Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:119, 17/03140
Parket bij de Hoge Raad, 31-01-2018, ECLI:NL:PHR:2018:119, 17/03140
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 31 januari 2018
- Datum publicatie
- 16 februari 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:119
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2175, Gevolgd
- Zaaknummer
- 17/03140
Inhoudsindicatie
Discriminatieverbod. Inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. (on)gelijke behandeling van oudedagsvoorzieningen van werknemers resp. ondernemers?
Feiten: de belanghebbende heeft bij het staken van zijn onderneming stakingswinst ad € 32.196 gemaakt. Na ondernemingsaftrek en MKB-winstvrijstelling resteerde een belastbare winst ad € 18.305. Hij heeft € 18.500 betaald als (stakings)lijfrentepremie en dat bedrag bij de bepaling van zijn belastbaar inkomen voor de inkomstenbelasting in aftrek gebracht.
In geschil is of dat bedrag ook in mindering komt op het inkomen waarover de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet wordt berekend en zo neen, of de daardoor optredende dubbele heffing in strijd is met art. 1 Eerste Protocol EVRM (eigendomsgrondrecht) jo. art. 14 EVRM (discriminatieverbod).
De Rechtbank Den Haag achtte de premie niet aftrekbaar en zag in de daardoor ontstane dubbele heffing geen schending van art. 1 EP EVRM, art. 17 EVRM of art. 14 EVRM, nu de wetgever bewust deze heffingssystematiek heeft gekozen en dubbele heffing uitdrukkelijk heeft aanvaard. Die keuze is volgens de Rechtbank niet van elke redelijke grond ontbloot.
Het Hof Den Haag achtte wel art. 1 EP EVRM geschonden, maar niet art. 14 EVRM. Zelfstandigen die een oudedagslijfrente opbouwen worden volgens het Hof nadeliger behandeld dan pensioenopbouwers, zonder dat daarvoor een voldoende concrete en gewichtige (doelmatigheids)reden bestaat die dat zou kunnen rechtvaardigen. Rechtsherstel lag volgens het Hof echter buiten zijn rechtsvormende bereik. Niet gebleken achtte het Hof dat de aanslag Zvw voor de belanghebbende een buitensporige last zou zijn. Het Hof heeft belanghebbendes beroep op art. 14 EVRM afgewezen.
Beide partijen zijn in cassatie gekomen. De belanghebbende betoogt dat het Hof aan zijn oordeel dat hij gediscrimineerd wordt, de conclusie had moeten verbindend dat (ook) art. 14 EVRM is geschonden, dat de Zvw in zoverre geen legitiem doel dient en dat de rechter rechtsherstel moet bieden, nu de wetgever herhaaldelijk verklaard heeft dat hij niets aan de door hem onderkende en betreurde, maar volgens hem op uitvoeringstechnische gronden te aanvaarden, dubbele heffing zal doen.
De Staatssecretaris betoogt incidenteel dat (i) werknemers en ondernemers niet vergelijkbaar zijn, (ii) het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd en slechts mocht onderzoeken of elke redelijke grond voor het onderscheid ontbrak, hetgeen niet het geval is, en (iii) een eventueel benodigde rechtvaardiging in het heffingssysteem en de uitvoerings-technische problemen van identieke behandeling ligt.
A-G Wattel meent dat met elkaar vergeleken moeten worden (i) cao-werknemers (met pensioen) en (ii) personen die hun niet-AOW-pensioen zelf moeten opbouwen door middel van een lijfrenteverzekering. Hij ziet op basis van doel en strekking van (i) de Zvw en (ii) de aftrek van pensioenpremies van (het loon en daarmee van) het Zvw-bijdrage-inkomen geen relevante verschillen tussen die twee groepen.
De gestelde uitvoeringsproblemen, die eruit bestaan dat extra aanslagen moeten worden opgelegd, blijven ook volgens hem, zoals het Hof overwoog, ‘vaag en onbepaald’, zelfs voor de groep ter zake waarvan ze zijn aangevoerd (werknemers die daarnaast ook zelfstandige zijn, althans een oudedagsvoorziening buiten hun werkgever om hebben), maar ze bestaan überhaupt niet in gevallen zoals die van de belanghebbende, aan wie immers hoe dan ook steeds aanslagen inkomensafhankelijke bijdrage Zvw moeten worden opgelegd. De A-G acht geenszins onbegrijpelijk ’s Hofs feitelijke oordeel dat de gestelde uitvoeringsproblemen die een duidelijke discriminatie zouden rechtvaardigen, niet aannemelijk zijn gemaakt: ze bestaan kennelijk niet.
Met de belanghebbende meent de A-G dat ’s Hofs oordeel innerlijk tegenstrijdig is. Als er geen buitensporige last is, is er geen schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM, die het Hof echter wel heeft aangenomen. Als de belanghebbende wordt gediscrimineerd, zoals het Hof heeft aangenomen, kan niet tegelijk het beroep op art. 14 EVRM worden afgewezen, zoals het Hof wel heeft gedaan.
Nu volgens de A-G uit het systeem van de wet, de parlementaire geschiedenis en de latere uitlatingen van bewindslieden volgt hoe de ongelijke behandeling moet worden weggenomen, hoeven zijns inziens geen politieke of beleidskeuzen te worden gemaakt en ligt rechtsherstel dus niet buiten de rechtsvormende taak van de rechter.
Conclusie: Het cassatieberoep van de belanghebbende is gegrond en het incidenteel cassatieberoep van de Staatssecretaris ongegrond. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 31 januari 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/03140 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 17/00302 Nr. Rechtbank: 16/7368 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Zorgverzekeringswet 2014 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Deze zaak gaat over de vraag of de belanghebbende wordt gediscrimineerd als hij een premie ad € 18.500 voor een oudedagslijfrente niet in aftrek mag brengen op het inkomen dat als basis dient voor berekening van zijn inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw). Door de aftrekweigering ontstaat dubbele heffing, omdat ook de toekomstige lijfrente-uitkering tot het Zvw-bijdrage-inkomen zal worden gerekend. Pensioenpremies ingehouden op het loon van werknemers komen wél in mindering op hun bijdrage-inkomen; bij werknemers met een pensioenregeling ontstaat dus geen dubbele bijdrageheffing.
