2 houdt volgens de A-G mede in dat geen onverbrekelijk wederzijds afhankelijk en compenserend verband is overeengekomen tussen de jaareinde-kasstroomfictie en het dubbel tellen van de overlopende rente 2007. Hij acht het cassatieberoepschrift voorts innerlijk tegenstrijdig, nu de Staatssecretaris ’s Hofs uitleg van VSO2 onbegrijpelijk acht, maar ook schrijft dat hij juist die uitleg heeft gehonoreerd in zijn ‘Q&A’-Besluit omdat: ‘uitleg woningcorporaties lijkt ook mogelijk’.
Ad (ii): de vraag of de openingsbalanswaardering 2008, die afweek van ’s Hofs uitleg van VSO2, een fout was in de zin van de foutenleer, doet de prealabele vraag rijzen of dat beoordeeld moet worden uitgaande van (i) ’s Hofs uitleg van VSO2, of (ii) strikte toepassing van de wet alsof géén overeenkomst was gesloten. De A-G acht het eerste antwoord het juiste, want als geen overeenkomst was gesloten, zouden veel meer bedingen niet gegolden hebben waarvan niet te zeggen valt hoe hun ontbreken uitgepakt zou hebben bij strikte toepassing van de wet. ’s Hofs uitleg van VSO2 dat geen wederzijds afhankelijk verband bestaat tussen de jaareindekasstroomfictie en het al dan niet meenemen van overlopende rente in de openingswaardering impliceert dat volgens het maatregime (VSO2) een kennelijke openings-balanswaarderingsfout is gemaakt, die doorwerkt in de eindbalans 2008 en in latere jaren, terwijl de inspecteur niet van ambtswege wil corrigeren. Nu de partijen geen (procedurele) afspraak hebben gemaakt over wat te doen bij openingsbalanswaarderingen die niet stroken met VSO2 terwijl de aanslag 2008 al onherroepelijk vaststaat, moet teruggevallen worden op het dwingende publiekrecht, i.e. in casu de foutenleer. De waarderingsfout moet dus in het oudste nog open staande jaar (2009) hersteld worden. De A-G meent daarom dat het middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie leidt.
Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt, gaat de A-G in op de vraag of in dat geval na vernietiging verwijzing moet volgen om belanghebbendes onbehandeld gebleven beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te beoordelen. Zijns inziens kan dat beroep niet tot iets leiden, nu het geval van de belanghebbende, wier aanslag onherroepelijk vast stond, niet gelijk is aan gevallen waarin de aanslag nog niet onherroepelijk is, terwijl de fiscus geen vertrouwen heeft gewekt dat hij terug zou komen op onherroepelijk vast staande jaren. De Hoge Raad kan zijns inziens ook dan de zaak zelf afdoen, maar alsdan in tegengestelde zin.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 21 september 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 18/01686 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Rechtbank: AWB 15/7325 Nr. Gerechtshof: 17/00666 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2009 |
Stichting [X] |
1 Overzicht
De belanghebbende is een woningcorporatie. Door de invoering van de belastingplicht voor woningcorporaties is zij (eerst partieel en) vanaf 1 januari 2008 integraal belastingplichtig geworden voor de vennootschapsbelasting. Op haar fiscale openingsbalans 2008 heeft zij de marktwaarde van haar langlopende schulden (leningen o/g) bepaald door de toekomstige uitgaande kasstromen contant te maken en heeft zij de overlopende rente betreffende 2007 onder de kortlopende schulden gepassiveerd, een en ander conform de Vaststellings-overeenkomst 2 “Belastingplicht woningcorporaties" (VSO2),1 die de (meeste) woning-corporaties en ook de belanghebbende met de fiscus hebben gesloten. Mede op basis van die openingsbalans heeft de Inspecteur een aanslag vennootschapsbelasting 2008 aan de belanghebbende opgelegd die inmiddels onherroepelijk is geworden.
Nadien is discussie tussen de fiscus en de woningcorporaties ontstaan over de vraag of bij het contant maken van de uitgaande kasstromen ex leningen o/g conform art. 2.8.1(2) VSO2 de transitorische rente 2007 buiten beschouwing moest blijven omdat die al separaat als kortlopende schuld werd gepassiveerd. De fiscus meent van niet omdat VSO2 ook de afspraak/fictie omvat dat toekomstige kasstromen contant worden gemaakt alsof zij op de laatste dag van het jaar uitgaan. Gegeven die fictie, die volgens de fiscus impliceert dat er geen transitorische rente is, worden leningen o/g zijns inziens in strijd met de bedoeling van VSO2 ondergewaardeerd als de transitorische rente 2007 zou worden geëlimineerd bij de waardering van de langlopende schulden. Een lagere openingswaardering van schulden leidt immers tot lagere fiscale winst in de periode van belastingplicht. De fiscus heeft desondanks in een gepubliceerde ‘Q&A’ laten weten dat hij in verband met door hem gewekt vertrouwen voor nog niet geregelde jaren tot 5 juli 2012 aanvaardt dat de overlopende rente 2007 niet meetelt in de schuldwaardering op de openingsbalans. Belanghebbendes aanslag 2008 was toen echter al onherroepelijk geregeld.
