Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:624, 15/00194

In de (eerste) conclusie in deze zaak heb ik de in cassatie nog relevante feiten en het procesverloop als volgt samengevat (ik laat weg hetgeen na uw verwijzingsarrest niet meer relevant is):¹⁹

“1.1 De belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij die circa veertig buitenlandse deelnemingen houdt van het Zweedse [X] -concern (het concern), dat in drie landen een beursnotering heeft. Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen gepubliceerd om de Italiaanse concernvennootschap [C] (de beursvennootschap) van de Italiaanse beurs te halen. De aandelen in die vennootschap waren al voor 71,19% in handen van de Zweedse topholding, [A] (de Zweedse topholding); de overige 28,81% was in handen van het publiek. Om alle beursverhandelde aandelen te verwerven was € 237.312.000 nodig.

De belanghebbende heeft tegen deze uitspraak vijf cassatiemiddelen aangevoerd die ik als volgt heb samengevat:

“(i) het uiteindelijke belang in de biedingsvennootschap is wel degelijk gewijzigd. ‘s Hof oordeel dat het steeds de werkelijke bedoeling van partijen zou zijn geweest om het economische belang bij die vennootschap vanaf oprichting bij de belanghebbende te laten berusten, is onjuist. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat sprake was van een schijnhandeling.

(ii) De kapitaalstorting in de biedingsvennootschap is geen besmette rechtshandeling, nu het niet om een verhanging binnen concern gaat. De wetgever wilde met art. 10a Wet Vpb slechts kapitaalstortingen treffen die een verhanging binnen concern tot stand brengen.

(iii) Aan de zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb wordt wél voldaan. Het Hof heeft ten onrechte niet slechts de zakelijkheid van de kapitaalstorting en de lening van Treasury beoordeeld, maar ook het motief om beide transacties door de belanghebbende te doen uitvoeren van belang geacht. Dat is geen dubbele, maar een drievoudige zakelijkheidstoets die niet op art. 10a Wet Vpb gebaseerd kan worden. Een belastingplichtige is vrij in de keuzen in welk land en welke juridische entiteit een activiteit of transactie wordt ondergebracht (HR BNB 1994/253, HR BNB 2006/114 en HR BNB 2010/93).

(iv) Of er een compenserende heffing is, moet niet bij de Zweedse topholding getoetst worden, maar bij de concerncrediteuren waar de door de belanghebbende betaalde rente uiteindelijk naartoe doorstroomde. Het Hof meent ten onrechte dat van een ‘doorgeefluik’ alleen sprake is als de civielrechtelijke crediteur (Treasury) verplicht is te door betalen aan een andere rechtspersoon.

U achtte de middelen (i) en (ii) ongegrond en de middelen (iii) en (iv) gegrond. Een eindoordeel heeft u echter niet gegeven, omdat dat afhing van een prejudicieel aan het HvJ EU voor te leggen vraag.

Uw oordeel ad middelen (iii) en (iv)

Over het derde middel overwoog u dat de redenen voor het tussenschuiven van een Nederlandse entiteit niet ter zake doen voor de dubbele zakelijkheidstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Het gaat alleen om de zakelijkheid van de lening en van de storting:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland, gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

U achtte ook middel (iv) gegrond, overwegende dat voor de compenserende-heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb moet worden gekeken naar de belastingheffing over de rente bij de ‘feitelijke financier’ binnen het concern:

“2.7.2. Artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet bepaalt dat de uitsluiting van de renteaftrek van lid 2 van die bepaling niet van toepassing is wanneer de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente 'rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd is', per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over de compenserende heffing onder meer opgemerkt:

(…)Het Hof heeft deze wetsgeschiedenis aldus verstaan dat de toets of sprake is van een compenserende heffing in beginsel moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt. Dit zou, aldus het Hof, alleen dan anders zijn als deze vennootschap "een (afdwingbare) verplichting heeft om de inkomsten direct door te stoten naar de achterliggende aandeelhouder" (bedoeld zal zijn: crediteur). Dit houdt volgens het Hof in dat die vennootschap/crediteur fungeert als "doorgeefluik" van de ontvangen rente. In de opvatting van het Hof zou slechts in een dergelijk geval de toets moeten plaatsvinden bij die achterliggende crediteur.

Marres (BNB 2016/197) meent dat de leer van de onzakelijke omleiding (van de interne lening) nu niet alleen geldt voor de (on)zakelijkheid van de schuld, maar ook voor de (on)zakelijkheid van de rechtshandeling. Uit uw tussenarrest volgt zijns inziens dat de eventuele onzakelijkheid van de route (gebruik van een Italiaanse biedingsvennootschap, waar de belanghebbende had kunnen bieden) naar een overigens zakelijke acquisitie (de verkrijging van de Italiaanse beursvennootschap) de zakelijkheid van de besmette rechtshandeling kan blokkeren. Gegeven uw Mauritiusarrest,²³ volgt uit uw tussenarrest volgens hem ook dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle in art. 10a genoemde zakelijke rechtshandelingen (zowel externe als interne) geldt:

“9. Gelet op de keuzevrijheid is niet van belang of er fiscale overwegingen waren voor de keuze van eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen, maar volgens de Hoge Raad wel of er zakelijke motieven waren om de aandelen C van de beurs te laten halen door de Italiaanse biedingsvennootschap (r.o. 2.6.4). Hieruit leid ik allereerst af dat er zakelijke motieven moeten zijn voor de transactie (dat wil zeggen: het van de beurs halen van de aandelen C). Dat spreekt vanzelf: als die er niet zijn, is er geen reële financieringsbehoefte, en is de schuld reeds om die reden onzakelijk. Ten tweede kan hieruit worden afgeleid dat er ook zakelijke motieven moeten zijn om de transactie te laten verrichten door de biedingsvennootschap. Als die biedingsvennootschap alleen uit fiscale overwegingen zou worden gebruikt zou de kapitaalstorting de zakelijkheidstoets kennelijk niet doorstaan. Hieruit leid ik af dat de leer van de onzakelijke omleiding niet alleen geldt in de context van de schuld, maar ook als het gaat om de zakelijkheid van de rechtshandeling (in casu de storting in de biedingsvennootschap).

Marres onderschrijft uw oordeel over de compenserende-heffingstoets, waarbij hij aantekent dat het belang van die toets is afgenomen omdat hij in 2008 (dus nog niet in het litigieuze jaar 2004) “is gedegradeerd van een safe harbour tot een weerlegbaar bewijsvermoeden”. Hij houdt wel vragen over de pre‑2008‑interpretatie. Onduidelijk acht hij voorts nog of getoetst moet worden bij de feitelijk geldverstrekker of bij de feitelijke kredietrisicodrager als dat niet dezelfde persoon is:

“13. (…) Kortom, niet alleen moet de compenserende heffing louter bij de ‘feitelijke financier’ worden getoetst, ook voor het antwoord op de vraag of een geldlening binnen de reikwijdte van art. 10a valt is beslissend wie de ‘feitelijke financier’ is, niettegenstaande de termen ‘dan wel’ en ‘of’ in de gebruikte terminologie. Wanneer de ‘feitelijke financier’ een derde is, mist art. 10a lid 1 toepassing, zodat de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt en eventuele double dips door hybride mismatches irrelevant zijn. (…).

