Parket bij de Hoge Raad, 12-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:687, 15/00878
Parket bij de Hoge Raad, 12-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:687, 15/00878
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 juni 2018
- Datum publicatie
- 29 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:687
- Zaaknummer
- 15/00878
Inhoudsindicatie
EU-vestigingsvrijheid; wat te doen na het prejudiciële antwoord van het HvJ EU?
Interactie tussen art. 13 Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling, ook voor valutaresultaten), art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen binnenslands beschikbaar) en voorkomingstechniek (belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen begrijpt valutaresultaten in de (wereld)winst; objectvrijstelling voor deelnemingen sluit valutaresultaten juist uit)
Deze zaak is terug uit Luxemburg na beantwoording, door het HvJ EU, van een prejudiciële vraag over de interactie tussen art. 13 Wet Vpb (deelnemingsvrijstelling), art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid; alleen beschikbaar tussen Nederlands onderworpen groepsvennootschappen) en de Nederlandse (toenmalige) techniek van voorkoming van dubbele belasting: belastingvrijstelling voor vaste inrichtingen (valutaresultaten werden begrepen in de (wereld)winst) tegenover objectvrijstelling voor deelnemingen (die valutaresultaten juist uitsluit).
Feiten en geschil: De belanghebbende staat aan het hoofd van een fiscale eenheid. Bij een reorganisatie heeft zij valutaverliezen geleden op Britse deelnemingen, die zij in aftrek wil brengen. Naar nationaal recht sluit de deelnemingsvrijstelling ook valutaresultaten uit. De belanghebbende meent niettemin recht op aftrek te hebben op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name de HvJEU-arresten Deutsche Shell en Groupe Stéria omdat haar Britse deelneming gevoegd had kunnen worden als die binnenslands gevestigd was geweest, en dan een vaste inrichting zou zijn geweest wier valutaresultaten wél in de wereldwinst van de belanghebbende zouden zijn opgenomen. De Staatssecretaris acht symmetrische uitsluiting van positieve en negatieve valutaresultaten niet discriminatoir. Hij voelt zich gesteund door het HvJEU-arrest X AB v Skatteverket.
De Hoge Raad twijfelde over de vraag of belastingplichtigen op basis van ’s Hofs arrest Groupe Stéria kunnen cherry picken uit hen conveniërende voordelen van de fiscale eenheid en stelde drie vragen aan het HvJ EU, dat alleen toekwam aan de eerste vraag, die als volgt luidde:
“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?”
Het HvJ EU achtte een ingezeten moeder met een ingezeten dochter ter zake van valutaresultaten niet vergelijkbaar met een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter en zag in het verschil in behandeling tussen het binnenlandgeval en het grensoverschrijdende geval geen discriminatie, zodat geen rechtvaardiging nodig was en zich geen schending van EU-recht voordeed.
A-G Wattel meent, anders dan de belanghebbende, dat het HvJ EU, door te overwegen dat “de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal zijn”, (i) geen inhoudelijke fout heeft gemaakt, maar onhandig heeft geformuleerd en (ii) dat het Hof weliswaar inhoudelijke fouten gemaakt lijkt te hebben, maar correct begrip van het Nederlandse belastingrecht niet tot een andere uitkomst geleid zou hebben.
Bij vergelijking met het geval waarin [A] Holdings (UK) Ltd niet in het VK, maar in Nederland gevestigd zou zijn en in ponden in Britse activiteiten zou hebben geïnvesteerd, zou volgens de Hoge Raad een Britse v.i. ontstaan en zouden “positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, [worden] begrepen in de in Nederland belastbare winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld”. Een verschil in behandeling dus met een deelneming. Bij vergelijking met een Nederlandse dochter die zou boekhouden in ponden, zou [A] Holdings (UK) Ltd niet kunnen worden gevoegd en dus niet anders zijn behandeld dan in werkelijkheid.
Het HvJ EU heeft de eerste vergelijking in r.o. 56 verworpen, overwegende dat een Nederlandse vennootschap geen valutaverliezen op een ingezeten deelneming kan lijden. De belanghebbende moet toegegeven worden dat het HvJ EU op dit punt de plank lijkt mis te slaan (dat kan na voeging wél als de dochter in het buitenland opereert), maar dat is geen reden om nieuwe vragen te stellen en al helemaal niet om de belanghebbende selectief achteraf te laten shoppen uit valutaresultaten op niet-ingezeten dochters, want correct begrip leidt tot hetzelfde antwoord. Met het arrest X AB v Skatteverket is het HvJ EU immers teruggekomen op het onjuiste arrest Deutsche Shell, althans heeft hij volstrekte symmetrie tussen (on)belastbaarheid en (on)aftrekbaarheid alsnog erkend als nondiscriminatoir. Zowel in het deelnemingsgeval (winst niet belast; verlies niet aftrekbaar) als in het v.i.-geval (winst belast; verlies aftrekbaar) is de Nederlandse regeling volstrekt symmetrisch. Het HvJ EU herhaalt dan ook in r.o. 58 en 59 zijn vaste leer dat de vrijheid van vestiging een Lidstaat niet dwingt zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch uit te oefenen. Weliswaar is er een verschil in behandeling tussen v.i.’s en deelnemingen, maar vaste rechtspraak van het HvJ EU is dat buitenlandse v.i.’s niet hetzelfde behandeld hoeven worden als buitenlandse deelnemingen, als ze maar niet ongunstiger behandeld worden dan binnenlandse filialen. Op het bezit van een uitsluitend binnenslands opererend en in euros gewaardeerd filiaal kan geen valutaverlies geleden worden. In ’s Hofs woorden: een Nederlandse vennootschap kan geen koersverliezen lijden op haar bezit van een binnenlands filiaal. Zelfs als de gevallen wel vergelijkbaar zouden zijn, volgt uit de gevoegde HvJEU-zaken Haribo en Salinen dat de keuze van de methode van voorkoming van – bij een deelneming: economische; bij een v.i.: juridische – dubbele belasting in binnenland- en buitenlandgevallen niet gelijk hoeft te zijn, mits zij uiteindelijk een ‘evenwaardig’ resultaat opleveren. Voor valutaresultaten lijkt de A-G het regime niet-aftrekbaar/niet-belast evenwaardig aan het regime aftrekbaar/belast.