De belanghebbende heeft zowel de Inspecteur als het Ministerie van Financiën verzocht haar aanslag 2008 ambtshalve te verminderen en haar openingsbalans aan te passen aan de in de ‘Q&A’ goedgekeurde openingswaardering. Die verzoeken zijn afgewezen. De belanghebbende heeft daarnaast haar aangifte 2009 herzien en met een beroep op de foutenleer de waardering van haar leningen o/g per 1 januari 2009 verlaagd ten opzichte van de waardering per einde 2008. De Inspecteur heeft die balansdiscontinuïteit verworpen en de definitieve aanslag 2009 vastgesteld uitgaande van de schuldwaardering per einde 2008. Daartegen is de belanghebbende vergeefs in bezwaar en beroep gekomen.
Anders dan de Rechtbank Gelderland was het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep van oordeel dat VSO2 inhoudt dat transitorische rente 2007 buiten beschouwing blijft bij de bepaling van de marktwaarde van langlopende schulden omdat zij separaat wordt gepassiveerd. De balanspost disagio is daarom volgens hem te laag bepaald. Dat is zijns inziens een fout die in het oudste nog openstaande jaar (2009) moet worden hersteld, zodat belanghebbendes hogere beroep gegrond is. Het Hof is niet toegekomen aan belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft art. 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 3.25 Wet inkomstenbelasting 2001 en/of zijn motiveringsplicht geschonden door op basis van de foutenleer de beginbalans 2009 te corrigeren en de transitorische rente te veronachtzamen bij de bepaling van de contante waarde van de leningen, nu daarmee rente die ziet op 2007 ten laste van de winst van de jaren vanaf 2009 wordt gebracht. De overeengekomen fictie dat kasstromen op de laatste dag van het jaar uitgaan, impliceert zijns inziens dat er géén overlopende rente is, zodat evenmin enige van 2007 naar 2008 overlopende renteverplichting uit de schuldwaardering per 1 januari 2008 kan worden geëlimineerd. Het Hof redeneert volgens hem verkeerdom met zijn oordeel dat sprake is van een dubbeltelling van de overlopende rente 2007-2008. Het Hof haalt zijns inziens vermogensbepaling en winstbepaling door elkaar.
De vaststellingsovereenkomst bindt beide partijen, nu kennelijk sprake was van onzekerheden en potentieel geschil en niet gebleken is van totstandkomingsgebreken of zodanig manifeste strijd met de wet dat op nakoming niet kon worden gerekend. De uitleg van overeenkomsten is voorbehouden aan de feitenrechter, behoudens onbegrijpelijkheid. In cassatie gaat het daarom mijns inziens over (i) de begrijpelijkheid van ’s Hofs uitleg van VSO2 en (ii) de vraag of belanghebbendes volgens het Hof onjuiste uitleg van VSO2 die tot de volgens het Hof daardoor onjuiste openingswaardering heeft geleid, een ‘fout’ is in de zin van de foutenleer die ondanks onherroepelijkheid van 2008 kan worden hersteld in 2009.
Gegeven de overeengekomen kasstroomjaareindefictie, acht de Staatssecretaris onbegrijpelijk ’s Hofs opvatting dat des fiscus’ uitleg van VSO2 – die gedeeld wordt door de adviescommissie VSO2 – een dubbeltelling van de transitorische rente zou inhouden. Ik vat zijn cassatieberoep aldus op dat vanwege de onbegrijpelijkheid van ’s Hofs uitleg, die uitleg geen gemaakte fout blootlegt (maar zelf een fout inhoudt), c.q. dat bij een wél begrijpelijke uitleg van VSO2 geen sprake zou zijn van een fout.
De uitleg van art. 2.8.1 VSO2 die de Staatssecretaris voorstaat, lijkt mij niet evident juist en ’s Hofs andersluidende uitleg geenszins onbegrijpelijk. Volgens de toelichting bij VSO2 zijn uitgangspunt de waarderingsregels in de financiële sector. In die sector wordt transitorische rente ofwel in de schuldwaardering ofwel onder de kortlopende schulden opgenomen, maar niet in/onder beide. De Staatssecretaris zal tegenwerpen dat in die sector geen jaareindekasstroomfictie geldt, maar het standpunt dat die fictie impliceert dat geen overlopende rente bestaat, lijkt innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de tekst van VSO2, die immers uitdrukkelijk bepaalt dat de – kennelijk wel degelijk bestaande – van 2007 naar 2008 overlopende rente separaat gepassiveerd moet worden. ’s Hofs uitleg houdt mijns inziens wezenlijk in dat die laatste passivering impliceert dat niet van overlopende rente wordt geabstraheerd en zij dus wel degelijk ontdubbeld kan worden, alsmede dat geen onverbrekelijk wederzijds afhankelijk en compenserend verband is overeengekomen tussen de jaareinde-kasstroomfictie en het dubbel tellen van de overlopende rente 2007-2008.