Smit (FED 2016/115) vraagt zich af of bij de feitenrechter de vraag nog aan de orde moet komen of buitenlandse fiscale motieven, in casu voor de wijze van acquisitie, zakelijk kunnen zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb:

“4. Afhankelijk van het verdere verloop van deze zaak (zie verder nog hierna), zal het [verwijzings- ; PJW] hof opnieuw moeten toetsen of in casu de lening en kapitaalstorting in overwegende mate zakelijk zijn. Wat de zakelijkheid van de lening betreft, ligt het voor de hand dat in ieder geval gekeken zal worden of de schuld afkomstig is uit eigen middelen binnen het concern zonder dat daarbij sprake is geweest van een onzakelijke omleiding (vgl. HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16, FED 2016/15, r.o. 3.1.3). Wat de zakelijkheid van de storting betreft, geeft de Hoge Raad aan dat gekeken moet worden of er zakelijke motieven waren om de aandelen van de beurs te halen door middel van een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende (r.o. 2.6.4). In zijn conclusie in deze zaak wijst A-G Wattel er in dit verband op dat art. 10a Wet VPB 1969 in het litigieuze jaar (2004) nog niet gold voor externe acquisities, en dat daarom bij een rechtstreekse aankoop door belanghebbende deze bepaling niet aan de orde zou zijn gekomen. Juist door de oprichting van de Italiaanse biedingsvennootschap ontstond er voor belanghebbende dus een art. 10a-probleem. Dit suggereert volgens de A-G dat er voor het gebruik van de Italiaanse biedingsvennootschap ofwel een niet-fiscaal motief bestond, ofwel een niet-Nederlands fiscaal motief (punt 7.24). Deze constatering lijkt mij juist. Gelet op deze constatering is een vraag die na verwijzing wellicht nog aan de orde kan komen, of buitenlandse fiscale motieven als zakelijk motief kunnen kwalificeren in de zin van art. 10a Wet VPB 1969.”

Verder meent Smit dat uw materiële benadering van de compenserende-heffingstoets (de ‘feitelijke financier’) ook consequenties kan hebben voor de reikwijdte van art. 10a Wet Vpb als zodanig: als de feitelijke financier geen verbonden lichaam is, is art. 10a Wet Vpb in het geheel niet van toepassing:

“5. (…) Gekeken moet worden naar wie de feitelijke crediteur is. Daarbij moet in ieder geval gekeken worden naar zaken als looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat dus om de materiële werkelijkheid. Ik acht dit oordeel juist. In de opvatting van het hof zou relatief eenvoudig aan de compenserende heffingtoets kunnen worden voldaan door in- en door te lenen via een hoogbelaste entiteit zonder juridische doorstootverplichting. Anderzijds zou in- en doorlenen via een laagbelaste entiteit voor de compenserende heffingtoets ‘fout’ kunnen gaan, ook al zou de rentebate bij de uiteindelijke crediteur hoogbelast zijn. Overigens is de benadering van de Hoge Raad ook in lijn met het beleid van de Staatssecretaris van Financiën (zie Besluit Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.3.4). Een interessant gegeven is in dit verband verder dat de Hoge Raad uitdrukkelijk overweegt dat het laten prevaleren van de materiële werkelijkheid niet alleen tot gevolg kan hebben dat men binnen de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, terwijl men er formeel gezien buiten zou vallen. Het gevolg kan ook zijn dat men op basis van de materiële werkelijkheid juist buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 komt te vallen, hoewel men er formeel gezien binnen zou vallen, hetgeen is in overeenstemming is met de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 20 en 21 en Kamerstukken II 1996/97, 24696, 8, p. 27). Uit het arrest leid ik af dat dit laatste zich niet alleen kan voordoen indien op het niveau van de feitelijke groepscrediteur een compenserende heffing plaatsvindt en de belastingplichtige gered wordt door de compenserende heffingtoets. Ook als een groepslening materieel door een derde is verstrekt, prevaleert de materiële werkelijkheid boven de formele (r.o. 2.7.3). Zoals ik de Hoge Raad begrijp, betekent dit dat men in dat geval in het geheel buiten de reikwijdte van art. 10a Wet VPB 1969 valt, omdat er geen sprake meer is van een lening van een verbonden lichaam. Uit het besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, V-N 2013/19.19, punt 4.2.2) valt af te leiden dat de staatssecretaris parallelliteit tussen de leningen in dit geval niet zonder meer als ‘safe harbour’ aanmerkt (punt 4.2.2). Zie goed dat volgens de staatssecretaris een en ander via de tegenbewijsregeling van lid 3 verloopt. Ik leid uit het onderhavige Hoge Raad-arrest echter af dat men bij parallel in- en doorlenen in het geheel niet meer aan art. 10a Wet VPB 1969 toekomt, zodat het beleid naar mijn mening in zoverre door de Hoge Raad is overruled (zie in dezelfde zin Marres in punt 13 van zijn noot bij dit arrest in BNB 2016/197).”

Van Horzen (NTFR 2016/1857) is benieuwd of in een eventuele vervolgprocedure bij een verwijzingshof meer duidelijkheid zal ontstaan over de zakelijke omleiding. Hij constateert, net als Marres in BNB 2016/197, dat uw benadering neerkomt op toepassing van het onzakelijke-omleidingcriterium niet alleen op de schuld, maar ook op de rechtshandeling. Dat de positie van de ‘feitelijke financier’ beslissend is bij de compenserende-heffingstoets zal zijns inziens het beroep op die (volgens hem als eerste toe te passen) toets moeilijker maken:

“Uit de verwijzing in overweging 2.6.3 naar het arrest van 5 juni 2015 kan mijns inziens worden afgeleid dat bij de beoordeling van de zakelijkheid van de financiering van een kapitaalstorting in een verbonden lichaam met het oog op de verkrijging van aandelen die in handen zijn van niet verbonden personen, ook uitsluitend getoetst hoeft te worden of sprake is van een onzakelijke omleiding. Bij de financiering van andere 10a-transacties moet worden getoetst of de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven is ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen (HR 1 maart 2013, NTFR 2013/506 met commentaar van Hofman), een toets die ruimer is dan de onzakelijke omleidingstoets. Mocht het tot een vervolgprocedure komen dan zal dat hopelijk tot een nadere afbakening van het criterium inzake de onzakelijke omleiding leiden, omdat de praktijk nu nog vaak worstelt met de vragen wat precies een omleiding is en wat een omleiding onzakelijk maakt.

Ik vind het opvallend dat waar de Hoge Raad het bij de zakelijkheidstoets irrelevant vindt of de keuze voor Nederland is ingegeven door fiscale motieven, een vergelijkbare ruimhartigheid niet geldt met betrekking tot de keuze van het concern om de Italiaanse aandelen via een Italiaanse biedingsvennootschap van de beurs te halen. Althans, er dient te worden getoetst of er zakelijke motieven waren voor de inschakeling van de Italiaan in plaats van een rechtstreekse bieding door belanghebbende. Ik zou dit willen aanduiden als een (milde) vorm van discriminatie, mild omdat de bewijslast mij eenvoudig voorkomt. De benadering van de Hoge Raad komt in casu neer op toepassing van het criterium inzake de onzakelijke omleiding aan de kant van de rechtshandeling van art. 10a Wet VPB 1969. Het rechtsreeks door een belastingplichtige van de beurs halen van aandelen is zakelijk. Het door een belastingplichtige inschakelen van een biedingsvennootschap om die klus te klaren, is bezien vanuit het perspectief van de belastingplichtige een omleiding bij het nastreven van een op zich zakelijk doel.