Het tweede vergelijkingsgeval (functionele valuta) kan de belanghebbende niet baten, omdat, zoals de Hoge Raad uiteen heeft gezet, er dan geen voeging mogelijk is en er dus geen verschillende behandeling is.
Conclusie: cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond, zaak zelf afdoen.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Nadere conclusie van 12 juni 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/00878 bis |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: 14/00254 en 14/00255 Nr. Rechtbank: SGR 13/533 en SGR13/3363 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2008 |
[X] N.V. |
1 Nadere conclusie
Deze zaak is terug uit Luxemburg na antwoord van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU)1 op uw prejudiciële verwijzing van drie vragen over de implicaties van de EU-vestigingsvrijheid voor de interactie van valutaresultaten op een buitenlandse deelneming en de – alleen binnenslands beschikbare – mogelijkheid van fiscale consolidatie van deelnemingen.2 In de (eerste) conclusie voor uw tussenarrest heb ik de feiten als volgt samengevat:
“1.1 [X] N.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. Ik gebruik de termen ‘belanghebbende’ en ‘(fiscale) eenheid’ door elkaar. Tenzij het van belang is om te weten welke gevoegde vennootschap handelde, beschouw ik rechtshandelingen van gevoegde (klein)dochters als rechtshandelingen van de eenheid/de belanghebbende.
De belanghebbende heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ […] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering op (i.e. fiscaal informeel kapitaal in) die UK Ltd ad circa £ […] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] Holding BV (de subholding). De subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen. Na de reorganisatie hield de fiscale eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap.”
Het geschil gaat over de aftrekbaarheid van belanghebbendes op de Britse deelneming(en) geleden valutaverliezen. Naar nationaal recht is aftrek niet mogelijk omdat de deelnemingsvrijstelling ook valutaresultaten omvat. De belanghebbende meent niettemin recht op aftrek te hebben op grond van de EU-vestigingsvrijheid, met name op grond van het arrest van het HvJ EU in de zaak Deutsche Shell.3 De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep afgewezen; het gerechtshof Den Haag daarentegen heeft het toegewezen. Ik heb het cassatieberoep van de Staatssecretaris daartegen als volgt samengevat:
“Hij meent dat het Hof art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 49 jo. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Bepaling van de belastinggrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft niet over (valuta)resultaten op een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming. Als keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott bij het HvJ EU in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket over de zijns inziens vergelijkbare Zweedse deelnemingsvrijstelling. Omdat valutarisico’s beide kanten op kunnen werken, is er volgens A-G Kokott ook geen sprake van verborgen ongelijke behandeling. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Materieel treedt geen wijziging op in belanghebbendes valutakoersrisico, omdat het valutakoersresultaat in dezelfde mate is terug te vinden in de waarde van haar deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke hedge voordoet. De Staatssecretaris acht zich gesteund door het inmiddels gewezen arrest X AB v Skatteverket van het HvJ EU.”
In cassatie voerde de belanghebbende ook aan het Groupe Stéria4-argument dat als haar Britse deelneming in Nederland gevestigd was geweest, die gevoegd zou hebben kunnen worden in haar fiscale eenheid, waarna de valutaresultaten niet meer vrijgesteld zouden zijn geweest, maar aftrekbaar, omdat zij opgenomen zouden zijn in haar belastbare wereldwinst en bij de voorkoming van dubbele belasting (belastingvrijstelling met progressievoorbehoud) de valutaresultaten op het aan de Britse tak van de eenheid toerekenbare vermogen niet toegerekend zouden zijn aan die Britse tak omdat zij aldaar niet tot uitdrukking zouden kunnen komen.
U twijfelde over de vraag of belastingplichtigen op basis van ’s Hofs arrest Groupe Stéria (inderdaad) vrijelijk kunnen cherry picken uit hen conveniërende voordelen van de fiscale eenheid (die zij overigens in een grensoverschrijdende situatie helemaal niet kunnen aangaan, gegeven ‘s Hofs X Holding arrest5) zonder enig nadeel te hoeven aanvaarden dat in een binnenlandgeval wél aanvaard moet worden. U stelde daarom drie vragen aan het HvJ EU, dat alleen toekwam aan uw eerste vraag. Die eerste vraag luidde als volgt:
“1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?”
Het HvJ EU achtte een ingezeten moeder met een ingezeten dochter ter zake van valutaresultaten niet vergelijkbaar met een ingezeten moeder met een niet-ingezeten dochter en zag in het verschil in behandeling tussen het binnenlandgeval en het grensoverschrijdende geval dan ook geen discriminatie, zodat geen rechtvaardiging nodig was en zich geen schending van EU-recht voordeed.
Beide partijen hebben gereageerd op ’s Hofs arrest. De Staatssecretaris schrijft bij brief van 22 maart 2018 dat de zaak door u kan worden afgedaan door zijn cassatieberoep gegrond te verklaren. De belanghebbende daarentegen meent bij brief van 30 maart 2018 dat het antwoord van het HvJ EU onjuist is omdat het gebaseerd is op verkeerd begrip van het Nederlandse recht, met name op het misverstand dat nog steeds een deelneming zou bestaan als belanghebbendes Britse deelneming in een fiscale eenheid gevoegd zou zijn. Het is daardoor uitgegaan van de onjuiste premisse dat een Nederlandse moeder geen koersverlies kan lijden op een deelneming; dat kan wél, door de filialisering van de buitenlandse dochter als gevolg van haar voeging, zoals door u uiteengezet in uw verwijzingsarrest. De belanghebbende acht daarom ‘s Hofs antwoord niet leidend voor haar geval en meent dat u de zaak zelf af kunt doen door het valutaverlies wél in aftrek toe te staan. Zij gaat daartoe ook in op de niet-beantwoorde tweede en derde prejudiciële vragen. Subsidiair vraagt de belanghebbende u opnieuw vragen te stellen aan het HvJ EU.
De belanghebbende heeft het oog denkelijk met name op r.o. 57 van het HvJ EU, waar het overweegt dat “de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal zijn.” Dat is in zoverre onjuist dat er binnen een fiscale eenheid fiscaalrechtelijk geen deelnemingsverhoudingen meer zichtbaar zijn (maar civielrechtelijk wel). Ik meen dat deze overweging geen inhoudelijke fout is, maar een onhandige formulering. Dat neemt niet weg dat het Hof inderdaad inhoudelijke fouten gemaakt lijkt te hebben, maar ik meen dat het een acte clair is dat hij bij een correct begrip van de finesses van de Nederlandse fiscale eenheid en voorkomingstechniek tot dezelfde uitkomst gekomen zou zijn.