Ook het cassatieberoepschrift van de Staatssecretaris lijkt innerlijk tegenstrijdig: hij acht ’s Hofs uitleg van VSO2 onbegrijpelijk, maar schrijft ook dat hij juist die uitleg heeft gehonoreerd in de genoemde ‘Q&A’ omdat: ‘uitleg woningcorporaties lijkt ook mogelijk’.2
Dan resteert de vraag of belanghebbendes openingsbalanswaardering in 2008, die afweek van ’s Hofs uitleg van art. 2.8.1 VSO2, een fout was in de zin van de foutenleer die in 2009 kan of moet worden hersteld. Die vraag doet de prealabele vraag rijzen of zulks beoordeeld moet worden uitgaande van (i) ’s Hofs uitleg van VSO2 (zijnde ‘hetgeen tussen partijen rechtens geldt’, aldus art. 7:900 BW), of (ii) strikte toepassing van de wet alsof géén vaststellingsovereenkomst was gesloten. Ik meen dat het eerste antwoord het juiste is, want als geen overeenkomst was gesloten, zouden veel meer bedingen niet gegolden hebben waarvan niet te zeggen valt hoe hun ontbreken uitgepakt zou hebben bij strikte toepassing van de wet. Daarom werd nu juist een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ik maak voorts uit HR V-N 2018/38.93 (vaststellingsovereenkomstenbeleid sexwerkersbranche) op dat geen onderdelen uit een convenant of een modelvaststellingsovereenkomst zoals VSO2 geïsoleerd kunnen worden. Het maatregime is dus hetgeen VSO2 definieert als hetgeen rechtens tussen de partijen geldt, zoals de feitenrechter dat in cassatie onaantastbaar heeft uitgelegd.
De openingsbalanswaardering werkt door in de eindbalans 2008 en in latere jaren en de inspecteur is niet voornemens van ambtswege te corrigeren. Ik leid uit de rechtspraak af dat fouten niet hersteld worden als dat zou leiden tot definitieve niet-belasting of dubbele belasting van een deel van de totale winst. De Staatssecretaris meent dat lasten uit 2007, toen geen belastingplicht bestond, ten onrechte ten laste van 2009 en later worden gebracht, waardoor definitief een deel van de totale winst onbelast blijft. De belanghebbende meent dat een deel van haar winst dubbel belast wordt als transitorische rente tweemaal gepassiveerd wordt. Het verschil is dat de Staatssecretaris een onverbrekelijk wederzijds afhankelijk en compenserend verband ziet tussen de jaareindekasstroomfictie en het al dan niet meenemen van de overlopende rente in de schuldwaardering (maar géén verband ziet tussen die fictie en passivering van overlopende rente als kortlopende schuld), terwijl de belanghebbende de jaareindefictie slechts als praktische disconteringsregel ziet die niet wegneemt dat overigens de in de financiële sector (en elders) gebruikelijke waarderingsregel gevolgd wordt dat schulden niet dubbel geteld worden.
’s Hofs in cassatie onaantastbare uitleg van VSO2 houdt in dat geen onverbrekelijk wederzijds afhankelijk en compenserend verband bestaat tussen de jaareindekasstroomfictie en het al dan niet meenemen van overlopende rente in de openingswaardering. Volgens het maatregime (VSO2) is dus een kennelijke openingsbalanswaarderingsfout gemaakt. Nu de partijen geen (procedurele) afspraak hebben gemaakt over wat te doen bij openingsbalans-waarderingen die niet stroken met VSO2 terwijl de aanslag 2008 al onherroepelijk vaststaat, moet teruggevallen worden op het dwingende publiekrecht, i.e. in casu de foutenleer. De waarderingsfout moet dus in het oudste nog open staande jaar (2009) hersteld worden. Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie leidt.
Mocht u daar anders over denken, dan hoeft mijns inziens niet verwezen te worden om belanghebbendes onbehandeld gebleven subsidiaire beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te doen behandelen, maar kunt u evenzeer de zaak zelf afdoen door de Staatssecretaris in het gelijk te stellen. Dat beroep kan mijns inziens niet tot iets leiden, nu de belanghebbende, wier aanslag onherroepelijk vast stond, niet gelijk is aan gevallen die nog open stonden en de fiscus geen vertrouwen heeft gewekt dat hij terug zou komen op onherroepelijk vast staande jaren.
Ik geef u in overweging het beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2 De feiten en de aanslagregeling
De belanghebbende is een woningcorporatie die (ruimten in) onroerende zaken verhuurt, verkoopt en beheert, met name in de regio [Q]. Zij is als gevolg van de invoering van de belastingplicht voor woningcorporaties4 vanaf 1 januari 2008 belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.
De belastingplicht voor woningcorporaties riep fiscale vragen op waarover Aedes (de vereniging van woningcorporaties) en de Belastingdienst op 23 januari 2009 een ‘vaststellingsovereenkomst 2 “Belastingplicht woningcorporaties"’ (VSO2) hebben gesloten (zie onderdeel 5 hierna). Zij hebben daarbij een gemene toelichting opgesteld en een adviescommissie ingesteld. Ook de belanghebbende heeft met de inspecteur een vaststellingsovereenkomst conform VSO2 gesloten.
In haar openingsbalans per 1 januari 2008 moest de belanghebbende haar schulden uit leningen o/g waarderen. Daarover bepaalt VSO2:
“Artikel 2.1.1 Fiscale openingsbalans
-
De activa en passiva die tot en met 31 december 2007 behoorden tot de vrijgestelde activiteiten van de corporatie worden per 1 januari 2008 op de fiscale opnemingsbalans opgenomen tegen de waarde in het economische verkeer per 1 januari 2008.
-
In de hierna volgende artikelen wordt beschreven op welke wijze de waarde in het economische verkeer zal worden bepaald.