Met betrekking tot de toets inzake de compenserende heffing passeert de Hoge Raad bewust de parlementaire toelichting op art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 waar het hof zich op had gebaseerd. Onder aanroeping van de materiële werkelijkheid moeten we op zoek naar de ‘feitelijke financier’ om te kijken of daar sprake is van een voldoende compenserende heffing over de in Nederland af te trekken rente. Voor belanghebbende is dit een overwinning, maar in de praktijk zal dit mogelijk een succesvol beroep op de als eerste te nemen horde van art. 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 bemoeilijken.”

Uw oordeel ad middel (v) (beroep op EU-recht): prejudiciële verwijzing ²⁴

In uw instructie van het HvJ EU vermeldde u dat art. 10a Wet Vpb bedoeld is om “gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten [“Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd”; PJW] die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied” en dat u meent dat deze bepaling blijft binnen de door het HvJ EU in onder meer de zaken Cadbury Schweppes²⁵ en Thin Cap Group Litigation²⁶ gestelde voorwaarden voor een EU-rechtelijk aanvaardbare beperking van de vrijheid van vestiging, met name omdat het tegenbewijs dat in art. 10a(3) Wet Vpb verlangd wordt “niet zodanig bezwarend [is; PJW] dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft”:

“Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in het arrest BNB 2013/137 wordt met artikel 10a, lid 2, (…) beoogd tegen te gaan dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan. Als zodanige rente merkt artikel 10a, lid 2, van de Wet – behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs als voorzien in artikel 10a, lid 3, van de Wet – onder meer aan rente ter zake van een geldlening die rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die geldlening verband houdt met een kapitaalstorting in een verbonden lichaam. Bezien vanuit een groep van verbonden lichamen wordt dan in wezen eigen vermogen van de groep bij een Nederlands lichaam uit die groep als vreemd vermogen gepresenteerd (vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17). Aldus strekt artikel 10a, lid 2, van de Wet ertoe gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid te bewijzen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in zijn arresten van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, punt 55, en 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, ECLI:EU:C:2007:161, V-N 2007/15.9, punt 82, gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt uit deze arresten niet dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek slechts ertoe mag leiden dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij hem de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het Europese evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38258, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, BNB 2004/142).”

U heeft vervolgens doel en effect van art. 15 Wet Vpb uiteen gezet, alsmede de voor- en nadelen van een fiscale eenheid, met name dat interne leningen, stortingen en transacties fiscaal verdwijnen:

“2.8.2.6. (…) Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap - en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen - aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. (…).”

U heeft belanghebbendes geval vergeleken met een binnenlands geval:

“2.8.3. Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 - de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort -, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”

U heeft vervolgens uiteengezet dat u op basis van het HvJEU-arrest X Holding²⁷ in zowel 2011²⁸ als 2013²⁹ de zogenoemde per-aspect-beoordeling van de EU-rechtelijke houdbaarheid van de fiscale eenheid heeft verworpen, maar dat ’s Hofs recentere arresten Groupe Stéria SCA³⁰ en Finanzamt Linz³¹ u aan het twijfelen hebben gebracht. U benadrukte dat belanghebbendes geval verschilt van die laatste twee zaken omdat “in het onderhavige geval (…) het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort[vloeit] uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.” U vroeg u af of het litigieuze verschil met een binnenlandse situatie (waarin wél voeging en daarmee uitschakeling van art. 10a Wet Vpb mogelijk is) kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van het fiscale-eenheidsregime te verzekeren, bij verlies waarvan duidelijk gevaar van cherry picking dreigt:

“2.8.5.3. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.8.2.7 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale- eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.8.2.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.”

U heeft het HvJ EU vervolgens de prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

Reactie in de literatuur op uw prejudiciële vraag

Het viel Marres (BNB 2016/197) op dat u de Italiaanse biedingsvennootschap vergeleek met een binnenlandse dochter en niet met een (te voegen) niet-ingezeten dochter, die bij voeging een vaste inrichting van de eenheid zou worden, met als gevolg: geen renteaftrek in Nederland:

“19. (…) Wanneer de vergelijking met een buitenlandse gevoegde dochtermaatschappij wordt gemaakt, moet rekening worden gehouden met de omstandigheid dat die buitenlandse dochter als een vaste inrichting wordt beschouwd en dat daarom mogelijk (een deel van) de verschuldigde rente wordt toegerekend aan de buitenlandse onderneming, zodat het effect van de renteaftrek volgens de destijds geldende voorkomingsmethode de facto zou worden geneutraliseerd door de belastingvrijstelling (en in het huidige recht zou worden geneutraliseerd door de objectvrijstelling).”

Marres acht voorts uw overwegingen over cherry picking en (potentieel) gunstiger behandeling van grensoverschrijdende gevallen niet relevant, want als de belemmering die art. 10a Wet Vpb opwerpt, op zichzelf beschouwd gerechtvaardigd en proportioneel is, valt niet in te zien waarom dat anders zou zijn als dezelfde belemmering een gevolg is van het niet beschikbaar zijn van een fiscale eenheid:

“21. (…) Kennelijk wil de Hoge Raad het Hof van Justitie inscherpen dat een per-elementbenadering tot grote wetgevingsproblemen en uitvoeringstechnische problemen leidt. Uiteindelijk bestaat het risico dat de eis van rechtvaardigheid c.q. gelijke behandeling op de vierkante millimeter de nationale wetgever ertoe beweegt om dan maar – anathema van de interne markt! – zekerheidshalve het systeem van binnenlandse consolidatie af te schaffen.

22. Indien het Hof van Justitie tot het oordeel komt dat er sprake is van een belemmering, dan komt voorts de vraag aan de orde of daarvoor een rechtvaardiging bestaat, en of de maatregel proportioneel is. Het bevreemdt mij dat de Hoge Raad niet heeft gevraagd of de regeling toelaatbaar is indien zij slechts kunstmatige constructies treft. Ervan uitgaande dat art. 10a Wet VPB 1969 op zichzelf beschouwd als een gerechtvaardigde en proportionele maatregel wordt gezien, vanwege de noodzaak om misbruik te bestrijden, zie ik niet in waarom dit niet zou gelden indien het discriminerende c.q. belemmerende effect wordt veroorzaakt door het regime van de fiscale eenheid. Door welke wetstechniek de verschillende behandeling tussen grensoverschrijdende en binnenlandse gevallen wordt veroorzaakt, is volgens mij niet relevant vanuit het perspectief van misbruikbestrijding.”