De belanghebbende heeft in 2014 zijn onderneming gestaakt en daarbij € 32.196 stakingswinst gemaakt. Na ondernemingsaftrek en MKB-winstvrijstelling resteerde een belastbare winst ad € 18.305. Hij heeft € 18.500 betaald als (stakings)lijfrentepremie en dat bedrag afgetrokken bij de bepaling van zijn belastbare inkomen voor de inkomstenbelasting. In geschil is of dit bedrag ook in aftrek komt van het Zvw-bijdrage-inkomen.
De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de wet niet in die aftrek voorziet en dat zulks geen schending art. 1 Eerste Protocol EVRM jo. art. 14 en/of art. 17 EVRM inhoudt.
Het Hof Den Haag daarentegen constateerde een nadelige behandeling van zelfstandigen die met een lijfrente een oudedagsvoorziening opbouwen ten opzichte van pensioenopbouwers en achtte de Inspecteur er niet in geslaagd daarvoor voldoende rechtvaardiging te geven, nu de door hem gestelde uitvoeringsproblemen volgens het Hof ‘te vaag en onbepaald’ zijn. Het Hof heeft echter noch de aanslag vernietigd, noch de regeling onverbindend verklaard, nu dat zijns inziens, gezien HR BNB 2006/322, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.
Beide partijen hebben tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris betoogt primair dat ondernemers en werknemers geen gelijke gevallen zijn. De door hem genoemde algemene verschillen tussen werknemers en ondernemers voor de heffing van de inkomstenbelasting doen mijns inziens echter niet ter zake, nu het geschil over de Zvw-bijdrage gaat en niet over de inkomstenbelasting, bij de heffing waarvan beide relevante groepen hun oudedagsvoorzieningsuitgaven wel degelijk gelijkelijk kunnen aftrekken. Evenmin lijkt mij daarom relevant dat andere uitgaven voor inkomensvoorzieningen bij geen van beide groepen in aftrek komen op het Zvw-bijdrage-inkomen. Het gaat in casu alleen om de premies voor de (primaire) oudedagsvoorziening van beide groepen. Ook werknemers kunnen een lijfrentepolis voor hun oude dag hebben, met name als zij niet onder een cao vallen die in een pensioen voorziet. De juiste vergelijking lijkt mij die tussen cao-werknemers en personen die hun hele pensioen, afgezien van hun AOW, zelf moeten opbouwen door middel van een lijfrenteverzekering. Zij moeten vergeleken worden op basis van (i) het doel van de Zvw en (ii) het doel van de uitzondering van pensioenpremies van het loonbegrip en daarmee van het Zvw-bijdrage-inkomen.
Het doel van de Zorgverzekeringswet is bekostiging van de zorg. In dat opzicht zie ik geen relevant verschil tussen doe-het-zelf-lijfrente-opbouwers en cao-pensioenopbouwers/ FOR-opbouwers. Het doel van het weghalen van pensioenpremies uit het loonbegrip en van het van de winst aftrekken van FOR-dotaties is het temporeel ‘omkeren’ van de belastbaarheid. Doordat het loon en de winst ook gelden als grondslag voor de Zvw-bijdrage, komen pensioenpremies en FOR-dotaties ook in mindering op het Zvw-bijdrage-inkomen. Het doel dáárvan is denkelijk voorkoming van dubbele heffing, nu over pensioenuitkeringen en FOR-gefinancierde stamrechtuitkeringen Zvw-bijdrage wordt geheven. Ook in dit opzicht zie ik geen relevant verschil tussen doe-het-zelf-lijfrente-opbouwers en cao-pensioenopbouwers/FOR-opbouwers: over latere lijfrente-uitkeringen wordt evenzeer als over latere pensioenuitkeringen en FOR-stamrechtuitkeringen Zvw-bijdrage geheven. Ik meen daarom dat de te vergelijken gevallen op de relevante punten gelijk zijn.
Dan rijst de vraag of voor de geconstateerde ongelijke behandeling van gelijke vallen een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. De Staatssecretaris voert heffingssystematische en uitvoeringstechnische problemen aan, die mijns inziens op hetzelfde neerkomen: aan niet-werknemers moeten voor Zvw-bijdrage-aftrek aanslagen opgelegd worden waarvoor bij werknemers met cao-pensioenvoorziening de inhoudingsplichtige verantwoordelijk is doordat die voor de inhouding van loonbelasting en Zvw-bijdrage het loonbegrip voor de loonbelasting moet gebruiken.
In sociaal-economische aangelegenheden, waaronder belastingzaken, heeft de wetgever een ruime beoordelingsmarge. Uitvoeringstechnische redenen kunnen volgens uw rechtspraak een objectieve en redelijke rechtvaardiging zijn voor ongelijke behandeling van gelijke gevallen of het over één kam scheren van ongelijke gevallen.
Het betoog van de Staatssecretaris over de heffings- en uitvoeringstechnische problemen komt er op neer dat aan (deeltijd)werknemers die in aanvulling op hun dienstbetrekkingspensioen een oudedagslijfrenteverzekering hebben gesloten, voor de aftrek van de daarvoor betaalde premie een aanslag inkomensafhankelijke Zvw-bijdrage zouden moeten krijgen. Zij zouden dan echter niet alleen daarvoor een aanslag moeten krijgen, maar ook en vooral een aanslag in de inkomstenbelasting om de aftrek in de inkomstenbelasting te realiseren en niet opgehelderd wordt waarom dat niet gecombineerd zou kunnen worden. Maar wat daar ook van zij, eventuele problemen bij andere groepen dan die van de belanghebbende kunnen discriminatie van belanghebbendes groep niet rechtvaardigen: aan hem wordt hoe dan ook een aanslag inkomensafhankelijke Zvw-bijdrage - naast een aanslag inkomstenbelasting - opgelegd. Het extra-aanslagen-probleem bestaat dus helemaal niet voor gevallen zoals die van de belanghebbende, en er wordt dus niets opgelost door hem aftrek te weigeren. Wat werknemers betreft: de loonbelastingbeschikking is al in 1998 afgeschaft, zodat de wetgever het kennelijk niet bezwaarlijk vindt dat aan alle werknemers met een aftrekpost van enige betekenis - zoals hypotheekrente - zowel voorlopige teruggaven als een aanslag in de inkomstenbelasting uitgereikt moeten worden. Waarom dan bij een véél kleinere groep werknemers met een lijfrentepremiepolis naast hun dienstbetrekking de oplegging van Zvw-bijdrage-aanslagoplegging zo bezwaarlijk zou zijn in combinatie met de IB-aanslagoplegging die hoe dan ook moet volgen vanwege die aftrekpost, blijft inderdaad enigszins ‘vaag en onbepaald’, maar mogelijke uitvoeringsproblemen bij die groep zijn überhaupt niet relevant voor niet-bestaande uitvoeringsproblemen bij ondernemers die niet tevens werknemer zijn.