(…)
Artikel 2.8.1 Leningen o/g (opgenomen gelden)
-
De waarde in het economische verkeer van leningen o/g is de marktwaarde.
-
De in het eerste lid genoemde marktwaarde wordt berekend door het contant maken van de toekomstige kasstromen per jaar tegen de zero coupon rente per 31 december van dat jaar.
-
Kasstromen uit rentebetalingen die zijn ontstaan na 1 januari 2008 maar die betrekking hebben op de periode daarvoor, of kasstromen uit rentebetalingen die zijn ontstaan voor 1 januari 2008 maar die betrekking hebben op de periode daarna, worden opgenomen conform de jaarrekening, zoals bedoeld in titel 9, boek 2 Burgerlijk Wetboek.”
De bij VSO2 behorende toelichting vermeldt over art. 2.8.1:
“Voor de berekening van de marktwaarde van de financiële passiva wordt gebruik gemaakt van de in de financiële wereld gebruikelijke methodieken. De kasstromen vanaf 2008 dienen contant gemaakt te worden tegen de zogenaamde zero coupon rente zoals die bekend was per 31 december 2007. Hierbij wordt uitgegaan van de fictie dat de kasstromen vervallen aan het einde van ieder jaar.
(…).
Ter vereenvoudiging is er bij deze toelichting tevens een discount rente curve toegevoegd. (…). Voorgaande leidt tot een aparte (dis)agio balanspost. Deze dient vrij te vallen, dan wel ten laste van het fiscale resultaat te komen overeenkomstig goed koopmansgebruik. (…).”
Op basis van art. 6(6) VSO2 is een Commissie VSO2 ingesteld om te adviseren bij geschillen over de toepassing van VSO2. Dier adviezen zijn niet bindend voor de partijen, maar Aedes en de Belastingdienst nemen blijkens de toelichting op VSO2 kennelijk aan dat de belastingrechter een advies zwaar zal laten wegen bij zijn uitleg van VSO2. Onduidelijk is (mij) waarom zij dat menen, nu het advies hen niet bindt en onbekend is hoe en op wiens gezag adviezen tot stand komen.5
Het kantoor van de gemachtigde van de belanghebbende heeft op 30 september 2009 als ‘fiscaal intermediair’ nadere afspraken met de Belastingdienst gemaakt over de indiening van aangiften vennootschapsbelasting namens woningcorporaties over de jaren 2006 tot en met 2008. Die afspraken houden onder meer in dat de samenwerking tussen dit kantoor en de Belastingdienst meebrengt dat de laatste zijn toezicht op aangiften gebaseerd op VSO2 beperkt tot zogenoemd ‘metatoezicht’.6 Ook zijn afspraken gemaakt over centraal gecoördineerd vooroverleg met de Belastingdienst Amsterdam. Op 4 augustus 2010 heeft de belanghebbende deze nadere afspraken voor akkoord getekend.
De aangifte en de aanslag 2008 en de aangifte 2009
Op 21 december 2010 heeft de belanghebbende aangifte 2008 gedaan, volgens het dossier naar een belastbare winst ad negatief € 7.797.640, uitgaande van een fiscale openingsbalans waarop de jaargrensoverlopende renteverplichtingen die zien op 2007 (de transitorische rente) conform art. 2.8.1(3) VSO2 als kortlopende schulden zijn opgenomen. Zij heeft die transitorische rente ook meegeteld bij de bepaling van de marktwaarde van haar leningen o/g zoals bedoeld in art. 2.8.1(1) VSO2. De Inspecteur heeft de aanslag 2008 op 16 april 2011 vastgesteld conform belanghebbendes aangifte.
De belanghebbende heeft aangifte 2009 op 14 februari 2012 ingediend. Op basis daarvan heeft de Inspecteur op 3 maart 2012 een voorlopige aanslag 2009 opgelegd naar een belastbare winst ad € 987.000 en – na verliesverrekening - een belastbaar bedrag ad nihil.
Onenigheid over de vraag welke waardering van langlopende schulden VSO2 voorschrijft
Uit een conceptverslag van de vergadering van de adviescommissie VSO2 (zie 2.5) van 11 mei 2012 blijkt van onenigheid tussen de Belastingdienst en woningcorporaties over hetgeen art. 2.8.1 VSO2 inhoudt voor de openingsbalanswaardering van leningen o/g. De waarderingsmethode die dit artikel voorschrijft, is volgens de corporaties gebaseerd op de marktwaardebepaling van langlopende schulden in de financiële sector, die inhoudt dat overlopende rente uit een eerder jaar in mindering komt op de contante waarde van de verwachte uitgaande kasstromen uit dergelijke schulden. De fiscus daarentegen meent dat VSO2 niet toelaat dat deze transitorische rente bij de waardering van langlopende schulden veronachtzaamd wordt, nu VSO2 ook inhoudt dat alle kasstromen alleen per 31 december stromen. Volgens het conceptverslag is de adviescommissie het eens met de Belastingdienst.
Op 5 juli 2012 heeft de Belastingdienst een ‘Q&A VSO1/VSO2 Woningcorporaties’ (de Q&A) gepubliceerd. Kennelijk naar aanleiding van de genoemde onenigheid over de openingsbalanswaardering van langlopende schulden vermeldt de Q&A:
““Een agio- of disagiopositie vanwege een langlopende schuld (…) op 1 januari 2008 wordt bepaald door het verschil tussen de marktwaarde en de nominale waarde van deze langlopende schuld (…). De marktwaarde van een langlopende schuld (…) op 1 januari 2008 wordt normaliter bepaald door van de contante waarde van de toekomstige geldstromen de overlopende (of transitorische) rente op 31 december 2007 in aftrek te brengen.