Ad (i): in hetzelfde arrest noteert het HvJ EU correct: “28. (…) Binnen de fiscale eenheid worden onderlinge deelnemingsverhoudingen, zoals de storting van kapitaal door een moedervennootschap in haar dochtervennootschap, door de consolidatie fiscaal non-existent.” Het Hof heeft het verdwijnen van deelnemingsverhoudingen dus wel degelijk begrepen. Met “onderlinge deelnemingsverhoudingen” in r.o. 56 bedoelt hij mijns inziens slechts “separate belastingplicht”. U zie ook de in de andere talen gebruikte termen: “within a single tax entity (…) mutual equity links are neutral for tax purposes”; “au sein de l’entité fiscale unique (…) les liens de participation mutuels sont fiscalement neutres”; “(…) sind die wechselseitigen Beteiligungsverhältnisse (…) innerhalb einer steuerlichen Einheit steuerlich neutral”.
Ad (ii): U had het Hof twee binnenlandse vergelijkingsgevallen meegegeven:
U noemt vergelijkingsgeval 1 in r.o. 2.9.2: [A] Holdings (UK) Ltd zou niet in het VK, maar in Nederland gevestigd zijn en in ponden in Britse activiteiten hebben geïnvesteerd. In dit geval zou de winst van de Britse v.i. eerst zijn begrepen in de in euro’s berekende wereldwinst van de fiscale eenheid, om vervolgens in de valuta waarin aangifte wordt gedaan in het vi-land (Britse ponden) vrijgesteld te worden op basis van het belastingverdrag met het VK. Zoals u heeft uitgelegd in r.o. 2.6.2.2 en 2.6.2.3 van uw tussenarrest worden daardoor
“positieve en negatieve resultaten op het in de vaste inrichting geïnvesteerde vermogen die voortvloeien uit het koersverloop van de lokale valuta ten opzichte van de euro, begrepen in de in Nederland belastbare winst, zonder dat de voorkoming van dubbele belasting ertoe leidt dat deze valutaresultaten worden vrijgesteld”.6
Een verschil in behandeling dus: in het deelnemingsgeval zijn valutaresultaten onaftrekbaar en onbelast; in het v.i.-geval daarentegen zijn zij aftrekbaar en belast. U vroeg u af of deze gevallen objectief vergelijkbaar zijn. U leidde uit het toen net gewezen arrest X AB v Skatteverket7 af dat het Unierecht de lidstaten niet dwingt rekening te houden met wisselkoersrisico’s die voortvloeien uit het gegeven dat bepaalde lidstaten de euro niet als muntsoort gebruiken, maar twijfelde of X Holding BV8 en X AB v Skatteverket zonder meer konden worden toegepast op belanghebbendes zaak, nu Nederland immers wél rekening houdt met valutaresultaten ter zake van een buitenlandse vaste inrichting en het Hof in de zaak Deutsche Shell9 heeft geoordeeld dat weigering van aftrek van een valutaverlies niet gerechtvaardigd kan worden doordat valutawinsten evenmin belast zijn.
U noemt vergelijkingsgeval 2 in r.o. 2.9.3: ook in dit geval is [A] Holdings (UK) Ltd niet in het VK maar in Nederland gevestigd, maar houdt zij boek in ponden, waardoor zij ondanks haar Nederlandse vestiging niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid en dus niet anders wordt behandeld dan een niet-Nederlandse vestiging.
Het Hof heeft vergelijking 1 beschreven in zijn r.o. 55 en meteen verworpen in r.o. 56, daartoe overwegende dat “(e)en Nederlandse vennootschap (…) geen koersverliezen op haar deelneming in een ingezeten vennootschap (kan) lijden, behalve in het zeer bijzondere geval dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid (…).” Het Hof acht een binnenlandse deelneming dus niet vergelijkbaar met belanghebbendes geval omdat op een binnenlandse deelneming hoe dan ook – behoudens afwijkende functionele valuta – geen valutaverliezen geleden kunnen worden.
De belanghebbende werpt tegen dat valutaverliezen die een fiscale eenheid lijdt op een buitenlandse vaste inrichting wel degelijk zichtbaar en aftrekbaar zijn. De belanghebbende moet toegegeven worden dat het HvJ EU op dit punt de plank lijkt te missen. U had het Hof immers juist uitgebreid uitgelegd dat in een binnenlandgeval (een binnenlandse moeder met een gevoegde binnenlandse dochter wier werkzaamheid zich in het VK bevindt) wel degelijk valutaresultaten op die Britse onderneming ten laste of ten gunste van het eenheidsresultaat komen.
Dat is echter geen reden om nieuwe vragen te stellen en al helemaal niet om de belanghebbende, zoals zij opmerkelijkerwijs wenst, geheel naar eigen inzicht selectief achteraf te laten shoppen uit – al dan niet geforceerde – valutaresultaten op niet-ingezeten dochters, want het leidt niet tot een ander antwoord. Uit ’s Hofs rechtspraak volgt duidelijk wat het antwoord moet zijn. U had mijns inziens dan ook, gegeven het genoemde arrest C-686/13, X AB v Skatteverket, geen vragen hoeven stellen. Hoewel het Hof in dat arrest een verschil signaleert met de situatie in zijn eerdere onjuiste arrest Deutsche Shell,10 is mijns inziens duidelijk dat het Hof heeft ingezien dat Deutsche Shell geen fortuinlijk arrest was, en heeft hij het met X AB v Skatteverket herroepen en volstrekte symmetrie tussen (on)belastbaarheid en (on)aftrekbaarheid terecht alsnog erkend als nondiscriminatoir. Uit X AB v. Skatteverket volgt dat valutarisico’s ondernemersrisico’s zijn die voortvloeien uit dispariteiten, namelijk uit verschil in nationale muntsoort, en dat de lidstaten niet fiscaal hoeven te compenseren voor nadelige koersbewegingen van een munt van een andere lidstaat (mits zij voordelige koersbewegingen dan evenmin belasten), maar dat zij dat wel mogen doen, en zo zij dat doen, zij daardoor symmetrisch bevoegd zijn om voordelige koersbewegingen te belasten.