’s Hofs feitelijke oordeel dat de gestelde (onoverkomelijke) heffings- en uitvoeringstechnische problemen niet aannemelijk zijn gemaakt, acht ik daarom geenzins onbegrijpelijk. Stellig mag de wetgever doelmatig zijn, maar ten opzichte van gevallen zoals die van de belanghebbende is hij helemaal niet doelmatig (er worden geen extra aanslagen vermeden). Andere rechtvaardigingen voor aftrekweigering dan de voor ondernemers niet-relevante doelmatigheid zijn door de wetgever en thans door de executieve niet naar voren gebracht en ik kan er ook van ambtswege geen bedenken.
Het Hof achtte art. 14 (jo. art. 1 EP EVRM) niet geschonden. Tegen dit oordeel komt de belanghebbende mijns inziens terecht op. ’s Hofs oordeel lijkt innerlijk tegenstrijdig: als art. 14 jo. art. 1 EP EVRM niet zou zijn geschonden (of art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, of art. 26 IVBPR), is niet begrijpelijk op welke rechtsbasis het Hof een verboden ongelijke behandeling constateert, want nu het om een formele wet gaat, kan het discriminatieverbod in de Grondwet juridisch niet zinvol gebruikt worden. Het Hof heeft enkel een - kennelijk zelfstandige - schending van art. 1 Eerste protocol EVRM (eigendomsgrondrecht) aangenomen, maar zonder de combinatie met art. 14 EVRM (discriminatieverbod) - die het Hof juist expliciet heeft afgewezen - zie ik die niet, nu geen sprake is van excessieve heffing, noch op regelniveau, noch op individueel niveau.
Volgens de belanghebbende had het Hof, gezien zijn oordeel dat een objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbreekt, ook moeten oordelen dat de Zvw-bijdrageheffing geen legitiem doel heeft voor zover discriminatoir van hem wordt geheven. Die grief faalt. Uitvoeringseenvoud is een legitiem doel, zij het dat het middel (aftrekweigering) niet het juiste of geen proportioneel middel is.
De belanghebbende wenst rechtsherstel van de rechter want volgens hem is genoegzaam gebleken dat van de wetgever niets te verwachten valt. De Staatssecretaris stelt - ondanks de door hem gestelde uitvoeringsproblemen - dat meer oplossingen denkbaar zijn, nl. (i) stakingslijfrente-premies in aftrek toelaten, of (ii) de latere lijfrente-uitkeringen niet begrijpen in het Zvw-bijdrage-inkomen. Die beleidskeuze acht hij aan de wetgever. Ik betwijfel dat de gestelde keuze bestaat: door de ene groep elk jaar een aftrekpost toe te kennen en die aan de andere groep tot hun pensionering stelselmatig te weigeren, wordt mijns inziens de discriminatie op individueel niveau niet weggenomen, maar hoogstens statistisch.
Wat daarvan zij, ook als die keuze wél zou bestaan, meen ik dat het systeem van de wet en de bedoeling van de wetgever duidelijk zijn. Hij bedoelde niet discriminerende dubbele bijdrageheffing te veroorzaken, maar zag - ten onrechte - uitvoeringstechnische bezwaren tegen het ook door hem gewenste vermijden daarvan. In het systeem van de wet wordt dubbele heffing voorkomen door premies voor oudedagsvoorzieningen die later tot Zvw-bijdrageplichtige uitkeringen zullen leiden, uit te zonderen van het Zvw-bijdrage-inkomen. Hoe de discriminatie moet worden opgeheven, kan dus mijns inziens zonder meer uit de wet, de parlementaire geschiedenis en de latere uitlatingen van de medewetgever worden afgeleid voor het geval de door hem vermoede uitvoeringsproblemen die aan de - ook door hem - gewenste gelijke behandeling in de weg zouden staan, niet blijken te bestaan. Nu geen politieke of beleidskeuzen gemaakt hoeven te worden, valt het mijns inziens binnen de rechtsvormende taak van de rechter om de belanghebbende de door hem gewenste aftrek van de door hem betaalde premie verlenen.
Ik geef u daarom in overweging om het principale beroep van de belanghebbende gegrond en het incidenteel beroep van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.
2 De feiten, het geschil en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:
“3.1. Belanghebbende exploiteerde een onderneming die in 2014 is gestaakt. Belanghebbende heeft in 2014 winst uit onderneming genoten, waaronder een stakingswinst van € 32.196. Na aftrek van de ondernemingsaftrek en de MKB-winstvrijstelling heeft belanghebbende een belastbare winst van € 18.305 behaald. Daarnaast heeft belanghebbende € 18.500 aan (stakings)lijfrentepremie betaald.
Door belanghebbende is aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw. Hierbij heeft belanghebbende de door hem betaalde lijfrentepremie ten bedrage van € 18.500 in aftrek gebracht.
Aan belanghebbende is de aanslag inkomensafhankelijke bijdrage Zvw opgelegd ten bedrage van € 988.