In (…) artikel 2.8.1 lid 2 VSO2 is voor de berekening van een agio- of disagiopositie uitgegaan van de fictie, dat geldstromen (…) geacht worden ultimo van enig jaar te vloeien. Daarmee wordt geabstraheerd van de feitelijke data waarop deze geldstromen vloeien. Voor de berekening van de marktwaarde van een langlopende schuld (…) in verband met de fiscale openingsbalans per 1 januari 2008 is in de rentecurve (…) de zero coupon rente vermeld.
(…).
De Belastingdienst is van mening dat vanwege de fictie van (…) artikel 2.8.1 VSO2 voor de berekening van de marktwaarde van een langlopende schuld (…), de overlopende (of transitorische) rente – in afwijking van op de gebruikelijke berekeningswijze zonder fictie – niet op de contante waarde van de toekomstige geldstromen in aftrek mag worden gebracht.
De Belastingdienst honoreert desalniettemin tot 5 juli 2012 het gewekte vertrouwen dat de marktwaarde van een langlopende schuld (…) vanwege de fiscale openingsbalans op 1 januari 2008 mocht worden berekend door op de contante waarde van de toekomstige geldstromen de overlopende rente in aftrek te brengen.
(…).
Over het effect van de fictie in (…) [artikel] 2.8.1 lid 2 VSO2 bij de berekening van een disagio- of agiopositie vanwege een langlopende schuld (…) is veel onduidelijkheid in de sector ontstaan. (…). Argumenten zijn geïnventariseerd en gewisseld. De Adviescommissie heeft op 11 mei 2012 desgevraagd beslist, dat de berekeningswijze van de marktwaarde van een (…) langlopende schuld zoals de Belastingdienst voorstaat, juist is.
In overleg met het Ministerie van Financiën heeft de Belastingdienst besloten het gewekte vertrouwen over de te volgen berekeningswijze (…) te honoreren.”
Verzoek om ambtshalve vermindering 2008; herziene aangifte 2009
Bij brief van 20 november 2012 heeft de belanghebbende de Inspecteur verzocht haar aanslag vennootschapsbelasting 2008 ambtshalve te verminderen. Opneming van de transitorische rente in de berekening van de marktwaarde van de langlopende schulden op de openingsbalans was haars inziens onjuist (en leidde tot een te hoog vastgestelde winst). De Inspecteur heeft dat verzoek bij brief van 7 oktober 2013 als tardief bezwaarschrift aangemerkt en de belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard. De belanghebbende heeft daartegen geen beroep ingesteld, maar wel, op 29 januari 2014, het Ministerie van Financiën om heroverweging verzocht. Dat verzoek is op 29 januari 2015 afgewezen.
Op 7 augustus 2013 had de belanghebbende inmiddels een nieuwe aangifte 2009 ingediend waarin zij met een beroep op de foutenleer de balanswaardering van haar leningen o/g per 1 januari 2009 heeft gewijzigd ten opzichte van de eindwaardering 2008 door de transitorische rente te elimineren uit de berekening van de contante waarde van de toekomstige uitgaande kasstromen.
Conform die herziene aangifte heeft de Inspecteur op 7 september 2013 een (nadere) voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2009 opgelegd naar een belastbare winst ad € 179.100 negatief. Na een vragenbrief van 19 november 2013 en een aanzegging van 14 februari 2014 dat de aangifte zal worden gecorrigeerd, heeft de Inspecteur op 12 juli 2014 een definitieve aanslag 2009 opgelegd naar een belastbare winst ad € 987.000 en een belastbaar bedrag ad nihil. Daartegen heeft de belanghebbende vergeefs bezwaar gemaakt.
3 Het geding in feitelijke instanties
De Rechtbank Gelderland 7
Voor de Rechtbank was in geschil de verwerking van de transitorische rente in de eindbalans per 31 december 2008, met name of het meerekenen van de transitorische rente in de schuldwaardering naast passivering als kortlopende schuld een fout was in de zin van de foutenleerfout die in 2009 moet worden hersteld. Zou van een dergelijke fout geen sprake zijn, dan was in geschil of de Inspecteur de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden door ondanks de toezegging in de Q&A (zie 2.9) bij de belanghebbende de transitorische rente voor het belastingjaar 2008 niet te elimineren uit de openingswaardering van de langlopende schulden. De belanghebbende beriep zich met name op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel omdat volgens haar aan de ook door haar via het kantoor van haar gemachtigde gemaakte afspraken over metatoezicht voor woningcorporaties (zie 2.6), het uitgangspunt ten grondslag ligt dat alle daaronder vallende woningcorporaties gelijk worden behandeld, zowel materieel als procedureel.
De Rechtbank zag geen foutenleerfout, omdat belanghebbendes aangifte 2008 naar haar oordeel strookte met (met name tekst en bedoeling van) art. 2.8.1 VSO2. Evenmin achtte de Rechtbank enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden, nu de Inspecteur honorering van de toezegging in de Q&A mocht beperken tot aanslagen die op de datum van publicatie van de Q&A (5 juli 2012) nog open stonden. Zij zag onvoldoende steun voor de stelling dat de belanghebbende mocht vertrouwen dat alle onder het metatoezicht vallende woningcorporaties gelijk zouden worden behandeld.
