Parket bij de Hoge Raad, 27-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1338, 18/01914

De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten op uw zitting van 3 oktober 2018.

De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor. Hij meent dat ’s Hofs oordeel dat de dwangsom niet zozeer haar grond vindt in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt, art. 10(1) van de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB) schendt en dat het Hof zijn motiveringsplicht ex art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft verzaakt.

Het Hof miskent met argument (2) volgens de Staatssecretaris dat de belanghebbende zijn verzoek indiende bij het bestuursorgaan als werkgever en dat het daaruit voortvloeiende handelen of nalaten van het bestuursorgaan daarom eveneens in de hoedanigheid van werkgever jegens de werknemer geschiedt. De Staatssecretaris noemt als voorbeeld een verzoek om een hoger salaris of een hogere toelage. Het Hof vat volgens de Staatssecretaris het begrip ‘loon’ te beperkt op, gezien HR 6 november 1991, BNB 1992/57 (zie onderdeel 3.5 van de bijlage) en HR 24 juni 2011, BNB 2011/276 (zie onderdeel 3.11 van de bijlage), over civiele dwangsommen die door u tot het loon werden gerekend. De Staatssecretaris meent dat civiele dwangsommen dezelfde aard en doelstelling hebben als bestuursrechtelijke dwangsommen. Een dwangsom is geen vergoeding van (immateriële) schade. De litigieuze dwangsom is overigens ook tegelijk met het reguliere salaris betaald.

Bij verweer benadrukt de belanghebbende dat de drie bij u aanhangige zaken proefprocedures zijn waarachter duizenden andere schuil gaan. Hij meent dat de enkele dubbele hoedanigheid van werkgever en bestuursorgaan onvoldoende is om de dwangsom als loon te beschouwen. Hij wijst op een uitspraak van de CRvB over een werkgever die optrad als (verliesmakende) bank bij een roulette tijdens een personeelsavond, welk voordeel voor het personeel niet als loon werd beschouwd (zie onderdeel 3.4 van de bijlage). Hoewel de belanghebbende de Awb-dwangsomregeling niet gelijk wil stellen aan een casinoavondje bij de werkgever, kan volgens hem enig kansspelelement niet worden ontkend: na de ingebrekestelling is er zowel een kans dat alsnog tijdig wordt beslist als een kans dat niet-tijdig wordt beslist en een dwangsom wordt verbeurd.

Volgens de belanghebbende volgt uit het Smeerputarrest (zie onderdeel 3.3 van de bijlage) dat het enkele gegeven van een oorzakelijk verband tussen een voordeel en de dienstbetrekking niet reeds meebrengt dat het voordeel geacht moet worden uit de dienstbetrekking te zijn genoten. De dwangsom kan immers niet geacht worden zozeer haar grond te vinden in de dienstbetrekking dat zij als daaruit genoten moet worden beschouwd. De vraag of de dwangsom ‘zozeer’ haar grond vindt in de dienstbetrekking is volgens de belanghebbende overigens van feitelijke aard en staat daarom in cassatie niet ter beoordeling. Hij acht’s Hofs oordeel voldoende gemotiveerd en begrijpelijk. Mocht u daar anders over denken, dan merkt hij op dat zowel hij als de werkgever andere hoedanigheden hebben aangenomen. Het voordeel vindt volgens hem enkel zijn grondslag in art. 4:17 Awb en hij ziet geen reden om te veronderstellen dat de Awb-gever met die bepaling mede beoogde invulling te geven aan de arbeidsrechtelijke relatie tussen werkgever en werknemer. Dergelijke voordelen vinden zijns inziens per definitie geen grondslag in de dienstbetrekking.

Verwijzende naar het [A] -arrest HR BNB 2001/354 (zie onderdeel 3.8 van de bijlage) wijst de belanghebbende er verder op dat de dwangsom geen tegenprestatie voor werkzaamheden is. Het feit dat hij naar hetzelfde loket moest voor uitbetaling van zowel loon als dwangsom, betekent niet dat de uitbetaling van beide in dezelfde hoedanigheid geschiedde. De civiele dwangsom waarop de Staatssecretaris wijst, wordt verbeurd als niet aan de hoofdverplichting uit de dienstbetrekking wordt voldaan. Tijdig beslissen door een bestuursorgaan is volgens hem slechts een ‘procedurele nevenverplichting’. De bestuursrechtelijke tegenvoeter van de civiele dwangsom is te vinden in art. 8:72(6) Awb; niet in art. 4:17 Awb. De parlementaire toelichting vermeldt expliciet dat het bij deze regeling om een heel andere dwangsom gaat dan de last onder dwangsom van afdeling 5.4 Awb.