In het Aanhangsel van de Handelingen, vergaderjaar 2005-2006, nr. 2040520220, blz. 31 is naar aanleiding van vragen van het Kamerlid Kant met betrekking tot de grondslag voor de heffing van de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw en later bij herhaling in een brief van 30 juni 2015 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede kamer met kenmerk 764760-136391-Z het volgende opgemerkt:
“De Zorgverzekeringswet is een algemeen verplichte verzekering. Anders dan bij de Ziekenfondswet is de verzekeringsplicht niet gekoppeld aan het feit of iemand (een) bepaalde soort(en) inkomen geniet. Voor de inkomensafhankelijke bijdrage geldt daarom een brede grondslag. Uitgangspunt is dat alle inkomensbestanddelen die als inkomen uit werk bij de inkomstenbelasting in box 1 worden betrokken tot de grondslag van de inkomensafhankelijke bijdrage worden gerekend. Net als bij de Ziekenfondswet leiden betaalde lijfrentepremies niet tot een verlaging van de heffingsgrondslag voor de inkomensafhankelijke bijdrage. Dat zowel over de lijfrentepremie als over de lijfrente-uitkering wordt geheven is een logische consequentie van het hiervoor genoemde systeem. Het is niet mogelijk om dit systeem te vervangen zonder dat dit nieuwe problemen oproept.””
In beide feitelijke instanties was in geschil of de betaalde lijfrentepremie ad € 18.500 in mindering komt op het inkomen waarover de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw wordt berekend (het bijdrage-inkomen) en, zo neen, of de daardoor optredende dubbele heffing de art. 1 EP EVRM, artt. 13, 14 en/of 17 EVRM schendt. Art. 13 EVRM is niet in eerste instantie maar pas in hoger beroep aangevoerd.
De Rechtbank Den Haag 1
De rechtbank achtte de premie niet aftrekbaar en zag daarin geen schending van art. 1 EP EVRM, art. 17 EVRM of art. 14 EVRM:
“8. (…). De wetgever kent (…) geen wettelijke regeling die bepaalt dat betaalde premies voor lijfrente in aftrek mogen worden gebracht op het bijdrage-inkomen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bijdrage-inkomen van eiser naar het juiste bedrag is vastgesteld.
9. Voor zover eiser stelt dat de wettelijke bepalingen voor hem tot een onredelijk en onbillijk resultaat leiden, overweegt de rechtbank dat het de rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet vrij staat formele wetgeving te toetsen op haar grondwettigheid, dan wel de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te toetsen. De rechter kan een wet in formele zin slechts (gedeeltelijk) buiten toepassing verklaren indien en voor zover deze onmiskenbaar onverbindend is wegens strijd met het gemeenschapsrecht of met een ieder verbindende bepalingen van een verdrag. In dat verband heeft eiser gesteld dat de ‘dubbele heffing’ in strijd komt met artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM, artikel 17 en artikel 14 van het EVRM.
10. Met betrekking tot het beroep van eiser op artikel 1 van het Eerste protocol bij het EVRM en artikel 17 van het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder erkent dat bij de heffing van Zvw in zoverre sprake is van een ‘dubbele heffing’, maar stelt dat geen sprake is van een ontoelaatbare heffing nu de wetgever bewust voor deze heffingssystematiek heeft gekozen. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar het Aanhangsel van de Handelingen, vergaderjaar 2005-2006, nr. 2040520220, blz. 31 [zie 4.8 hieronder; PJW] (…)
Ook heeft verweerder verwezen naar de Commissiebrief van 30 juni 2015 van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Tweede Kamer [zie 4.9 hieronder; PJW] (…)
Gelet op het voorgaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de wetgever de ‘dubbele heffing’ in zoverre uitdrukkelijk heeft aanvaard en daarmee ook niet buiten de hem gegeven ruime beoordelingsvrijheid is getreden. De keuze van de wetgever om bij de bepaling van het bijdrage-inkomen geen rekening te houden met aftrekposten, vanwege verstrekkende juridische- en uitvoeringstechnische consequenties, is voorts naar het oordeel van de rechtbank niet van elke redelijke grond ontbloot. De rechtbank is voorts van oordeel dat sprake is van evenredigheid tussen de daartoe in het algemeen belang gebruikte middelen en het legitieme doel dat daarmee wordt nagestreefd. Het beroep van eiser op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, slaagt dan ook niet. Ook eisers beroep op artikel 17 van het EVRM faalt, omdat de rechtbank, gelet op het voorgaande, niet inziet op welke wijze de belastingheffing in strijd zou komen met het in dat artikel opgenomen verbod op misbruik van recht.
11. Voorts faalt het beroep van eiser op het in artikel 14 van het EVRM neergelegde verbod van discriminatie. Eiser heeft geen onderbouwing gegeven van gelijke gevallen die door verweerder verschillend worden behandeld en in welk verband eiser wordt gediscrimineerd. De verwijzing van eiser ter zitting naar verzekeringsplichtigen die wel of geen lijfrentepremie in aanmerking nemen, zijn geen gelijke gevallen.
12. Gelet op wat hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard.”
Schouten heeft deze uitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2017/715:
“(…) Curieus is dat belanghebbende niet de betaalde premieheffing AOW als aftrekpost heeft meegenomen. Immers, ook de uitkering AOW is onderworpen aan de premieheffing Zvw.
Overigens is in dit kader vermeldenswaard dat ook niet alle inkomsten van de burger in deze heffingsgrondslag vallen. De vermogensinkomsten van box 3 blijven immers hierbuiten. Bij een herziening van het wettelijk stelsel van inkomensheffingen en sociale zekerheidspremies kan wellicht aan de hier besproken aspecten via een vereenvoudigingslag in de wet- en regelgeving aandacht worden geschonken. Een nieuw kabinet heeft ook hier een uitdaging. Temeer, daar mijn verwachting is dat ook de internationale rechter, indien voor wat betreft deze zaak op deze een beroep zou worden gedaan, niet tot een andersluidend rechterlijk oordeel dan thans komt.”