Zowel in het deelnemingsgeval als in het v.i.-geval is de Nederlandse regeling volstrekt symmetrisch, ongeacht of het om een binnenlandgeval of een grensoverschrijdend geval gaat, zij het dat in het deelnemingsgeval de symmetrie negatief is (winst niet belast; verlies niet aftrekbaar) en in het v.i.-geval positief (winst belast; verlies aftrekbaar). Het is vaste rechtspraak, en het Hof herhaalt die in r.o. 58 en 59, dat de vrijheid van vestiging niet kan worden uitgelegd als inhoudende dat een lidstaat zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch zou moeten uitoefenen. Daarmee is Deutsche Shell herroepen. Weliswaar past Nederland een omgekeerde symmetrie toe bij v.i.’s in vergelijking met deelnemingen, maar het is sinds de zaak Columbus Container Services11vaste rechtspraak van het HvJ EU dat een lidstaat buitenlandse vaste inrichtingen niet hetzelfde hoeft te behandelen als buitenlandse deelnemingen, als hij ze maar niet ongunstiger behandelt dan vergelijkbare binnenlandse filialen, zoals u zelf overigens al constateerde in uw verwijzingsuitspraak (r.o. 2.9.2) door te wijzen op r.o. 40 van ’s Hofs arrest in de zaak C-337/08, X Holding BV.
Vergeleken moet dus worden met een binnenlands filiaal. Een valutaresultaat op een uitsluitend binnenslands opererend, dus in euro’s gewaardeerd filiaal is ondenkbaar, zodat het Hof ondanks de door hem gemiste plank toch gelijk blijkt te hebben: een binnenlands en een buitenlands filiaal zijn op het punt van valutarisico niet vergelijkbaar. In ’s Hofs woorden: een Nederlandse vennootschap kan geen koersverliezen lijden op haar bezit van een binnenlands filiaal.
Zelfs als de gevallen wel vergelijkbaar zouden zijn, volgt uit de gevoegde zaken Haribo en Salinen12 dat de keuze van de methode van voorkoming van – bij een deelneming: economische; bij een v.i.: juridische – dubbele belasting in binnenland – en buitenlandgevallen niet gelijk hoeft te zijn, mits zij uiteindelijk een ‘evenwaardig’ resultaat opleveren. Dat lijkt mij het geval: gegeven dat valutakoersbewegingen onvoorspelbaar zijn en beide kanten op kunnen gaan, lijkt mij een regime niet-belast/niet-aftrekbaar voor deelnemingen evenwaardig aan een regime belast/aftrekbaar voor v.i.’s.
Dan vergelijking 2: de binnenlands dochter met afwijkende functionele valuta. Zoals u zelf al signaleerde, kan die niet gevoegd worden, zodat van ongelijke behandeling met belanghebbendes geval geen sprake kan zijn. Weliswaar lijkt het Hof ook hier de plank mis te slaan, want in r.o. 57 gaat hij er kennelijk van uit dat een dochter met een afwijkende functionele valuta gevoegd zou kunnen worden. Dat is niet het geval, maar dat tast de correctheid van zijn antwoord niet aan.
Nadere conclusie: ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Bijlagen
2 De feiten, het geding in feitelijke instanties en het cassatieberoep
Op 8 juni 2016 heeft u prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld13 over de uitleg van de EU-vestigingsvrijheid in de context van de Nederlandse fiscale behandeling van valutaresultaten op een niet-ingezeten dochter, die, anders dan een ingezeten dochter, niet opgenomen kan worden in een fiscale eenheid ex. art. 15 Wet Vpb. In de (eerste) conclusie heb ik de in cassatie nog relevante feiten en het procesverloop als volgt samengevat:
“1.1 [X] N.V. is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid met een aantal Nederlandse (klein)dochtervennootschappen. (…).
De belanghebbende heeft in 2008 en 2009 haar deelnemingen gereorganiseerd. Daarvóór hield zij alle aandelen in een UK Ltd, die in haar boeken stond voor £ […] miljoen. Zij had daarnaast een hybride vordering op (i.e. fiscaal informeel kapitaal in) die UK Ltd ad circa £ […] miljoen (de Hybrid). De UK Ltd hield deelnemingen in andere in het VK gevestigde vennootschappen (de UK-groep) en middellijk een deelneming in de in Nederland gevestigde vennootschap [B] Holding BV (de subholding). De subholding had drie vorderingen op de fiscale eenheid ad respectievelijk € […] miljoen, € […] miljoen en € […] miljoen. Na de reorganisatie hield de fiscale eenheid het belang in de subholding rechtstreeks (niet meer via de UK-groep) en het belang in de UK Ltd niet meer rechtstreeks maar via een Luxemburgse vennootschap en een nieuwe Britse vennootschap. De Hybrid was na de reorganisatie in handen van een Cypriotische concernvennootschap.
De belanghebbende heeft over 2008 en 2009 valutaverliezen ten laste van haar winst gebracht, geleden bij de reorganisatie van haar Britse (indirecte) deelnemingen. De Inspecteur heeft die aftrek geweigerd en belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.
Voor de Rechtbank Den Haag beriep de belanghebbende zich op het arrest Deutsche Shell van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). De rechtbank heeft geoordeeld dat het EU-vestigingsrecht zich weliswaar verzet tegen uitsluiting van aftrek van een definitief geleden valutaverlies bij repatriëring van in een andere EU-lidstaat geïnvesteerd dotatiekapitaal, maar dat het in casu niet gaat om een op concernniveau definitief valutaverlies. Zij heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.
Op belanghebbendes hogere beroep oordeelde het Hof Den Haag dat de weigering om het valutaverlies in aanmerking te nemen de EU-vestigingsvrijheid belemmert. Weliswaar wordt een buitenlandse deelneming in theorie niet anders behandeld dan een binnenlandse deelneming, maar materieel kan grensoverschrijdende investering in een deelneming in vreemde valuta belemmerd worden doordat niet-aftrekbaarheid van valutaverlies het economische risico op investering in grensoverschrijdende secundaire vestiging vergroot. De Nederlandse weigering belemmert naar ’s Hofs oordeel materieel de vestigingsvrijheid van in Nederland belastingplichtige vennootschappen die een onderneming willen oprichten in een niet-euro-lidstaat. De in Deutsche Shell gevolgde redenering geldt volgens het Hof niet slechts voor vaste inrichtingen, maar ook voor deelnemingen. Het nadeel van niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies vloeit niet voort uit verdeling van heffingsbevoegdheid, nu valutaresultaten zoals de litigieuze alleen bij de moeder tot uitdrukking kunnen komen.