Smit (FED 2016/115) vraagt zich met name af (i) of de Italiaanse dochter, gegeven de op het moment van kapitaalstorting geldende bezitsverhoudingen, in een zuiver nationale situatie wel opgenomen had kunnen worden in een fiscale eenheid en (ii) of door voeging van die dochter een vaste inrichting van de fiscale eenheid in Italië ontstaat, in welk geval de aftrekbaarheid van de rentekosten van de aan die v.i. toerekenbare (niet-10a-)schuld alsnog weglekt in de voorkomingswinst van de v.i.:

“Men kan zich overigens afvragen of in een zuiver binnenlandse situatie het aangaan van een fiscale eenheid voorafgaand aan de storting in casu wel mogelijk was geweest, nu het er op lijkt dat de belanghebbende pas aan de bezitseis voldeed nadat zij de kapitaalstorting had gedaan (zie ook: Q.W.J.C.H. Kok, ‘De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting in EU-rechtelijk perspectief’, TFO 2016/146.1, voetnoot 37). Verder lijkt de Hoge Raad de uit de fiscale eenheid voortvloeiende consolidatie niet verder door te trekken in de zin dat de dochter, voor zover het toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 betreft, geheel zou opgaan in de Nederlandse moeder en vervolgens als buitenlandse vaste inrichting zou moeten worden aangemerkt (vgl. naar analogie A-G Wattel in zijn conclusie van 4 juli 2007 bij HR 11 juli 2008, BNB 2008/305). Een dergelijke ‘filialisering’ zou tot gevolg kunnen hebben dat het voordeel van de renteaftrek per saldo weer weglekt in de voorkomingssfeer doordat de schuld (en de rente) aan de buitenlandse vaste inrichting zouden moeten worden toegerekend. In dat geval zou een gedeeltelijke fiscale eenheid per saldo niet zonder meer tot een voordeel leiden. Naar mijn mening zou een dergelijke ‘filialisering’ een consequent gevolg zijn van het claimen van een gedeeltelijke fiscale eenheid, maar de Hoge Raad lijkt dus niet op deze koers te zitten. Tot slot maakt de Hoge Raad geen voorbehoud voor misbruiksituaties. Overigens houd ik zelf nog wel een slag om de arm of de Hoge Raad zich over de zojuist genoemde punten daadwerkelijk (definitief) heeft uitgesproken. Wellicht heeft hij de genoemde punten vooralsnog geparkeerd en wil dit rechtscollege eerst een antwoord op de principiële vraag of een partiële fiscale eenheid in casu überhaupt aan de orde kan komen. Ik sluit zelf dan ook niet geheel uit dat de Hoge Raad de bovenstaande punten na terugverwijzing alsnog in zijn uiteindelijke oordeelsvorming zal meenemen, mocht het Hof van Justitie EU inderdaad oordelen dat art. 10a Wet VPB 1969 op basis van de Groupe Steria-leer een verboden belemmering vormt. (…)

De A-G bij het HvJ EU Campos Sánchez-Bordona heeft op 25 oktober 2017 geconcludeerd. Hij zet de zaak als volgt uiteen:³²

“64. Artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969 verbiedt op algemene wijze aftrek van rente wanneer een lening wordt verstrekt tussen ondernemingen van dezelfde groep (verbonden ondernemingen). Verbonden ondernemingen kunnen die beperking echter omzeilen als zij ervoor kiezen om te worden belast als een geconsolideerde groep of een fiscale eenheid.”

Hij leidt uit r.o. 2.8.3 van uw verwijzingsuitspraak af dat een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter anders wordt behandeld dan een ingezeten moeder met een ingezeten dochter. Nu in het eerste geval de rente niet en in het laatste geval wel aftrekbaar is,³³ meent de A-G dat investeren in het buitenland wordt bemoeilijkt,³⁴ waardoor de vraag rijst of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Op basis van ‘s Hofs arresten X Holding³⁵ en SCA Groupe Stéria³⁶ meent hij dat objectief vergelijkbare gevallen verschillend worden behandeld en dat dit verschil niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de samenhang van de Nederlandse fiscale integratieregeling te bewaren. Het argument van de Nederlandse regering dat de fiscale integratieregeling een coherent totaalpakket van voor- en nadelen is, acht hij veel te algemeen in het licht van de uit ’s Hofs rechtspraak³⁷ voortvloeiende eis dat een rechtstreeks verband moet bestaan tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing. De A-G ziet evenmin in dat aftrekweigering nodig zou zijn voor de handhaving van een evenwichtige heffingsbevoegdheid. Tot slot gaat hij in op bestrijding van belastingontwijking als dwingende reden van algemeen belang die aftrekweigering zou kunnen rechtvaardigen. Hij onderschrijft dat art. 10 Wet Vpb op zichzelf inderdaad wordt gerechtvaardigd door het doel belastingontwijking tegen te gaan:

“79. Het is juist dat een bepaling als artikel 10a, lid 2, van de wet van 1969, die in het leven is geroepen om belastingfraude tegen te gaan, bepaalde beperkingen van de vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen. Zoals de Nederlandse regering uitlegt, vergroot dividend dat wordt uitgekeerd door een onderneming van de groep de belastinggrondslag, terwijl rente op een tussen dezelfde vennootschappen verstrekte lening de belastinggrondslag verkleint. Er bestaat dus een zeker gevaar voor uitholling van de belastinggrondslag en de Nederlandse wetgever heeft willen voorkomen dat inkomsten worden „geneutraliseerd” door middel van leningen met rente, die niet alleen niet worden opgenomen in de belastinggrondslag van de vennootschap die ze ontvangt, maar het bovendien mogelijk maken om de belastinggrondslag met het bedrag van de rente te verlagen.

De noodzaak belastingontwijking te bestrijden kan het litigieuze verschil in behandeling zijns inziens echter niet rechtvaardigen. Hij begrijpt art. 10a Wet Vpb aldus dat “rente op intragroepsleningen in de regel niet aftrekbaar is, ongeacht waar de vennootschappen zijn gevestigd,”³⁸ en hij meent ten onrechte dat het misbruik dat art. 10a bestrijdt, zich binnenslands net zo kan voordoen als grensoverschrijdend:

“82. (…) Als er vanuit het perspectief van belastingontwijking naar wordt gestreefd te voorkomen dat de belastinggrondslag van de moedermaatschappij in Nederland kunstmatig wordt versmald, dan is niet duidelijk waarom aftrek wordt getolereerd wanneer het gaat om uitsluitend Nederlandse vennootschappen, maar verboden is wanneer er een vennootschap van een andere lidstaat bij is betrokken. Het risico op belastingontwijking bestaat immers in beide gevallen. [PJW: waar dit ‘immers’ vandaan komt, ontgaat mij: het is duidelijk dat als gelieerd geleend geld in een niet-onderworpen niet-ingezeten dochter wordt gestort, het grondslaguithollingsrisico veel groter is dan als het in een onderworpen ingezeten dochter wordt gestort]

Van Horzen (NTFR 2017/2736) betwijfelt of de A-G de Nederlandse regeling wel scherp op het netvlies heeft. Onvoldoende belicht is volgens hem dat (i) art. 10a Wet Vpb gewoon van toepassing zou zijn als de kapitaalstorting door een binnenlandse gevoegde dochter zou worden gebruikt voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen en (ii) de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb wel degelijk de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat aan de transactie tussen een moedermaatschappij en een niet-ingezeten dochter een economische realiteit ten grondslag ligt;