Het Hof Den Haag 2
Het Hof achtte art. 1 EP EVRM geschonden door ongelijke behandeling van enerzijds zelfstandigen die een oudedagsvoorziening opbouwen door middel van een lijfrente en anderzijds pensioenopbouwers en door het ontbreken van een voldoende objectieve rechtvaardiging daarvoor:
“7.3. Met betrekking tot het betoog van belanghebbende dat voor wat betreft verzekeringsplichtigen een ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt tussen werknemers en zelfstandigen waarbij in de laatste groep, de zelfstandigen die een oudedagsvoorziening hebben getroffen in de vorm van een lijfrente twee maal een inkomensafhankelijke bijdrage moeten betalen, overweegt het Hof als volgt. Nu het de rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet is toegestaan om formele wetgeving te toetsen op haar grondwettigheid, dan wel de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te toetsen, zal het Hof het standpunt van belanghebbende toetsen aan artikel 1 EP en het EVRM. (…)
Het Hof overweegt dat de artikelen 42, 43 en 49 Zvw - die in dit geval de veronderstelde inbreuk vormen - “lawful” zijn in de zin van het EVRM wanneer zij in overeenstemming zijn met het nationale recht. In artikel 104 van de Grondwet is de wetgever de bevoegdheid gegeven belastingen in te stellen bij wet. Het Hof is niet gebleken dat de wetgever buiten voorstaand kader is getreden. Tevens dient de Zvw naar het oordeel van het Hof een legitiem doel in het algemeen belang, namelijk het (mede) financieren van het zorgstelsel. Daarbij voldoen de voornoemde artikelen aan de eisen van toegankelijkheid, precisie en voorzienbaarheid omdat de artikelen reeds bij de invoering van de Zwv zijn opgenomen en de problematiek rond de dubbele heffing reeds bekend was, gelet op het onder 3.4 vermelde.
Met betrekking tot de proportionaliteit heeft de Hoge Raad overwogen dat de door artikel 1 EP beoogde bescherming meebrengt dat een redelijke mate van evenredigheid moet bestaan tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist dat een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) bestaat tussen het - legitieme - doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten, en dat betrokkenen als gevolg daarvan niet worden getroffen met een individuele en buitensporige last. Deze beoordeling is tweeledig.
Belanghebbende heeft het standpunt ingenomen dat sprake is van een ongelijke behandeling tussen enerzijds zelfstandigen die een oudedagsvoorziening opbouwen door middel van een lijfrente en pensioenopbouwers anderszins. Bij de laatste groep verminderen immers de uitgaven voor aanspraken van het pensioen de grondslag voor de Zvw, terwijl de betaalde lijfrentepremie bij de bepaling van de grondslag van de Zvw gelet op artikel 43, tweede lid sub b Zvw buiten aanmerking blijft en de uitkeringen - die worden ontvangen wegens lijfrenten die aangekocht zijn op grond van afdeling 3.7 van de Wet IB - wel tot de grondslag van de Zvw worden gerekend. Als gevolg van deze systematiek wordt - zo betoogt belanghebbende - hetzelfde inkomensbestanddeel tweemaal in de heffing van de Zvw betrokken.
Met belanghebbende is het Hof van oordeel dat sprake is van een ongelijke behandeling tussen enerzijds zelfstandigen die pensioen opbouwen door middel van een lijfrente en anderzijds pensioenopbouwers anderszins. Door de wetgever is de “onredelijke” uitwerking bij herhaling onderkend.
Voor een ongelijke behandeling kan een objectieve rechtvaardiging zijn. Desgevraagd heeft de Inspecteur niet kunnen onderbouwen dat daarvan sprake is. De enkele omstandigheid dat het rekening houden met uitgaven voor inkomensvoorzieningen zou leiden tot uitvoeringsproblemen, schiet als objectieve rechtvaardiging tekort. Naar het oordeel van het Hof zijn deze uitvoeringsproblemen te vaag en onbepaald. Ook overigens is het Hof niet gebleken van een voldoende concrete en gewichtige reden die de ongelijke behandeling zou kunnen rechtvaardigen.”
Het Hof heeft de litigieuze bepaling echter niet onverbindend verklaard en evenmin de aanslag verlaagd omdat hij meent dat rechtsherstel buiten zijn rechtsvormende bereik ligt:
“7.6. Hoezeer het Hof ook de ongelijke behandeling in de Zvw tussen verschillende groepen pensioenopbouwers onwenselijk acht, het vorenstaande kan niet leiden tot vernietiging van de aanslag of tot het onverbindend verklaren van bepalingen in de Zvw. Het Hof kan belanghebbende geen rechtsherstel bieden en kan niet in belanghebbendes verzoek voorzien en verwijst naar hetgeen de Hoge Raad ten aanzien van de Ziekenfondswet (voorloper van de Zvw) in zijn arrest van 11 augustus 2006, nr. 42 484, ECLI:NL:HR:2006:AY6008, BNB 2006/322 heeft overwogen [zie onderdeel 6.3; PJW] (…).”
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat evenmin gebleken is van een individuele en buitensporige last:
“7.7. Ten overvloede overweegt het Hof met betrekking tot de individuele en buitensporige last als volgt. Voor de beoordeling of de heffing inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in het geval van belanghebbende leidt tot een individuele en buitensporige last, dient te worden vastgesteld of, en zo ja, in hoeverre deze last zich in zijn geval sterker laat voelen dan in het algemeen (vgl. Hoge Raad 10 september 2010, nr. 08/04653, ECLI:NL:HR:2010:BK3103, BNB 2011/65). Dat kan zich alleen voordoen als bijzondere feiten en omstandigheden een buitensporige last voor hem teweegbrengen (vgl. Hoge Raad 16 november 2001, nr. C00/142, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002,469). Beslissend is de mate waarin de betrokkene in de gegeven omstandigheden getroffen wordt door de desbetreffende verplichting (vgl. Hoge Raad 12 augustus 2011, nr. 10/02949, ECLI:NL:HR:2011:BR4868, BNB 2011/248). Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de aanslag Zvw hem zwaarder treft dan andere verzekerden, hoewel aan belanghebbende moet worden toegegeven dat hij zwaarder wordt belast dan werknemers, omdat van werknemers de uitgaven voor hun pensioenvoorziening niet in de grondslag zijn opgenomen van hun aanslag Zvw. Beslissend is echter de mate waarin belanghebbende is getroffen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de aanslag Zvw voor hem een buitensporige last vormt.”
Art. 14 EVRM achtte het Hof kennelijk wel geschonden, maar ook te dier zake achtte hij even kennelijk geen rechtsvormende taak voor de rechter aanwezig. Helemaal helder is mij ’s Hofs oordeel op dit punt echter niet, nu hij belanghebbendes betoog ‘afwijst’:
“7.9. Voorts beroept belanghebbende zich op artikel 14 van het EVRM (verbod van discriminatie). Het Hof verwijst naar hetgeen onder 7.6 is overwogen en wijst belanghebbendes betoog af. (…)
Gelet op wat hiervoor overwogen is, dient het hoger beroep ongegrond te worden verklaard.”