Het Hof verwierp het betoog van de fiscus dat Nederland, anders dan Duitsland in de zaak Deutsche Shell, geen onderscheid maakt, nu Nederland niet bij belastingverdrag afstand heeft gedaan van zijn heffingsbevoegdheid, maar bij de bepaling van zijn nationale heffingsgrondslag, door (nondiscriminatoire) deelnemingsvrijstelling. Het Hof achtte niet relevant op welke wijze van heffingsrecht is afgezien. Volgens het Hof is vooral van belang dat het verlies naar zijn aard alleen in Nederland tot uitdrukking kan komen.
Het Hof verwierp ook het subsidiaire betoog dat in 2008 en 2009 (nog) geen sprake was van definitieve koersverliezen, zodat er geen ‘werkelijk economisch verlies’ was. Weliswaar bestond vanuit het concern bezien de mogelijkheid dat de verkrijgende concernvennootschap in de toekomst een valutawinst op de verhangen deelnemingen zou behalen, maar het ging er volgens het Hof slechts om of vanuit de belastingplichtige bezien de valutaverliezen definitief zijn. Belanghebbendes valutaverliezen als moeder van de fiscale eenheid zijn definitief omdat zij na de reorganisaties geen vorderingen of deelnemingen meer houdt in ponden. De verliezen kunnen naar hun aard nergens anders dan bij de eenheid tot uitdrukking komen en kunnen niet in het buitenland worden benut.
Het Hof verwierp ten slotte des fiscus’ meer subsidiaire betoog dat voor zover de investering in vreemde valuta is gebruikt voor herinvestering in eurobezittingen, zich een natuurlijke hedge voordoet en de investeerder geen werkelijk koersrisico loopt, zodat economisch bezien slechts een relatief beperkt verlies is geleden. Het Hof achtte het verband tussen de investering en de herinvestering te ver verwijderd.”
Ik heb het cassatiemiddel van de Staatssecretaris hiertegen als volgt samengevat:
“Hij meent dat het Hof art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) en art. 49 jo. 54 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) en/of art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden. Bepaling van de belastinggrondslag is een soevereine nationale bevoegdheid. Nederland heft niet over (valuta)resultaten op een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar vestigingsplaats van de deelneming. Als keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten zijn valutaverliezen niet aftrekbaar. Een lidstaat is niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat. De niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is niet gericht op grensoverschrijdende situaties en van indirecte of verborgen discriminatie is geen sprake. De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott bij het HvJ EU in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket over de zijns inziens vergelijkbare Zweedse deelnemingsvrijstelling. Omdat valutarisico’s beide kanten op kunnen werken, is er volgens A-G Kokott ook geen sprake van verborgen ongelijke behandeling. Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt die volgens de Staatssecretaris gerechtvaardigd door de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren. Een lidstaat hoeft bovendien slechts rekening te houden met buitenlandse verliezen als zij definitief lokaal onverrekenbaar zijn. In casu is het verlies niet definitief. Materieel treedt geen wijziging op in belanghebbendes valutakoersrisico, omdat het valutakoersresultaat in dezelfde mate is terug te vinden in de waarde van haar deelneming in de Luxemburgse tussenhoudster. Het Hof is volgens de Staatssecretaris ten slotte onvoldoende ingegaan op de volgens hem onweersproken stelling van de Inspecteur dat zich een natuurlijke hedge voordoet. De Staatssecretaris acht zich gesteund door het inmiddels gewezen arrest X AB v Skatteverket van het HvJ EU.”
3 Uw prejudiciële vragen14
Uw instructie aan het HvJ EU omvat de volgende uiteenzetting over de deelnemingsvrijstelling ex art. 13 Wet Vpb:
“2.4.1. Op grond van artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2008/2009, hierna: de Wet) blijven voordelen uit hoofde van een deelneming buiten aanmerking bij het bepalen van de winst (hierna: de deelnemingsvrijstelling). De deelnemingsvrijstelling is onverkort van toepassing indien de deelneming een kapitaal heeft dat in een andere valuta dan de euro is uitgedrukt, en ook indien met betrekking tot een binnenlandse deelneming door toepassing van artikel 7, lid 5, van de Wet het belastbare bedrag wordt berekend in een andere valuta dan de euro (functionele valuta). Waardestijgingen en -dalingen van een deelneming die voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van die deelneming is uitgedrukt, zijn ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet aan te merken als voordelen uit hoofde van een deelneming (zie HR 9 juni 1982, nr. 21142, BNB 1982/230) en blijven bij het bepalen van de winst aldus eveneens buiten aanmerking.”
U heeft ook de achtergronden en gevolgen van art. 15 Wet Vpb (fiscale eenheid) uiteengezet, onder meer opmerkend dat deelnemingsverhoudingen na voeging verdwijnen:
“2.6.1.4. (...) Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo wordt de winst van een in een fiscale eenheid opgenomen dochtervennootschap rechtstreeks bij de moedervennootschap belast en is niet langer sprake van een deelneming waarvoor de deelnemingsvrijstelling geldt.”
U bent ten slotte ingegaan op de gevolgen van voeging van een ingezeten vennootschap met vergelijkbare Britse activiteiten als de belanghebbende (dus met een Britse vaste inrichting (v.i.)), uiteenzettende dat op basis van de Rupiah-arresten15 bij de wereldwinstbepaling van zo’n fiscale eenheid rekening wordt gehouden met valutaresultaten op de vermogens-bestanddelen die aan de v.i. van de fiscale eenheid moeten worden toegerekend. Dat wijkt af van belanghebbendes fiscale behandeling: de valutaresultaten op de Britse deelnemingen blijven door werking van de deelnemingsvrijstelling geheel buiten de winstbepaling van de belanghebbende. U concludeerde:
“2.7.2. De stelling van belanghebbende dat, indien [A] Holdings (UK) Ltd een in Nederland gevestigde vennootschap zou zijn, belanghebbende door opname van deze vennootschap in een fiscale eenheid met haar, per saldo een valutaverlies van de euro ten opzichte van het Britse pond op haar investering in [A] Holdings (UK) Ltd in mindering op haar winst zou kunnen brengen, is dus in zoverre in beginsel juist.”