Bij pleidooi heeft de Staatssecretaris doen benadrukken dat de ondergrens van de vereiste causaliteit is bepaald in het Smeerputarrest. Uit het Verduisteringsarrest HR BNB 1993/19 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) volgt dat moet worden gekeken naar de hoedanigheid waarin het voordeel wordt ontvangen. Volgens de Staatssecretaris volgt daaruit dat het Hof van een te beperkt loonbegrip is uitgegaan. Ook de Awb maakt zijns inziens deel uit van de ambtelijke rechtspositie, nu de ambtenaar bij de overheid is aangesteld. Zo bepaalt art. 8:2(1)(a) Awb (zie onderdeel 2.1 van de bijlage) dat ambtenaren niet alleen bezwaar kunnen maken tegen besluiten, maar ook tegen gelijkgestelde handelingen. Anders dan een werknemer met een arbeidsovereenkomst, moet een ambtenaar voor al zijn arbeidsrechtelijke aangelegenheden de bestuursrechtelijke weg bewandelen. De Staatssecretaris herhaalt dat een dwangsom ex art. 4:17 Awb geen (immateriële) schadevergoeding is, maar een financiële prikkel voor bestuursorganen. Dat niet de inhoudingsplichtige (de Nationale Politie), maar het betrokken bestuursorgaan van de werkgever (de korpschef) de dwangsom verbeurt, doet daar volgens hem niet aan af. Hij acht de civiele dwangsom-arresten wel degelijk van belang. Ook van civiele dwangsommen gaat een financiële prikkel uit en zij zijn evenmin bedoeld als vergoeding van (immateriële) schade.

Bij pleidooi heeft de belanghebbende doen betogen dat de toekenning van een dwangsom aan een ambtenaar niet voordeliger voor de overheid mag zijn dan toekenning aan een niet-ambtelijke rechtzoekende. Condicio sine qua non als causaliteitscriterium acht hij onjuist omdat het tot een te ruim loonbegrip leidt. De leer van finaliteit eist dat de werkgever de uitdrukkelijke bedoeling heeft (de arbeid van) de werknemer te belonen. Dat leidt tot de conclusie dat de litigieuze dwangsom geen loon is, maar die leer leidt volgens hem tot een te eng loonbegrip. Dan resteert de leer van de redelijke toerekening, waarvan de wetgever uitgaat dat u die aanhangt. Met zijn beroep op de civiele dwangsom-arresten maakt de Staatssecretaris volgens de belanghebbende een fundamentele denkfout omdat met een civiele dwangsom een recht wordt afgedwongen dat rechtstreeks voortvloeit uit de onderliggende dienstbetrekking, waardoor zij verwordt tot compensatie voor of vervanging van de betalingsverlichting op grond van de dienstbetrekking. Bij de dwangsom ex art. 4:17 Awb is geen sprake van compensatie of vervanging. De belanghebbende betwijfelt of de korpschef wel als werkgever kan worden aangemerkt. De beloningsstructuur en de arbeidsvoorwaarden vallen volgens hem geheel buiten de verantwoordelijkheid van de korpschef. De Inspecteur heeft niet toegelicht dat het anders zou zijn. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de belanghebbende de dwangsom genoot in zijn hoedanigheid van bezwaarde.

Tijdens de pleidooizitting heeft u de landsadvocaat gevraagd of vergoeding van griffierecht of proceskosten in een geschil over een arbeidsverhouding dan volgens haar ook loon zou zijn. Zij antwoordde daarop bevestigend voor zover het geschil de arbeidsverhouding betreft. Later tijdens de zitting verklaarde zij dat er wel een verschil is omdat tegenover de vergoeding van het griffierecht kosten staan van de werknemer die voorafgaand aan de procedure zijn betaald.³ In reactie op belanghebbendes standpunt dat de korpschef niet de inhoudingsplichtige is, verklaarde de landsadvocaat dat de korpschef de politie op grond van art. 27 Politiewet in en buiten rechte vertegenwoordigt.

De advocaat van de belanghebbende betoogde tijdens de zitting dat een belanghebbende met een publiekrechtelijke dienstbetrekking niet slechter af mag zijn dan een belanghebbende zonder publiekrechtelijke dienstbetrekking. Op uw vraag hoe een belanghebbende zonder publiekrechtelijke dienstbetrekking aan een dwangsom ex art. 4:17 Awb komt, gebruikte de advocaat zichzelf als voorbeeld: een advocaat die niet tevens ambtenaar is dient bij een korpschef een vergelijkbaar verzoek in als de belanghebbende. Hoewel dat verzoek ongetwijfeld niet-ontvankelijk verklaard zal moeten worden, zal dat wel tijdig moeten gebeuren, wil de korpschef na ingebrekestelling geen dwangsom verbeuren, aldus de advocaat van de belanghebbende.