Tegen ’s Hofs afwijzing van zijn beroep op het vertrouwensbeginsel en op de artt. 13 en/of 17 EVRM komt de belanghebbende in cassatie niet op.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
De belanghebbende voert drie grieven aan, die ik als volgt samenvat:
(i) het Hof had aan zijn oordeel dat zelfstandigen met een lijfrente-opbouw en pensioenopbouwers zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging ongelijk worden behandeld, de conclusie moeten verbinden dat art. 14 EVRM jo. art. 1 EP EVRM is geschonden. De belanghebbende merkt daarbij op dat het Hof bij zijn afwijzing van het beroep op art. 14 EVRM verwijst naar zijn r.o. 7.6, maar dat niet duidelijk is dat hetgeen het Hof in r.o. 7.6 heeft overwogen wel een oordeel inhoudt over schending van art. 14 EVRM;
(ii) Nu volgens het Hof geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor het verschil in behandeling bestaat, kon hij niet oordelen dat het deel van de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw dat zonder rechtvaardiging afwijkend wordt geheven van ondernemers een legitiem doel dient, zodat aan een evenredigheidsbeoordeling niet kan worden toegekomen, en
(iii) de rechter hoeft zich niet terughoudend jegens de wetgever op te stellen als die niet voornemens is rechtsherstel te bieden.
Ad (iii) merkt de belanghebbende het volgende op: hij heeft de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer gevraagd een standpunt te bepalen ter zake van de dubbele heffing die in zijn situatie optreedt. Uit een brief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) aan de Voorzitter van de Tweede Kamer blijkt dat deze commissie zijn vraag heeft voorgelegd aan de staatssecretaris van Financiën, maar omdat de vraag het beleidsterrein van de minister van VWS aangaat, heeft de laatste bij brief gereageerd (zie 4.9 hieronder).3 Haar brief stelt dat het systeem niet kan worden vervangen zonder dat dit uitvoeringstechnische problemen oplevert. Ook bij de vaste commissie voor Financiën en bij de Belastingdienst ving de belanghebbende bot. Hij schrijft over een en ander het volgende:
“21. De vaste commissie Financiën van de Tweede Kamer heeft in de vergadering van 2 juli 2015 besloten de brief van minister van VWS voor kennisgeving aan te nemen (productie 5). Op 19 september 2015 heb ik in een e-mail de vaste commissie Financiën van de Tweede Kamer klemmend verzocht alsnog actie te ondernemen om de ongelijke behandeling ongedaan te maken (productie 6). Ook dit heeft niet tot resultaat geleid. Door deze beleidskeuze van de wetgever zijn de kansen op rechtsherstel door overheidsbeleid en/of vanuit rechtspolitieke overwegingen nihil.
22. Verweerder zelf geeft in de brief inzake de voorgenomen uitspraak op het bezwaarschrift d.d. 12 augustus 2016 (bijlage 4 bij verweerschrift in eerste aanleg) aan dat de wetgever nogmaals uitdrukkelijk bevestigt niets te willen doen om het probleem aan te pakken. Dit wordt nog eens bevestigd in de uitspraak op het bezwaarschrift d.d. 29 augustus 2016 (bijlage 6 bij verweerschrift in eerste aanleg) waarin verweerder nogmaals stelt dat er tot op heden niks gedaan is om dit probleem in de wet aan te passen. Ook de specialist /VTA formeel recht van de belastingdienst laat in haar e-mail van 29 juli 2016 (bijlage 9 bij verweerschrift in hoger beroep) weten de dubbele heffing bijzonder onterecht te vinden en bevestigt dat er met het probleem bewust niks wordt gedaan.
23. Artikel 94 van de Grondwet luidt: "Binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties."
(…).
Conclusie
(…).
26. Hieruit wordt concreet dat de wetgever geen enkel voornemen heeft om rechtsherstel te bieden door overheidsbeleid of door oplossingen van rechtspolitieke aard.
27. Nu de wetgever bewust in gebreke blijft en de weg naar rechtsherstel door overheidsbeleid en/of door oplossingen van rechtspolitieke aard heeft uitgesloten, is er voor de rechter geen reden meer om zich terughoudend op te stellen en ligt rechtsherstel door het gedeeltelijk buiten toepassing laten van de Zvw binnen de rechtsvormende mogelijkheden van de rechter. Ik doe hierbij ook een beroep op artikel 13 EVRM dat individuen het recht op een effectieve nationale rechtsbescherming toekent.
28. Derhalve had het Hof, (…), de Zvw voor zover deze leidt tot de ongelijke behandeling in strijd met de EVRM buiten toepassing moeten verklaren.
Naschrift
29. (…). Het is niet wenselijk dat, door aan de wetgever voorbehouden overwegingen van overheidsbeleid en/of keuzes van rechtspolitieke aard, kwalitatief ondermaatse wetgeving kan blijven bestaan waardoor een fiscaal privilege ontstaat zonder dat daar een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond voor bestaat en die niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van het EVRM.”
Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat belanghebbendes beroep moet worden verworpen als het incidentele cassatieberoep (zie 3.6 e.v. hieronder) slaagt en verwijst hij voor zijn reactie op belanghebbendes eerste grief naar dat incidentele cassatieberoep. Ad grief (ii) betoogt de Staatssecretaris dat volgens vaste jurisprudentie de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de vraag of en in hoeverre vergelijkbare gevallen verschillend kunnen worden behandeld en dat de wetgever die ruimte in casu niet heeft verlaten. Als aan belanghebbendes derde grief al wordt toegekomen, dan is volgens de Staatssecretaris het bieden rechtsherstel geen taak van de rechter, maar van de wetgever:
“(…). Het rechtsherstel kan namelijk op meerdere manieren worden geboden, bijvoorbeeld door de stakingslijfrente alsnog in aftrek toe te laten of bijvoorbeeld door de uitkeringen van de stakingslijfrente niet mee te nemen in de bepaling van het bijdrage-inkomen. (…). Ook andere opties zijn denkbaar. Omdat er meerdere oplossingsmogelijkheden zijn, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het de wetgever is die deze beleidsmatige keuze moet maken en niet de rechter.