U vroeg u vervolgens af of dit verschil ten opzichte van het deelnemingsregime (waarin valutaverliezen juist niet aftrekbaar, maar valutawinsten ook niet belast zijn) EU-rechtelijk problematisch is, met name of de twee gevallen wel objectief vergelijkbaar zijn. U hield het HvJ EU in dat verband voor dat belanghebbendes geval vergeleken kan worden met twee binnenlandgevallen: (i) een binnenlandse dochter met een Britse v.i. die in een fiscale eenheid wordt opgenomen en (ii) een binnenlandse dochter die in een afwijkende functionele valuta boekhoudt en aangifte doet in die valuta en daarom niet kan worden gevoegd in de fiscale eenheid:
“2.9.1. Indien aan belanghebbende zou worden toegestaan het valutaverlies dat zij als 'eigen' verlies in aanmerking zou hebben mogen nemen bij opname van [A] Holdings (UK) Ltd in haar fiscale eenheid, in mindering op haar winst te brengen, is dat niet het valutaverlies van belanghebbende op haar investering in [A] Holdings (UK) Ltd, maar een valutaverlies in de (in euro's uitgedrukte) winst- en verliesrekening van die vennootschap dat op grond van de bepalingen van de fiscale eenheid aan belanghebbende zou worden toegerekend. Bij die toerekening zal zich jaarlijks een valutaresultaat (kunnen) voordoen. Het verlies dat belanghebbende thans op haar winst in mindering wenst te brengen is dan te berekenen als de som van deze jaarlijkse Valutaresultaten voor zover die niet in de vrijstellingswinst van belanghebbende tot uitdrukking zijn gekomen of komen. Dit valutaverlies zal aldus weliswaar qua omvang in beginsel gelijk zijn aan het valutaverlies van belanghebbende op haar investering in [A] Holdings (UK) Ltd, maar zal zich op (een) ander(e) tijdstip(pen) (kunnen) manifesteren dan het valutaverlies van belanghebbende op haar investering in [A] Holdings (UK) Ltd. Aangezien een valutaresultaat op de vermogensbestanddelen van een dochtervennootschap, uitgedrukt in de valuta van het land van de moedervennootschap, de omvang van het eigen vermogen van de dochtervennootschap, uitgedrukt in diezelfde valuta, beïnvloedt, zal de totale omvang van beide grootheden in beginsel niet verschillen.
Hiervoor in 2.7.1 is gesignaleerd dat er een verschil in behandeling van valutaverliezen bestaat tussen enerzijds een geval waarin sprake is van een in Nederland in een fiscale eenheid met de moedervennootschap opgenomen – gevestigde dochtervennootschap met een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk en anderzijds het geval dat sprake is van een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap van de moedervennootschap. Betoogd kan worden dat dit verschil voortvloeit uit het verschil in methode van voorkoming van dubbele belasting tussen deelnemingswinsten (objectvrijstelling met uitsluiting van Valutaresultaten) en vaste- inrichtingswinsten (vrijstelling met progressievoorbehoud zonder uitsluiting van in het land van vestiging van de vaste inrichting niet in de vaste-inrichtingswinst tot uitdrukking komende Valutaresultaten). De omstandigheid dat de Nederlandse belastingwetgeving wat betreft Valutaresultaten een onderscheid maakt tussen de behandeling van deelnemingen en vaste inrichtingen is op zichzelf niet in strijd met de vrijheid van vestiging. In een andere lidstaat gevestigde vaste inrichtingen en niet- ingezeten dochterondernemingen bevinden zich niet in een vergelijkbare situatie wat betreft de verdeling van de heffingsbevoegdheid, zodat de lidstaat van oorsprong niet verplicht is om op niet-ingezeten dochterondernemingen dezelfde fiscale regeling toe te passen als die welke geldt voor buitenlandse vaste inrichtingen (zie het arrest HvJ 25 februari 2010, X Holding BV, C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166 (hierna: het arrest X Holding), punt 40).
Voorts blijkt uit punt 34 van het arrest X AB dat de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging in de huidige stand van het Unierecht inzake directe belastingen niet aldus kunnen worden uitgelegd dat zij de lidstaten verplichten hun eigen belastingregeling aan te passen om rekening te houden met eventuele wisselkoersrisico's voor vennootschappen wegens het voortbestaan van verschillende valuta's op het grondgebied van de Unie zonder vaste wisselkoers.
In het onderhavige geval is evenwel, anders dan in het arrest X Holding, niet zozeer de verdeling van de heffingsbevoegdheid in het geding. Het gaat immers om een valutaverlies van de Nederlandse moedervennootschap dat in het buitenland niet tot uitdrukking kan komen. Dergelijke Valutaresultaten behaald met vaste inrichtingen worden bij de bepaling van de winst wel in aanmerking genomen (zie hiervoor in 2.6.2.3). Onder deze omstandigheden is het de vraag of de in het arrest X Holding en in het arrest X AB geformuleerde conclusies onverkort gelden.
In het onderhavige geval zou ook de vergelijking kunnen worden gemaakt met een binnenlandse dochtervennootschap die het Britse pond als functionele valuta hanteert. Die vennootschap kan echter niet worden opgenomen in een fiscale eenheid met een moedervennootschap die haar belastbare winst in euro’s rapporteert, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat bij beide belastingplichtigen voor het bepalen van de winst dezelfde bepalingen van toepassing zijn (artikel 15, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet) . In deze situatie is derhalve geen sprake van ongelijke behandeling.
In het arrest Deutsche Shell heeft het Hof van Justitie in punt 40 overwogen dat de onmogelijkheid om een valutaverlies in mindering te brengen niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat evenmin rekening wordt gehouden met eventuele valutawinsten, aangezien tussen valutawinsten en valutaverliezen geen rechtstreeks verband bestaat in de zin van de in de punten 38 en 39 van dat arrest vermelde jurisprudentie. De vraag kan echter worden opgeworpen of — indien zowel met valutawinsten als met valutaverliezen geen rekening wordt gehouden — wel sprake kan zijn van een belemmering dan wel een beperking van de vrijheid van vestiging. Een ontkennend antwoord op deze vraag zou kunnen worden afgeleid uit het arrest X AB, punten 38, 40 en 41, en uit hetgeen A-G Kokott in haar conclusie voor dat arrest, punten 35 en 42, heeft opgemerkt.
Het hiervoor in 2.9.1, 2.9.2 en 2.9.4 overwogene vormt een argument om te oordelen dat geen sprake is van een ongelijke behandeling van objectief vergelijkbare gevallen noch van een belemmering van de vestigingsvrijheid, en om het standpunt van belanghebbende te verwerpen.”