Van den Bosch becommentarieerde in NTFR 2017/1636 het oordeel van de Rechtbank over de foutenleer als volgt:
“De onderhavige procedure heeft betrekking op de aanslag vennootschapsbelasting 2009, maar het venijn zit eigenlijk in de aanslag vennootschapsbelasting 2008. Deze (…) aanslag leverde achteraf een nadeel op voor de belastingplichtige, en dat nadeel probeerde zij ongedaan te maken via de aanslag vennootschapsbelasting 2009. Daartoe wilde zij gebruikmaken van (…) de (…) foutenleer.
De rechtbank verwijst voor die leer naar HR 13 maart 2009, nr. 44.072, , met commentaar van Ligthart. De Hoge Raad definieert in dat arrest de foutenleer aan de hand van de doelstelling van die leer als volgt: ‘De zogenoemde foutenleer dient ertoe te voorkomen dat ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld een stuk bedrijfswinst onbelast blijft, hetzij dubbel wordt belast (vgl. HR 22 oktober 1953, nr. 11.064, B. 9293).’
Fout in de zin van de foutenleer is dus volgens deze definitie een vermogensvaststelling die in strijd is met de wet en goed koopmansgebruik.
In casu heeft de belastingplichtige, een woningcorporatie, haar eindvermogen 2008 vastgesteld op een wijze die niet in strijd is met de mede op die vermogensvaststelling betrekking hebbende vaststellingsovereenkomsten die gesloten zijn tussen de Belastingdienst en de gezamenlijke woningcorporaties. Nemen we aan dat de inhoud van die vaststellingsovereenkomsten in overeenstemming is met de wet en goed koopmansgebruik, dan kan er in beginsel geen sprake zijn van een fout in de zin van de foutenleer. Wat dat betreft is er niets mis met de uitspraak van de rechtbank.”
Over het oordeel van de Rechtbank over de beginselen van behoorlijk bestuur merkte hij op:
“Uit een door de Belastingdienst op 5 juli 2012 opgestelde Q&A die betrekking heeft op de eerdergenoemde vaststellingsovereenkomsten blijkt dat de Belastingdienst enerzijds vasthoudt aan zijn standpunt ten aanzien van de hiervóór bedoelde berekeningswijze, maar anderzijds tot 5 juli 2012 een vertrouwen dat zou zijn gewekt, kennelijk ten aanzien van het door de Belastingdienst voor onjuist gehouden standpunt, honoreert.
Onbevredigend lijkt mij dat dit honoreren van vertrouwen in een kwestie die in beginsel alle woningcorporaties lijkt te raken alleen voordeel oplevert voor woningcorporaties die laat aangifte hebben gedaan of van wie de aanslag door de Belastingdienst laat is vastgesteld, en niet voor woningcorporaties die dat vroeger hebben gedaan, hoewel die inhoudelijk in een identieke positie verkeren. Een onbevredigende ongelijkheid in behandeling voor materieel gelijke gevallen.”
G.J. de Ruiter tekende in NLF 2017/1395 het volgende aan bij de uitspraak van de Rechtbank:
“Op basis van de tekst van de VSO is de aftrek van de lopende rente ter bepaling van het (dis)agio mijns inziens onvermijdelijk. De opstellers van de VSO hebben bewust geregeld dat de overlopende rente op de fiscale balans opgenomen dient te worden, ondanks dat op grond van de fictie in de berekening van de marktwaarde de overlopende rente nihil is. Dat de aangifte van de woningcorporatie waar de overlopende rente níet in aftrek is gebracht, in lijn is met de tekst van de VSO zoals de Rechtbank oordeelde, is mijns inziens dan ook niet zo vanzelfsprekend. Of dat voldoende is om te constateren dat er – gegeven de VSO – toch sprake is van een openingsbalansfout acht ik evenwel twijfelachtig. Strikt genomen is de door de woningcorporatie gekozen verwerking in de aangifte uitgaande van de fictie (reken)technisch juist, maar had zij op basis van de tekst van de VSO een gunstiger standpunt kunnen innemen. Het wordt voor haar dan ook lastig te betogen dat de tekst van de VSO bij haar het vertrouwen heeft gewekt dat de overlopende rente in aftrek komt, nu zij dit standpunt niet in de aangifte heeft verwerkt en evenmin bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag.
Aan de andere kant blijft het wringen dat de woningcorporatie zich niet alsnog kan beroepen op de tekst van de VSO en de VSO kan toepassen op de wijze zoals deze door (vrijwel) de gehele sector is c.q. mocht worden toegepast. De consequenties van een ongelukkige en inconsistente formulering in de VSO worden nu wel heel gemakkelijk bij deze ene woningcorporatie neergelegd. In feite raken we hier aan het gelijkheidsbeginsel. Daarbij is van bijzonder belang, dat het onderhavige vraagstuk niet alleen betekenis heeft voor het belastbaar bedrag over het jaar 2008, waarover de aanslag onherroepelijk is vast komen te staan, maar voor alle jaren waarin de betreffende leningen nog niet zijn afgelost. Ik kan mij dan ook levendig voorstellen dat het rechtsgevoel van de (vertegenwoordigers van de) onderhavige woningcorporatie ernstig is geschaad.”