Deze benadering spoort ook met uw arrest HR 12 mei 1999, nr. 33.320, ECLI:NL:HR: 1999:LJN AA2756 (…) [zie 6.2 hieronder; PJW].
Dat de wetgever tot op heden hiervoor nog geen aanleiding zag, maakt dit oordeel niet anders. Er ligt immers nog geen (onherroepelijk) rechterlijk oordeel dat de wettelijke bepaling zich niet verdraagt met het EVRM.”
De belanghebbende heeft principaal repliek en incidenteel verweer gecombineerd. Ik vat zijn desbetreffende geschrift daarom samen bij de weergave hieronder van het incidentele onderdeel van het geschil (zie 3.11 e.v.).
Incidenteel beroep (de Staatssecretaris)
De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. De Staatssecretaris meent dat zijn incidentele beroep als eerste aan snee komt omdat het principale beroep zijns inziens pas aan de orde komt als het incidentele beroep faalt. De Staatssecretaris stelt incidenteel één middel voor, inhoudende dat art. 43 Zvw in samenhang met de artt. 1 EP EVRM en 17 en 14 EVRM zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het gebruik van de winst uit onderneming (zonder aftrek van uitgaven voor inkomensvoorziening) als Zvw-bijdrage-inkomen bij ondernemers, en van het loon (waarbij pensioenbijdragen door de omkeerregeling in aftrek komen) als Zvw-bijdrage-inkomen bij werknemers, een onevenredige schending van het gelijkheidsbeginsel inhoudt, nu deze gevallen niet gelijk zijn en de wetgever bij het maken van het onderscheid zijn ruime marge niet heeft overschreden.
De Staatssecretaris meent dat de door het Hof vergeleken gevallen niet rechtens en feitelijk vergelijkbaar zijn, althans dat zij niet ongelijk worden behandeld:
“Ik ben echter van mening dat geen sprake is van gelijke gevallen, althans dat deze niet ongelijk worden behandeld. Zowel het systeem van IB/PVV als de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW maakt voor de maatstaf van de heffing gebruik van de hoogte van het inkomen van een belastingplichtige dan wel premieplichtige. Een ondernemer en een werknemer kunnen daarin niet als gelijke gevallen worden beschouwd, simpelweg omdat zij elk inkomen genieten uit een andere bron: winst uit onderneming of belastbaar loon (uit tegenwoordige dienstbetrekking). De hoogte van het inkomen uit deze bronnen wordt bepaald aan de hand [van; PJW] regels die per bron (kunnen) verschillen, hetgeen ook daadwerkelijk het geval is. Ik wijs op onder andere de volgende verschillen:
- -
-
Ondernemers hebben recht op zelfstandigenaftrek;
- -
-
Ondernemers hebben recht op MKB-winstvrijstelling van 14%;
- -
-
Ondernemers mogen een oudedagsreserve vormen (die ook in aftrek komt op de grondslag voor de ZVW);
- -
-
Ondernemers mogen de heffing over hun stakingswinst uitstellen, door deze om te zetten in een zogenoemde stakingslijfrente tot bedragen ver boven de bedragen die een werknemer voor zijn oudedagsvoorziening mag inzetten;
- -
-
Ondernemers hebben recht op kosten aftrek, terwijl in de loonsfeer geen aftrek van kosten mogelijk is.
Reeds daarom is geen sprake van gelijke gevallen. Daar komt nog bij dat deze twee verschillende groepen van belastingplichtigen ook verschillen in de wijze waarop zij hun oudedagsvoorziening opbouwen. Zo heeft de ondernemer meer vrijheid in de keuze in hoe hij zich [sic; PJW] in zijn oude dag voorziet, terwijl de werknemer vaak verplicht moet participeren in een bedrijfspensioenfonds, (vgl HR 12 oktober 2012, nr. 11/05684, BNB 2013/6, ECLI:NL:HR:2012:BWE9799 (pensioenopbouw werkgevers/werknemers)). Naast de reguliere opbouw van oudedagsvoorzieningen kunnen beide groepen (binnen de wettelijke grenzen) ook gebruikmaken van de aftrek van uitgaven voor inkomensvoorzieningen, die bij beide groepen niet in mindering komt op het bijdrage-inkomen voor de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW. Ook daarin verschillen zij dus van elkaar waardoor tevens de heffing van ZVW een verschillende uitkomst kan hebben.”
De Staatssecretaris meent voorts dat niet pensioenpremies en lijfrentepremies met elkaar moeten worden vergeleken, maar uitgaven voor inkomensvoorzieningen door ondernemers en uitgaven voor inkomensvoorzieningen door werknemers; die komen bij geen van beide groepen in mindering op het bijdrage-inkomen:
“Daar komt nog bij dat deze beide groepen belastingplichtigen welke, anders dan het Hof heeft geoordeeld, geen gelijke gevallen zijn, niet onevenredig ongelijk in de heffing worden betrokken. Beide worden voor de inkomensafhankelijke bijdrage over hun inkomensbron in de heffing betrokken: belastbare winst uit onderneming en belastbaar loon. De uitgaven voor inkomensvoorzieningen (Afdeling 3.7 van de Wet IB 2001) vallen hier bij beide groepen niet onder, want deze zijn ook geen bron van inkomen. Wanneer iemand loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet en daarnaast (aftrekbare) uitgaven voor inkomensvoorzieningen heeft, dan zal dit eveneens niet de grondslag voor de heffing van inkomensafhankelijke bijdrage ZVW verlagen en de latere uitkering zal te zijner tijd wel bij het bijdrage-inkomen meegenomen worden. Ik ben daarom van mening dat de wetgever bij de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW heeft mogen kiezen voor een systeem waarbij wordt geheven met als grondslag een specifiek aantal inkomensbronnen en dat hierbij geen rekening gehouden hoeft te worden met aftrekposten zoals uitgaven voor stakingslijfrenten. Deze keuze past binnen de ruime beoordelingsmarge die de wetgever in het algemeen en dus ook op dit gebied toekomt.”
Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris iets in de wetsgeschiedenis gelezen dat er niet staat:
“(…) de overweging van het Hof dat deze 'onredelijke uitwerking' door de wetgever is onderkend (r.o. 7.5.3.) kan ik niet goed plaatsen. Ten eerste omdat ik nergens in de parlementaire geschiedenis lees dat de wetgever de term "onredelijk" heeft gebruikt; waar het Hof deze term heeft gelezen, is mij niet duidelijk. Daarnaast ben ik van mening dat geen sprake is van een onredelijke uitwerking. Mocht dit wel het geval zijn, dan ben ik van mening dat hiervoor een rechtvaardiging bestaat.”