“(…) Bedacht moet echter worden dat art. 10a wel van toepassing zou zijn als de met de kapitaalstorting verkregen gelden door de gevoegde dochter zouden worden aangewend voor een rechtshandeling die onder art. 10a zou vallen. De in dit geval door de Italiaanse vennootschap verrichte rechtshandeling, het van de beurs halen van aandelen in een vennootschap, viel in 2004 niet onder art. 10a, lid 2, onderdeel b, Wet VPB 1969 omdat er als gevolg van die overname van door derden gehouden aandelen een wijziging plaatsvond in het uiteindelijke belang in de beursvennootschap. Er is dus inderdaad in deze casus een verschil in de toepassing van art. 10a naar gelang er sprake is van een kapitaalstorting in een gevoegde dan wel in een niet-gevoegde dochter. Aan die bevinding valt niet te tornen; die bevinding is juist. Deze analyse omvat echter niet het gehele spectrum aan mogelijke aftrekbeperkingen die in 2004 bestonden. Deze bepalingen worden ook niet door de advocaat-generaal behandeld. Zijn beschrijving van het Nederlandse aftrekregime is verre van accuraat. Zie bijvoorbeeld, naast het reeds geciteerde onderdeel 6, onderdeel 82: ‘Wanneer een Nederlandse vennootschap (moedermaatschappij) een lening verstrekt aan een Nederlandse dochteronderneming is de rente daarop in de context van fiscale integratie aftrekbaar voor eerstbedoelde.’ Deze opmerking deugt niet, want het komt erop aan wat de gevoegde dochter doet met het verkregen geld. Als de dochter een onder art. 10a vallende transactie verricht, is de door de moeder verschuldigde rente niet zomaar aftrekbaar. (…)”

In een Vooraf in het NJB³⁹ heb ik uiteengezet dat winstverschuiving zich bij uitstek voordoet in grensoverschrijdende gevallen, maar dat de wetgever om EU-rechtelijke verwijten te voorkomen er voor heeft gekozen de aftrekbeperking niettemin ook binnenslands toe te passen (welke toepassing door de fiscale eenheid uitgeschakeld kan worden en buiten een fiscale eenheid doorgaans voorkomen wordt door voldoening aan de compenserende heffingstoets uit art. 10a(3)(b)). Ook in een buitenlandgeval is dat tegenbewijs mogelijk, evenals bewijs dat de lening en rechtshandeling zakelijk zijn (art. 10a(3)(a) Wet Vpb). Ik merkte op dat een en ander niet helemaal overgekomen was in Luxemburg:

“(…) De advocaat-generaal Campos-Sánchez heeft dat niet helder. In zijn conclusie in C-398/16 stelt hij (84) dat tegenbewijs ‘categorisch en reeds van te voren uitgesloten’ zou zijn in het grensoverschrijdende geval. Dat is onjuist, zoals zijn eigen conclusie vermeldt (35). Hij lijkt niet te zien dat onderlinge transacties in een eenheid niet bestaan en dat een binnenlandgeval (onderworpen aan Nederlandse belasting) niet vergelijkbaar is met een grensoverschrijdend geval (niet onderworpen) en dus de zaak C-388/14, Timac Agro, gemist te hebben. Die fouten verklaren wellicht waarom ook de relevante rechtspraak over toegestane bewijslastverschillen tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ontbreekt. Uit C-290/04, Scorpio, C-459/17, SGI, en C-318/10, SIAT, blijkt dat als de belastingderving zich alleen grensoverschrijdend kan voordoen, de (proportionele) antiuithollingsmaatregel beperkt mag worden tot het grensoverschrijdende geval en niet ook zinloos binnenslands toegepast hoeft te worden. Het ook binnenslands moeten toepassen van complexe antimisbruikwetgeving hoewel het misbruik zich daar niet kan voordoen, alleen om Unierechtelijke risico’s uit te sluiten (zoals bij de renteaftrekbeperking), is door de A.-G. Geelhoed al eens gekenschetst als de gruwel van de interne markt (‘anathema to the internal market’; zaak C-524/04, Thin Cap).

De A.-G. ziet kennelijk evenmin dat het per separate eigenschap beoordelen van de fiscale eenheid onvermijdelijk leidt tot cherry picking (concurrentievervalsend selectief claimen van conveniërende voordelen) hoewel het HvJEU cherry picking juist heeft afgewezen bij belastingverdragsvoordelen (C-376/03, D. v. Inspecteur) en bij de keuze tussen inwonerregimes en niet-inwonerregimes (C-632/13, Hirvonen). Uiteraard moeten lidstaten geen gunsten voor binnenlandse groepen kunnen verstoppen in hun consolidatieregimes, maar het verdwijnen van onderlinge transacties is geen verstopt voordeeltje, maar juist het wezen van de fiscale eenheid, zoals het HvJ trouwens al overwoog in X. Holding. Van een weggefuseerde dochter kun je niet lenen; van een niet-gevoegde dochter wel. Dat is binnenslands niet anders.

Voor honderden miljoenen grondslaguithollend shoppen door multinationals kan een lidstaat uiteraard niet toestaan, juist niet in tijden van BEPS (base erosion and profit shifting) waartegen juist de EU zich luidruchtig afzet, dus de gruwel van de interne markt slaat toe: de regering heeft voorwaardelijke wetgeving met terugwerkende kracht aangekondigd die de uiterst praktische fiscale eenheid grondig zal vernielen: vijf effecten worden er uit gehaald om te voorkomen dat ze cherry picked worden. Uiteraard staat het bedrijfsleven op zijn achterste benen, want zolang niemand weet of het HvJ verstandiger is dan zijn A.-G., weet niemand waar hij aan toe is. De gruwel van de interne markt is in dit geval dus onvoorspelbaar boven de markt hangende terugwerkende reparatie.”

Het antwoord van het HvJ EU ⁴⁰

Het HvJ EU heeft uiteengezet dat de combinatie van art. 10a Wet Vpb (waarbij de besmette rechtshandeling wordt omschreven als ‘een kapitaalstorting, onder meer in de vorm van een verwerving van aandelen’) en consolidatie ex art. 15 Wet Vpb het effect heeft dat “de vennootschap dus de mogelijkheid [heeft] om de rente ter zake van haar lening in aftrek te brengen op haar fiscale winst, zonder dat aan de voorwaarden in lid 3 van datzelfde artikel hoeft te worden voldaan”. Nu dat in het buitenlandgeval wél moet, ziet het HvJ EU, anders dan zijn A-G Bobek denkelijk zou doen (zie diens conclusie in de zaak Hornbach hieronder in bijlage 6), een discriminatie van de buitenlandsituatie:

“30. Aangezien een fiscale eenheid volgens artikel 15, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting alleen kan worden gevormd tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen, is er een verschil in behandeling tussen, enerzijds, een Nederlandse moedervennootschap die haar eveneens Nederlandse dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening en die niet kan worden geconfronteerd met beperkingen ten aanzien van de aftrek van rente ter zake van die lening door toepassing van artikel 10a van die wet⁴¹ en, anderzijds, een Nederlandse moedermaatschappij die haar buitenlandse dochtervennootschap op gelijke wijze een financiering verstrekt, maar die de renteaftrek op grond van diezelfde bepalingen kan worden geweigerd.