Hof Arnhem-Leeuwarden 8
Op het hogere beroep van de belanghebbende zag het Hof, anders dan de Rechtbank, wel degelijk een foutenleerfout die hersteld kan worden in 2009. Hij kwam daardoor niet toe aan belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Het Hof heeft geoordeeld dat volgens art. 2.8.1(2) VSO2 de transitorische rente buiten beschouwing blijft bij de bepaling van de marktwaarde van de langlopende schulden:
“4.4. Op grond van artikel 2.8.1, eerste lid, van VSO2 is de waarde in het economische verkeer van leningen o/g de marktwaarde. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de marktwaarde wordt berekend door het contant maken van de toekomstige kasstromen per jaar tegen de zero couponrente per 31 december van dat jaar. Blijkens de Toelichting is beoogd aan te sluiten bij de in de financiële wereld gebruikelijke methodieken (de financiële rekenregels), waarbij is uitgegaan van de fictie.9 Ingevolge artikel 2.8.1, derde lid, van VSO2 worden kasstromen uit rentebetalingen die zijn ontstaan na 1 januari 2008 maar die betrekking op de periode daarvoor (de transitorische rente) opgenomen conform de jaarrekening, zoals bedoeld in Titel 9, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek.
Over de uitleg van artikel 2.8.1, tweede lid, van VSO2 is onduidelijkheid ontstaan, met name door de fictie die de vraag heeft opgeroepen of bij de berekening van de contante waarde van de toekomstige kasstromen de transitorische rente al dan niet in mindering moet worden gebracht. (…). Buiten discussie is dat, wanneer wordt geabstraheerd van de fictie, de transitorische rente volgens de financiële rekenregels wel in mindering komt op de te berekenen contante waarde. Ook in de Q&A wordt hiervan uitgegaan.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat op grond van artikel 2.8.1, derde lid, van VSO2 de in het jaar 2008 betaalde rente die betrekking heeft op het jaar 2007 (de transitorische rente) overeenkomstig de commerciële jaarrekening op de fiscale openingsbalans moet worden opgenomen onder de kortlopende schulden, hetgeen belanghebbende ook heeft gedaan.
Hiermee strookt niet dat de transitorische rente eveneens wordt gerekend tot de grondslag voor de contante waardeberekening als bedoeld in artikel 2.8.1, tweede lid, van VSO2, zoals de Inspecteur voorstaat. In dat geval zou de transitorische rente immers tweemaal op de fiscale openingsbalans verschijnen, namelijk op grond van het derde lid onder de kortlopende schulden en op grond van het tweede lid onder de langlopende schulden, als onderdeel van de contant gemaakte toekomstige kasstromen per het einde van het jaar. (…).”
Volgens het Hof heeft de belanghebbende de marktwaarde van de leningen o/g (langlopende schulden) op de openingsbalans dan ook te hoog gesteld. Door het (nogmaals) meetellen van kasstromen uit transitorische rente is de balanspost disagio (het verschil tussen de nominale en de marktwaarde van die schulden) te laag bepaald. Dat is volgens het Hof een foutenleerfout die in het oudste nog openstaande jaar (2009) moet worden hersteld. Conform de herziene aangifte heeft het Hof dan ook voor 2009 een verlies vastgesteld ad € 179.100.
G.J. de Ruiter noteerde in NLF 2018/0848 bij deze uitspraak (ik laat voetnoten weg):
“Discussiepunt
De discussie in de onderhavige zaak betreft de vraag hoe de overlopende (of transitorische) rente op de fiscale openingsbalans moet worden verwerkt. Conform de reguliere financiële rekenkunde wordt de transitorische rente in mindering gebracht op de marktwaarde als die rente afzonderlijk op de balans wordt gepresenteerd. In feite is de marktwaarde van de lening het vertrekpunt; vervolgens vindt opsplitsing van deze marktwaarde plaats in de nominale waarde van de lening, het (dis)agio en de overlopende rente. Het is een verschuiving tussen balansposten; de totale waardering van de lening verandert niet.
Deze benadering is in overeenstemming met de tekst van de VSO. Daarin is voorgeschreven dat de transitorische rente op de fiscale openingsbalans opgenomen moet worden conform de commerciële jaarrekening. De woningcorporaties hebben hieraan – conform de algemene rekenregels – de conclusie verbonden dat deze overlopende rente dus in mindering moet worden gebracht op de marktwaarde (aangeduid als aftrek van de transitorische rente).
De Belastingdienst was een andere opvatting toegedaan. (…).
Rekentechnische aspecten
De marktwaarde van een lening bestaat uit de contante waarde van de toekomstige kasstromen. Dat is volgens de reguliere rekenregels zo en dat is ook in de VSO zo bepaald. Het enige verschil is dat de VSO hieraan de fictie koppelt dat de kasstromen steeds aan het einde van het jaar vervallen. Vervolgens regelt de VSO dat de transitorische rente afzonderlijk en conform de commerciële jaarrekening moet worden opgenomen op de fiscale balans. Volgens de reguliere rekenregels leidt dat tot een overboeking van de marktwaarde naar de overlopende rente; een verschuiving binnen de balans derhalve. De vraag is nu of dat binnen de VSO ook zo is, dan wel dat er een afzonderlijke transitorische post in de openingsbalans moet worden bijgeboekt. De woningcorporaties hebben zich op het standpunt gesteld dat de hoofdregel gevolgd moet worden.