Het Hof heeft zijns inziens voorts een verkeerde maatstaf aangelegd bij de vraag of een objectieve rechtvaardiging bestaat als wél sprake zou zijn van ongelijke behandeling:
“(…) spreekt het Hof in onderdeel 7.5.4. over een "voldoende en concrete gewichtige reden". Ik ben van mening dat het Hof de verkeerde toets aanlegt. Het moet naar mijn mening gaan om een rechtvaardiging die niet (evident) van elke redelijke grond is ontbloot. In mijn ogen is dat een heel andere, veel minder verdergaande toets, dan de toets die het Hof heeft aangelegd.”
De eventueel benodigde rechtvaardiging ligt volgens de Staatssecretaris in het heffingssysteem en in uitvoeringstechnische problemen. De keuze van de wetgever voor een eenvoudig systeem is zijns inziens niet van elke redelijke grond ontbloot:
“Er is naar mijn mening wel een rechtvaardiging, welke ook is genoemd in de parlementaire geschiedenis, namelijk de systematiek van de heffing en de uitvoeringstechnische problemen, wanneer wel rekening zou moeten worden gehouden met aftrekposten. Wanneer bij de heffing van de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW één op één zou worden aangesloten bij het verzamelinkomen van de Wet IB 2001, betekent dit dat voor vele bijdrageplichtigen aparte aanslagen ZVW zullen moeten worden opgelegd. Dat zal in de uitvoering extra werk en kosten met zich meebrengen. Het in aftrek toelaten van een lijfrentepremie betekent een fundamentele inbreuk op de gescheiden heffingssystematiek van de Zvw. Een lijfrentepremie die naast het loon wordt betaald, verlaagt dan de heffingsgrondslag waarover in de inhoudingssfeer is geheven. Dit kan nu uitdrukkelijk niet. Zeker nu niet meer, nu in een groot aantal van de gevallen de inhoudingsplichtige voor de Zvw de werkgeversheffing Zvw verschuldigd is. Het is dan niet mogelijk om rekening te houden met in privé door de werknemer betaalde lijfrentepremies. De werknemer is immers niets verschuldigd en een teruggaaf aan de inhoudingsplichtige compliceert dan de heffing van de Zvw enorm. Daarom meen ik dat de keuze van de wetgever om voor een eenvoudiger stelsel van heffen te kiezen niet van elke redelijke grond ontbloot is. Het om uitvoeringstechnische redenen vereenvoudigen van de heffingsgrondslag is in fiscalibus ook niet ongebruikelijk. Ik denk hierbij aan forfaits en fictieve voordelen/genietingsmomenten die allemaal een rechtvaardiging kunnen vinden. (…) Ook uit (…) (Aanhangstel van de) Handelingen II 2005/06, 21 september 2005 [zie 4.8 hieronder; PJW] (…) kan afgeleid worden dat de keuze van de wetgever niet (evident) van iedere redelijke grond is ontbloot.”
Bij incidenteel verweer en principale repliek citeert de belanghebbende uit de brief van de Inspecteur waarin die zijn uitspraak op bezwaar aankondigt. Dat citaat luidt:
"Er wordt inderdaad dubbel geheven over hetzelfde inkomen. Ik ben het met u eens dat dit bijzonder onterecht is, daarom heb ik uw situatie voorgelegd aan collega's van de kennisgroep. Helaas kreeg ik als antwoord dat zij het ook onterecht vinden maar blijkbaar is het een probleem wat al meer dan 10 jaar bekend is en er wordt bewust niks mee gedaan.”
Hij meent dat de pas in cassatie door de fiscus aangevoerde nieuwe argumenten op basis van uitvoeringstechnische problemen buiten beschouwing moeten blijven:
“In zowel mijn memorie van grieven als in mijn pleitnota in hoger beroep heb ik erop gewezen dat de argumenten inzake de uitvoeringstechnische problemen niet voldoende waren geconcretiseerd en onderbouwd. Verweerder heeft in zijn verweerschrift op geen enkele manier deze uitvoeringstechnische problemen nader uiteengezet. Ook het Hof heeft verweerder tijdens de zitting gevraagd de omvang van de problemen nader toe te lichten. Verweerder heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de uitvoeringstechnische problemen een objectieve rechtvaardiging kunnen zijn voor de ongelijke behandeling. In r.o.v. 7.5.4. concludeert het Hof dan ook dat het rekening houden met uitgaven voor inkomensvoorziening zou leiden tot uitvoeringsproblemen als objectieve rechtvaardiging tekort schiet. Hoewel ik eerder op het gebrek aan onderbouwing van de uitvoeringstechnische problemen heb gewezen worden deze in het verweerschrift voor het eerst door verweerder meer gedetailleerd in de procedure gebracht. Nu het Hof zich aan het recht en de procesregels heeft gehouden door verweerder in de gelegenheid te stellen tijdens de zitting de uitvoeringsproblemen nader toe te lichten verzoek ik de Hoge Raad de nieuw ingebrachte argumenten over de uitvoeringstechnische problemen niet in deze cassatieprocedure te betrekken.”
De belanghebbende wijst erop dat volgens Minister Hoogervorst de dubbele heffing wel degelijk voorkomen kon worden en dat de fiscus zelf uit diens brief daaromtrent citeert:4
“In het verweerschrift [bedoeld is het incidentele beroepschrift van de Staatssecretaris; PJW] wordt overigens het antwoord van minister Hoogervorst op kamervragen van het lid Kant over de rechtvaardings-gronden voor het in aftrek toelaten van lijfrentepremies geciteerd. Dit citaat eindigt als volgt: "Met het oog op het voorkomen van ongewenste inkomenseffecten ben ik echter voornemens om voor bestaande gevallen tijdelijk een nul-tarief te laten gelden voor de over alimentatie verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage." Hieruit blijkt dat er dus wel een mogelijkheid is dubbele heffing te voorkomen namelijk het toepassen van het nul-tarief.”