U heeft vervolgens het Hof geïnstrueerd dat u in 201116 en 201317 op basis van X Holding BV18 een per-voordeel-benadering van de voordelen van de fiscale eenheid had verworpen omdat zo’n benadering, kort gezegd, een uitnodiging tot cherry picking zou inhouden. ‘s Hofs arresten in de zaken Groupe Stéria SCA19 en Finanzamt Linz20 hadden u echter aan het twijfelen gebracht. U benadrukte dat een verschil tussen die zaken en belanghebbendes geval was dat “in het onderhavige geval (…) het verschil in behandeling evenwel rechtstreeks voort[vloeit] uit de consolidatie binnen een fiscale eenheid.” U vroeg u af of het potentiële (bij voeging) verschil in behandeling tussen valutaresultaten op buitenlandse deelnemingen en valutaresultaten op v.i.’s van binnenlandse deelnemingen kan worden gerechtvaardigd vanuit de noodzaak om de samenhang van het fiscale eenheidsregime te handhaven:
“2.10.2.2. Dan komt aan de orde of de verkeersvrijheden mogen worden beperkt ter verzekering van de samenhang in de regeling van de fiscale eenheid, met name met betrekking tot de gevolgen van de fiscale consolidatie. In dat verband is van belang dat die consolidatie, zoals hiervoor in 2.6.1.5 is uiteengezet, voor de betrokken vennootschappen ten aanzien van specifieke elementen van de winstbepaling ook nadelige gevolgen kan hebben. Indien met betrekking tot een niet in Nederland gevestigde vennootschap die, wanneer zij in Nederland zou zijn gevestigd in een fiscale eenheid zou kunnen worden opgenomen, per element van de fiscale- eenheidsregeling kan of moet worden beoordeeld of sprake is van een ongelijke behandeling, zal het gevolg allicht zijn dat de betrokken vennootschappen zich effectief uitsluitend beroepen op de voor hen voordelige gevolgen die zouden zijn verbonden aan het bestaan van een fiscale eenheid waarvan zij deel zouden uitmaken. Bovendien kunnen deze vennootschappen van jaar tot jaar achteraf beoordelen met betrekking tot welk(e) element(en) sprake is van een zodanig voordelig gevolg, welk gevolg dan vervolgens zal worden ingeroepen. Dit in tegenstelling tot (binnenlandse) vennootschappen die op de hiervoor in 2.6.1.3 beschreven wijze verzoeken te worden opgenomen in een fiscale eenheid, en die hun keuze daarvoor dus vooraf en met aanvaarding van alle gevolgen ervan moeten uitbrengen.”
U heeft tenslotte het HvJ EU kennelijk duidelijk willen maken dat het in casu constateren van een verboden discriminatie hopeloze complicaties en een wonderlijke anomalie zou oproepen:
“2.11.1. [A] Holdings (UK) Ltd bezit in het Verenigd Koninkrijk gevestigde deelnemingen en, via die deelnemingen, de in Nederland gevestigde vennootschap [B] B.V. In dit stadium van de procedure staat (nog) niet volledig vast welke de vermogensbestanddelen van die deelnemingen en [B] B.V. zijn. Indien zou worden geoordeeld dat het hiervoor in 2.7.1 gesignaleerde verschil een niet gerechtvaardigde schending van de vrijheid van vestiging betekent en dat dus bij belanghebbende een valutaverlies in aanmerking moet worden genomen gelijk dat het geval zou zijn bij opname van [A] Holdings (UK) Ltd in een fiscale eenheid met belanghebbende, doet zich de vraag voor hoe de omvang van dat verlies moet worden berekend. Daarbij moet in de eerste plaats de vraag worden beantwoord of in het kader van de vergelijking niet alleen [A] Holdings (UK) Ltd, maar ook andere in de Europese Unie gevestigde directe en indirecte dochtervennootschappen van belanghebbende moeten worden opgenomen in de (fictieve) fiscale eenheid waarvan zij de moedervennootschap is, of dat belanghebbende naar believen kan kiezen wanneer welke (directe of indirecte) dochtervennootschap al dan niet in die (fictieve) fiscale eenheid wordt opgenomen teneinde een voordeel te genieten van een bepaald element van de (fictieve) consolidatie. In de tweede plaats moet worden beoordeeld of alleen de aan de onderhavige jaren toe te rekenen Valutaresultaten in aanmerking moeten worden genomen of ook de Valutaresultaten van voorafgaande jaren. Verwezen wordt naar het hiervoor in 2.6.2.1 tot en met 2.6.2.3 en in 2.9.1 overwogene. In dit verband is nog het volgende van belang.
De bepaling van de omvang van het valutaverlies volgens de hiervoor in 2.6.2.3 uiteengezette methodiek is mede afhankelijk van de aard van de bezittingen van de ten behoeve van de vergelijking binnen de fiscale eenheid met belanghebbende te consolideren vennootschap(pen). Indien die bezittingen uitsluitend bestaan uit deelnemingen, ontstaat geen valutaresultaat omdat de in het kader van de vergelijking te consolideren vennootschap(pen) – met toepassing van de regels van de Wet – alleen vrijgesteld resultaat heeft (hebben). Daarom is van belang of ook (directe en indirecte) dochtervennootschappen van [A] Holdings (UK) Ltd in de (fictieve) consolidatie kunnen of moeten worden betrokken. Met name de al dan niet verplichte opname van de indirecte dochtervennootschap [B] B.V. in de fiscale eenheid is dan van belang omdat die vennootschap in Nederland is gevestigd en bij consolidatie van die vennootschap het hier bedoelde valutaverlies zich wellicht niet of niet in dezelfde mate voordoet. Belastingplichtigen zijn vrij in het al dan niet in een fiscale eenheid opnemen van een dochtervennootschap. Dat roept de vraag op of belanghebbende, ervan uitgaande dat zij met succes het element uit de regeling van de fiscale eenheid voor het in aanmerking nemen van Valutaresultaten kan inroepen, ter berekening van het alsdan in aanmerking te nemen valutaresultaat de keuze heeft de (directe en indirecte) dochtervennootschappen al dan niet in de (fictieve) consolidatie te betrekken. Bij een bevestigende beantwoording zouden belastingplichtigen dan – anders dan bij een echte fiscale eenheid het geval zou zijn – achteraf, afhankelijk van het hun dan bekende koersverloop van het Britse pond, kunnen kiezen welke vennootschappen in de fictieve consolidatie worden betrokken. Dit zou het wonderlijke gevolg hebben dat de regel dat Valutaresultaten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, hetgeen zoals hiervoor in 2.4.3 is overwogen op zich zelf niet strijdig is met het recht van de Europese Unie, zinledig zou worden voor deelnemingen van ten minste 95 percent.”