Strikt rekenkundig gezien, lijkt dat laatste niet juist. Een eenvoudig voorbeeld kan dat aantonen.
Voorbeeld
Stel een lening van € 100 draagt een rente van 4%. De marktrente is ook 4%. De lening vervalt op 1 juli 2008; dan worden rente (€ 4) en aflossing (€ 100) betaald. De marktwaarde van de lening is volgens de VSO € 104/1,04 = € 100. De overlopende rente is € 2. In de visie van de woningcorporaties zou de lening op de openingsbalans per 1 januari 2008 op € 100 -/- € 2 = € 98 moeten worden gewaardeerd en de transitorische rente tegen € 2. Bij betalingen van rente en aflossing in het jaar 2008 ontstaat dan een rentelast van € 4. Dat lijkt niet te sporen met de feitelijke periode waarover de lening loopt (een half jaar), maar spoort wel met de fictie dat de lening pas ultimo 2008 wordt afgelost.
Zou geen sprake zijn van een fictie, dan moet de kasstroom van € 104 een halfjaar contant worden gemaakt tegen 4%. De marktwaarde is dan € 101,98. De rentelast in 2008 is dan € 2,02. Het verschil met de hiervoor berekende € 2 is het rente-op-rente-effect.
Overigens is in deze eenvoudige berekening de marktrente gelijk aan de leenrente. Als dat niet zo is, ontstaan er grotere verschillen als gevolg van de rekenfictie die, afhankelijk van de verhouding tussen marktrente en leenrente, ten voordele of ten nadele van de woningcorporaties kunnen uitpakken.
Foutenleer
Het complexe van deze uitwerking is dat niet gezegd kan worden dat de berekening die belanghebbende aan de aangifte 2008 ten grondslag heeft gelegd per definitie leidt tot een openingsbalansfout. In mijn eerdergenoemde noot bij de uitspraak van de Rechtbank merkte ik het volgende op:
‘Strikt genomen is de door de woningcorporatie gekozen verwerking in de aangifte uitgaande van de fictie (reken)technisch juist, maar had zij op basis van de tekst van de VSO een gunstiger standpunt kunnen innemen.’
Het Hof ziet dat dus anders. Als de transitorische rente niet uit de kasstroom wordt gehaald, dan is geen sprake van een waardering van de leningen tegen de waarde in het economische verkeer. In de visie van het Hof moet in het voorbeeld hierboven dus een bedrag van € 104 -/- € 2 = € 102 contant worden gemaakt met inachtneming van de fictie om de waarde in het economische verkeer van de lening te bepalen. Dat leidt tot een waarde van € 98. Deze uitkomst kan in ieder geval de waarde in het economische verkeer van de lening niet zijn, noch volgens de VSO (€ 100) noch volgens de reguliere rekenregels (€ 101,98). Wat het Hof dus precies voor ogen heeft gehad met de verwijzing naar de waarde in het economische verkeer is mij niet duidelijk geworden.
Uitleg VSO
Wat ik tamelijk ver vind gaan is dat het Hof komt tot een uitleg van het bepaalde in artikel 2.8.1, lid 2, VSO. Ik meen dat het Hof niet tot de conclusie had kunnen komen dat de transitorische rente – in weerwil van de tekst en de praktijk – uit de kasstroom behoort te worden gehaald. Overigens zou ik eerder verwacht hebben dat het Hof ervoor had gekozen het waarderingsvoorschrift betreffende de transitorische rente van het derde lid buiten toepassing te laten, nu als gevolg van de fictie géén sprake is van transitorische rente. Hoe dan ook, het zou zuiverder zijn geweest als het Hof – conform het eerdere standpunt van de woningcorporaties – had geoordeeld dat het waarderingsvoorschrift in de VSO ten aanzien van de transitorische rente niet meer behelst dan een opsplitsing van een balanspost in plaats van een zelfstandig op te voeren balanspost. Dat zou ook prima hebben gepast in de Haviltex-norm die ook in fiscalibus de basis is voor de uitleg van vaststellingsovereenkomsten. Materieel had dit tot dezelfde uitkomst geleid. De spannende vraag is echter of belanghebbende zich achteraf nog op deze uitleg kan beroepen nu zij blijkens haar aangifte de VSO heeft geïnterpreteerd conform het standpunt van de Belastingdienst.
De uitleg van het Hof lijkt niet zonder gevolgen. Als het standpunt van het Hof juist is, dan kunnen ook de zorgcorporaties mogelijk nog een beroep op de foutenleer doen. Immers, de berekende marktwaarde van de leningen is dan fout geweest. De toelichting op ‘hun’ VSO2A regelt slechts dat de transitorische rente niet op de contante waarde van de toekomstige kasstromen (zijnde de marktwaarde) in aftrek mag worden genomen. Maar dat gebeurt in de uitwerking van het Hof ook niet; de transitorische rente wordt uit de kasstromen zelf gehaald.”
Het voorbeeld dat De Ruiter geeft, lijkt op een voorbeeld in het boven (2.9) genoemde conceptverslag van de Adviescommissie VSO2.