31. In deze zaak heeft X BV de verwerving van aandelen van haar Italiaanse dochtervennootschap gefinancierd met een lening die haar was verstrekt door een Zweedse vennootschap die tot dezelfde groep behoorde. De belastingdienst heeft X BV op basis van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet toegestaan om de rente ter zake van die lening af te trekken, omdat zij niet aannemelijk had gemaakt dat het gebruik van die geldlening zakelijk gezien nut had. X BV geeft te kennen dat zij gunstiger zou zijn behandeld indien haar dochtervennootschap een ingezeten vennootschap zou zijn geweest, aangezien zij dan met haar een fiscale eenheid had kunnen vormen en de rente over die lening dus onbeperkt in aftrek had kunnen brengen op haar resultaat.”

Mogelijk in navolging van de gebrekkige conclusie van zijn A-G, negeert het HvJ EU de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De belanghebbende had kunnen ontkomen aan de renteaftrekbeperking als de ‘feitelijke financier’ net als een binnenlandse financier een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing zou betalen. Ook valt op dat het HvJ de besmette rechtshandeling, een storting op aandelen in [G] Srl, verwart met een verwerving van aandelen. Het HvJ EU overweegt vervolgens dat hij de binnen- en buitenlandgevallen uitsluitend op basis van het doel van art. 15 zal vergelijken:

“34. In deze zaak vloeit het verschil in behandeling voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting. Deze bepalingen hebben niet hetzelfde doel. Waar artikel 10a, lid 2, onder b), van die wet uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig opgezette financiële constructies binnen de groep moet voorkomen, kunnen op grond van artikel 15 van die wet de winsten en verliezen van de in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen op het niveau van de moedervennootschap worden geconsolideerd en de groepsinterne transacties fiscaal neutraal worden gehouden. Volgens de verwijzende rechter is een van de gevolgen van de regeling van de fiscale eenheid dat het verband tussen de lening en de kapitaalstorting, die voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van diezelfde wet bepalend is, als gevolg van de consolidatie niet meer wordt waargenomen.

35. In artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting zelf wordt echter geen onderscheid gemaakt naar gelang de groep grensoverschrijdend is of niet. Bijgevolg moet de vergelijkbaarheid van de situaties uitsluitend aan de hand van het doel van artikel 15 van die wet worden beoordeeld, rekening houdend met het door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde gevolg van de consolidatie.”

Ik begrijp de term ‘bijgevolg’ in de laatste volzin niet. Ik zie de gesuggereerde causaliteit niet. Het HvJ EU leidt vervolgens uit zijn arrest X Holding⁴² af dat de grensoverschrijdende en de binnenlandse situatie uit het oogpunt van de gecombineerde toepassing van de Nederlandse bepalingen vergelijkbaar zijn en dat er dus een verschil in behandeling is. Dan komen eventuele rechtvaardigingen aan de orde, als eerste ‘de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden’. Het HvJ EU legt uit dat hij tot een andere beoordeling komt dan in X Holding omdat renteaftrek geenszins een wezenskenmerk van een fiscale consolidatie is:

“40. Het voordeel waar X BV in deze zaak aanspraak op wil maken, mag echter niet worden verward met het voordeel dat met de consolidatie binnen de fiscale eenheid samenhangt. Het hoofdgeding heeft betrekking op de mogelijkheid om rentelasten, en niet de aan de fiscale eenheid inherente compensatie van de kosten en baten in het algemeen, in aftrek te brengen. Die mogelijkheid van renteaftrek wordt echter verre van voorbehouden aan de fiscale eenheden. Naar Nederlands recht mag elke vennootschap daartoe overgaan en wordt daaraan alleen in de specifieke constellatie en onder de voorwaarden genoemd in artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting een beperking gesteld. De moedervennootschap die met haar dochteronderneming een fiscale eenheid vormt, verkrijgt dus niet een aan de belastingregeling van de fiscale eenheid specifiek verbonden voordeel wanneer zij die beperking ontgaat.

41. Dat geldt temeer wanneer in aanmerking wordt genomen dat de toepassing van artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting niet lijkt af te hangen van de plaats waar de belasting over de inkomsten uit de betaalde rente wordt geheven en dus van de vraag welke lidstaat voordeel uit die belastingheffing haalt, een aspect ten aanzien waarvan de Nederlandse regering overigens geen aanwijzingen heeft gegeven.

42. Het aan de orde zijnde verschil in behandeling kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te behouden.”

Ook het beroep op ‘coherentie van het Nederlandse belastingstelsel’ wordt afgewezen als onvoldoende gesubstantieerd. Tenslotte komt het HvJ EU toe aan ‘de doelstelling van de bestrijding van belastingontwijking en fraude’. Het HvJ EU erkent dat dit doel onmiskenbaar ten grondslag ligt aan art. 10a(2)(b) Wet Vpb, hetgeen bevestigd wordt door de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het HvJ EU acht in casu echter de renteaftrekbeperking onvoldoende specifiek gericht:

“49. Een beperking van de vrijheid van vestiging kan echter slechts door de strijd tegen misbruik worden gerechtvaardigd, wanneer die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen (zie in die zin arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C‑196/04, EU:C:2006:544, punt 55). De Nederlandse regering tracht echter niet eens aan te tonen dat dit de achterliggende bedoeling van het in punt 30 van dit arrest bedoelde verschil in behandeling is. Dat kan overigens ook niet het geval zijn, aangezien het verschil in behandeling niet alleen uit artikel 10a, lid 2, onder b), van de Wet op de vennootschapsbelasting voortvloeit, maar uit de gecombineerde toepassing van dat artikel en artikel 15 van die wet, betreffende de fiscale eenheid, dat een ander doel heeft, zoals volgt uit punt 34 van het onderhavige arrest.”

Dit lijkt mij een denkfout. Juist door de combinatie met de fiscale eenheid is het effect dat art. 10a in het binnenlandgeval niet wordt toegepast en in het buitenlandgeval wel. De te beoordelen vraag is dus of dat vanuit territorialiteits- of misbruikoogpunt gerechtvaardigd is. Die vraag onderzoekt het Hof echter niet omdat hij er ten onrechte vanuit gaat dat het misbruik waartegen art. 10a zich keert, zich binnenslands net zo zou voordoen als grensoverschrijdend, hetgeen een opmerkelijke opvatting is, juist ter zake van grondslaguitholling. Het Hof neemt ten onrechte de onjuiste paragraaf 82 van de conclusie van de A-G Campos-Sánchez tot uitgangspunt voor zijn daardoor ongefundeerde oordeel dat het verschil in behandeling niet zou kunnen worden gerechtvaardigd door de wens misbruik te voorkomen:

“50. (…) Wanneer een moedervennootschap de verwerving van aandelen in een dochtervennootschap financiert met een lening die bij een andere verbonden vennootschap wordt aangegaan, is het risico dat die lening geen verband houdt met de economische realiteit en slechts bedoeld is om kunstmatig een aftrekbare last te creëren, niet minder groot wanneer de moedervennootschap en haar dochtervennootschap beide ingezetene zijn van dezelfde lidstaat en tezamen een fiscale eenheid vormen dan wanneer de dochtervennootschap in een andere lidstaat is gevestigd en het haar dus niet is toegestaan om met de moedermaatschappij een fiscale eenheid te vormen.”

Deze overweging is onjuist omdat de grensoverschrijdende en de binnenlandse storting zich qua risico van grondslaguitholling duidelijk wél van elkaar onderscheiden; het Hof heeft het ten onrechte weer over een verwerving van aandelen, niet onderkennend dat het om een emissie met een ‘premium’ (informeel kapitaal of agio) ging. Het antwoord van het HvJ EU op uw prejudiciële vraag luidt:

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C‑398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

Reactie in de literatuur op het antwoord van het HvJ EU van 22 februari 2018

De Redactie van Vakstudie-Nieuws (V-N 2018/11.14) was kritisch:

“(…) Wat ons opvalt aan de “art. 10a”-zaak is dat het Hof van Justitie EU de door de Nederlandse regering naar voren gebrachte rechtvaardigingen vooral op formele gronden afdoet en deze maar beperkt inhoudelijk toetst. (…)

Hetzelfde geldt voor het antimisbruikargument. De A-G HvJ EU vond dat Nederland niet consistent zou zijn in de bestrijding van misbruik respectievelijk grondslaguitholling onder art. 10a Wet VPB 1969. Was de kapitaalstorting in een Nederlandse gevoegde vennootschap verricht, dan zou de groepsrente immers wel aftrekbaar zijn geweest, terwijl dat volgens de A‑G HvJ EU evengoed tot grondslaguitholling zou leiden. Ook hier oordeelt het Hof in punt 50 in gelijke zin en overweegt letterlijk dat het risico op misbruik in grensoverschrijdende gevallen niet minder groot is dan in puur binnenlandse situaties. Op deze redenering valt echter wel wat af te dingen. Tegenover de renteaftrek staan in de (binnenlandse) situatie die de A-G en het Hof op het oog hebben namelijk belastbare baten van de in Nederland gevestigde (gevoegde) dochtermaatschappij. Anders gezegd, de grondslaguitholling die zich in een grensoverschrijdende context kan voordoen (rente in Nederland aftrekbaar, buitenlandse corresponderende baten onbelast), doet zich in een puur binnenlandse situatie niet, of althans veel minder snel voor. In dat laatste geval staan tegenover de aftrekbare rente doorgaans corresponderende belastbare baten. Het gevolg is evenwel dat het Hof het misbruikargument niet meer inhoudelijk toetst. Dit vinden wij toch maar lastig te volgen. Het Hof lijkt de grootste moeite te doen om het misbruikargument buiten de deur te houden, terwijl het in deze zaak in essentie juist gaat om de toepassing van een bepaling (art. 10a Wet VPB 1969) die onmiskenbaar als antimisbruikmaatregel kwalificeert. Waarom kan het doel om misbruik te bestrijden dan niet als rechtvaardiging dienen? De benadering van het Hof leidt er intussen wel toe dat men in echte misbruiksituaties met een beroep op de per-elementbenadering aan de werking van art. 10a Wet VPB kan ontsnappen. Dat achten wij een uiterst merkwaardig en ongewenst resultaat.

De Redactie suggereert dat ‘s Hofs onjuiste rechtsopvatting de grondslag onder zijn beantwoording uithaalt, hetgeen u de ruimte zou kunnen geven toch geen strijd met EU-recht aan te nemen en de zaak (als was geen prejudiciële vraag gesteld) te verwijzen naar de feitenrechter:

“Beide zaken zullen nu door de Hoge Raad – met inachtneming van het antwoord van het Hof van Justitie EU – moeten worden beslist. Dat zal in de “art. 10a”-zaak vermoedelijk betekenen dat deze zaak niet meer voor nader feitelijk onderzoek naar het gerechtshof terug zal worden verwezen en de Hoge Raad de zaak in het voordeel van belanghebbende zal beslissen. Dat onderzoek zou anders wel nodig geweest zijn, omdat in deze zaak feitelijk nog niet was vastgesteld of al dan niet sprake is van een compenserende heffing dan wel zakelijke overwegingen in de zin van de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a lid 3 Wet VPB 1969. Maar heel misschien dat de Hoge Raad het anders gaat doen. Nu namelijk het Hof van Justitie EU – in navolging van de A-G HvJ EU – op basis van een verkeerde vooronderstelling het misbruikargument volledig terzijde heeft geschoven (…), zou de Hoge Raad zich kunnen afvragen of het deze onjuiste vooronderstelling nu wel moet volgen en een inhoudelijke misbruiktoets inderdaad geheel achterwege moet laten. Wellicht dat de Hoge Raad het Hof van Justitie EU op dit punt toch nog zelf corrigeert. Helemaal nieuw zou dit niet zijn. Hof Amsterdam zette in de verwijzingszaak in de gevoegde zaken HvJ EU 12 juni 2014, nrs. C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (SCA Group Holding BV e.a.), BNB 2014/216, V-N 2014/30.9, H&I 2014/300 een onjuist begrip van het Hof van Justitie EU over het Nederlandse fiscale-eenheidsregime in combinatie met de deelnemingsvrijstelling zelf recht, overigens zonder dat dit uiteindelijk van invloed was op de eindbeslissing (Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. 11/00587bis, V-N 2015/7.12, r.o. 4.16.1). Wellicht dus dat de Hoge Raad de zaak toch voor nader feitenonderzoek zal terugverwijzen naar het gerechtshof, hoewel wij de kans hierop uiteindelijk wel klein achten.”

Van Horzen (NTFR 2018/563) meent dat deze zaak geenszins het einde van de fiscale eenheid hoeft te betekenen. Hij suggereert art. 10a Wet Vpb aan te passen in dier voege dat voor de toepassing van die bepaling de fiscale eenheid niet bestaat:

“(…) het onderhavige arrest vormt geen enkele aanleiding om de ‘unieke’ binnenlandse consolidatieregeling overboord te gooien. Het probleem zit in de samenloop van de regeling van art. 10a en art. 15 Wet VPB 1969, meer in het bijzonder in het feit dat een aspect van art. 15, de neutralisering van onderlinge rechtshandelingen, doorwerkt naar art. 10a. Dat betekent wat mij betreft dat er geen enkele aanleiding is om het fiscale eenheidsregime als zodanig grondig te verbouwen. Het is niet nodig om de mogelijkheid van een grensoverschrijdende fiscale eenheid te verkennen om op die manier de zegeningen van het huidige systeem te kunnen behouden voor zuiver binnenlandse situaties, met alle respect overigens voor de inspanningen van Kok en De Vries in WFR 2018/37. Wat moet worden geregeld is dat het feit dat er sprake is van een fiscale eenheid niet doorwerkt naar andere bepalingen van de Wet VPB 1969 die niet specifiek betrekking hebben op de regeling van de fiscale eenheid. Wat mij betreft kunnen de meeste van de op 25 oktober 2017 aangekondigde tijdelijke maatregelen dan ook de status krijgen van definitieve maatregel. Dat betekent dat in art. 10a Wet VPB 1969 moet worden opgenomen dat voor de vraag of een rechtshandeling heeft plaatsgevonden als bedoeld in art. 10a, lid 1, onderdeel a, b of c, geen rekening wordt gehouden met het feit dat de belastingplichtige die de rechtshandeling verricht, deel uitmaakt van een fiscale eenheid. (…)”

De Redactie van FutD (2018/0521) meent dat ’s Hofs prejudiciële antwoord geen reden is om ondoordacht afscheid te nemen van de fiscale eenheid:

“(…) Gedacht zou kunnen worden dat het alsnog moeten toepassen van artikel 10a Wet Vpb binnen Nederlandse f.e. verhoudingen niet zo veel kwaad kan, vanwege een per definitie aanwezige compenserende heffing "naar Nederlandse maatstaven" in Nederland. In verliessituaties kan de benodigde compenserende heffing echter ontbreken. Ook kan een inspecteur stellen dat er geen zakelijke redenen bestaan voor (- ver - in het verleden aangegane) leningen tussen twee f.e. vennootschappen en de aftrek van rente weigeren voor de periode na 25 oktober 2017. Let wel, de corresponderende rentebate wordt dan dus wel belast! De praktijk zal moeten uitwijzen hoe heet deze soep gegeten gaat worden.

De staatssecretaris legt de bal nu bij het bedrijfsleven, belangenorganisaties en de wetenschap om te komen tot een "definitieve" oplossing voor een fiscale concernregeling. Hoewel de staatssecretaris de handdoek voor wat betreft de consolidatie-gedachte al bij voorbaat in de ring lijkt te hebben gegooid, zien wij in de wetenschap wel degelijk voorstellen voor een grensoverschrijdende (consoliderende) f.e. Wij spreken dan ook de hoop uit dat de Nederlandse f.e.-regeling nu niet al te ondoordacht (en daarmee wellicht onnodig) wordt opgeheven.”

De Vries BNB (2018/92) is zeer kritisch over het prejudiciële antwoord van het HvJ EU en de conclusie van de A-G HvJEU. Hij inventariseert wat er allemaal fout lijkt te zijn gegaan bij het HvJ EU, met name ook qua begrip van de ‘bovenkant’ van de structuur (tussen Nederland en Zweden), en kwalificeert sommige bevindingen van de A-G tot zijn spijt als ‘fiscale onzin’. Hij vervolgt dat de:

“5. (…) benadering van zowel de A-G als het Hof van Justitie (…) naar mijn mening onvoldoende recht (doet) aan de ratio, betekenis en reikwijdte van de winstdrainagebepaling. Art. 10a Wet VPB 1969 is – naar de onmiskenbaar uit de parlementaire ontstaansgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever – gericht tegen het willekeurig zonder bedrijfseconomische redenen (kunnen) eroderen van de Nederlandse belastinggrondslag. In puur binnenlandse situaties, dat wil zeggen concernstructuren waarbij uitsluitend Nederlandse vennootschappen zijn betrokken, zal daar over het algemeen geen sprake van kunnen zijn. Tegenover de door de Nederlandse schuldenaar in aftrek gebrachte interest staat immers een even grote rentebate bij de Nederlandse schuldeiser die tegen hetzelfde (vennootschapsbelasting)tarief wordt belast. Slechts wanneer de verbonden binnenlandse crediteur zich in een verliespositie zou bevinden dreigt het gevaar van winstdrainage, reden waarom de wetgever de – in art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 voor de belastingplichtigen opgenomen – tegenbewijsregeling in de vorm van de zogeheten compenserende heffing buiten toepassing heeft verklaard indien (globaal geformuleerd) de schuldeiser aanspraak kan maken op de verrekening van verliezen (of van andersoortige aanspraken). Kortom, in uitsluitend binnenlandse gevallen ontbreekt in de regel de mogelijkheid voor concerns om via het willekeurig omzetten van eigen vermogen in vreemd vermogen een fiscaal (tariefs)voordeel dan wel winstdrainage te bewerkstelligen, terwijl die mogelijkheid met behulp van crediteuren in laag belastende jurisdicties juist wel bestaat.

7. De A-G noemt in zijn opsomming van de (relevante) Nederlandse fiscale bepalingen in onderdeel 11 van zijn conclusie weliswaar de dubbele zakelijkheidsescape van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 maar de tegenbewijsmogelijkheid voor de belastingplichtigen via de zogenoemde compenserendeheffingstoets ex art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijft onvermeld. Het Hof van Justitie maakt in onderdeel 3 van het arrest weliswaar gewag van art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969, maar dit rechtscollege besteedt verder geen aandacht aan het zojuist in onderdeel 6 – vanuit het oogpunt van winstdrainage casu quo oneigenlijk gebruik van renteaftrek – gemaakte onderscheid tussen puur binnenlandse (in de regel geen enkel winstdrainagegevaar) en grensoverschrijdende situaties (juist wel (volop) winstdrainagedreiging). (…).”

De Vries gaat vervolgens in op de gevolgen van ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat het misbruikrisico in grensoverschrijdende en interne gevallen gelijk zou zijn. Hij meent dat ’s Hofs antwoord heel anders had kunnen luiden als het de kwestie wel scherp had gezien:

“9. In r.o. 35 constateert het Hof van Justitie terecht dat art. 10a Wet VPB 1969 qua gewraakte rechtshandelingen geen (principieel) onderscheid maakt al naar gelang de groep van verbonden entiteiten grensoverschrijdend opereert of niet.

(…).

10. De omstandigheid dat de nationale winstdrainageregeling van art. 10a Wet VPB 1969 (inderdaad) qua ‘besmette’ rechtshandelingen geen principieel onderscheid maakt tussen de twee in onderdeel 9 bedoelde gevallen, doet (…) echter niet af aan het volgende uitgangspunt: het oneigenlijke gebruik waartegen art. 10a Wet VPB 1969 gericht is, kan en zal zich – behoudens de eerder in onderdeel 6 vermelde uitzondering waarbij (globaal geformuleerd) de binnenlandse schuldeiser in het jaar van geldverstrekking over verrekenbare verliezen beschikt – uitsluitend in grensoverschrijdende gevallen manifesteren. Het valt naar mijn mening dan ook te betreuren dat noch de A-G noch het Hof van Justitie aan dit – met name uit art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 blijkende – aspect aandacht heeft besteed.

(…)

En ook het beroep door Nederland op de bestrijding van belastingontwijking als een dwingende reden van algemeen belang wordt verworpen, en wel in r.o. 46 t/m 50. Wederom wordt de Nederlandse regering het verwijt gemaakt op dit punt te weinig te berde te hebben gebracht (vergelijk in het bijzonder r.o. 49). Het Hof van Justitie verwijst in het kader van deze afwijzing in r.o. 50 naar het door mij eerder bekritiseerde onderdeel 82 uit de conclusie van de A-G, waarmee het lot van de derde door Nederland aangevoerde rechtvaardigingsgrond definitief wordt bezegeld.”