U stelde drie vragen:
“1. Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU) aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen valutaverlies in aanmerking kan nemen met betrekking tot het bedrag dat zij heeft geïnvesteerd in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, terwijl zij dit wel zou kunnen indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid – met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid – met die in eerstgenoemde lidstaat gevestigde moedervennootschap, dit als gevolg van de consolidatie binnen de fiscale eenheid?
2. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, kan of moet dan voor de vaststelling van het in aanmerking te nemen valutaverlies ervan worden uitgegaan dat ook (een of meer van) de door de betrokken moedervennootschap middellijk, via die dochtervennootschap, gehouden en in de Europese Unie gevestigde directe en indirecte dochtervennootschappen zouden zijn opgenomen in de fiscale eenheid?
3. Indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt, moet dan slechts rekening worden gehouden met valutaverliezen die bij opname in de fiscale eenheid van de moedervennootschap tot uitdrukking zouden zijn gekomen in de jaren waarop het geschil betrekking heeft, of moeten ook de valutaresultaten die in eerdere jaren tot uitdrukking zouden zijn gekomen, in aanmerking worden genomen?”
Reacties in de literatuur
Douma (BNB 2016/233) vroeg zich af of wel van belang is wat er zou zijn gebeurd als de Britse dochtermaatschappij gevoegd zou zijn, welke keuzes zij zou hebben gemaakt en welke overige gevolgen zich zouden hebben voorgedaan. Hij suggereerde dat de eerste vraag al was beantwoord in Groupe Stéria:
“6. In de derde plaats is het onderhavige arrest in belangrijke mate gebaseerd op een vergelijking met de situatie waarin een grensoverschrijdende fiscale eenheid daadwerkelijk zou zijn gevormd. Naar mijn mening ten onrechte. Zoals de Hoge Raad in r.o. 2.10.1 terecht opmerkt volgt immers uit het arrest HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08, BNB 2010/166c* (X Holding) dat een buitenlandse dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid behoeft te worden opgenomen. Dit blijkt ook duidelijk uit HvJ EU 12 juni 2014, gevoegde zaken C-39/13, C-40/13 en C-41/13 (concl. A-G Kokott), BNB 2014/216, m.nt. R.J. de Vries (SCA, X AG en anderen, en MSA). In deze zaak kon de buitenlandse dochtermaatschappij niet in de fiscale eenheid worden opgenomen. Het gevolg van deze prima facie beperking van de vrijheid van vestiging was dat de Nederlandse kleindochtermaatschappij evenmin in de fiscale eenheid kon worden opgenomen. Voor dit gevolg was geen evenredige rechtvaardigingsgrond aanwezig. Exact dezelfde benadering werd gevolgd in de zaak Groupe Steria: de onmogelijkheid een buitenlandse dochtermaatschappij in de fiscale eenheid op te nemen leverde een prima facie beperking op van de vrijheid van vestiging. Het gevolg van deze onmogelijkheid was dat de Franse moedermaatschappij werd geconfronteerd met forfaitaire niet-aftrekbare deelnemingskosten van 5%. Voor deze aftrekbeperking ontbrak een proportionele rechtvaardiging, als gevolg waarvan de aftrekbeperking moest vervallen. Zie goed dat het Hof van Justitie niet naging wat er zou zijn gebeurd indien de buitenlandse dochtermaatschappij in de fiscale eenheid opgenomen zou zijn geweest. Uitsluitend was van belang of de aftrekbeperking op zichzelf kon worden verklaard uit de doelstelling economisch dubbele belasting te voorkomen. Nu dit niet het geval was, moest zij vervallen. In de onderhavige zaak lijkt dus niet van belang wat er zou zijn gebeurd indien de Britse dochtermaatschappij deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid, welke keuzes zij alsdan zou hebben gemaakt en welke overige gevolgen zich zouden hebben voorgedaan (zie bijvoorbeeld r.o. 2.6.1.5). Uitsluitend lijkt van belang of het nadeel dat ontstaat door het ontbreken van de mogelijkheid te kiezen voor een fiscale eenheid, kan worden gerechtvaardigd vanuit de doelstelling economisch dubbele belasting te voorkomen. En is die vraag in Groupe Steria niet reeds beantwoord?”
Ook de Redactie van Vakstudie-Nieuws vroeg zich af of uw eerste prejudiciële vraag niet heel kort kon worden afgedaan, maar dan onder verwijzing naar X AB v Skatteverket:
“De Hoge Raad wijst in r.o. 2.9.4 nog wel op het arrest-X AB (HvJ EU 10 juni 2015, nr. C686/13 (X AB), V-N 2015/32.13) en de conclusie van A-G HvJ EU Kokott bij dat arrest (V-N 2015/10.16). A-G HvJ EU Kokott uitte in haar conclusie allereerst zeer sterke kritiek op het arrest-Deutsche Shell. Daarnaast wees A-G HvJ EU Kokott er fijntjes op dat, als het niet in aanmerking nemen van een valutaverlies een beperking van de vrijheid van vestiging vormt, als spiegelbeeld – in het geval de lidstaat valutakoerswinsten zou belasten – ook de heffing van belasting op een valutawinst een beperking vormen. Het paradoxale gevolg zou zijn dat een lidstaat de vrijheid van vestiging zowel zou beperken door het heffen van belasting als door geen belasting te heffen over dergelijke situaties. Het Hof van Justitie EU oordeelde daarop in punt 40 van zijn arrest dat uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet kan worden afgeleid dat een lidstaat zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.
Wij vragen ons af of het Hof van Justitie EU de onderhavige prejudiciële vragen niet zeer kort kan afdoen door deze overweging te herhalen. Het gegeven dat de vraag opkomt in de vergelijking met de behandeling van de vaste inrichting, waarvan een positief valutaresultaat wel wordt belast, doet daaraan mogelijk aan af. (…).”
4 Het antwoord van het HvJ EU
De advocaat-generaal bij het HvJ EU Campos Sanchéz-Bordona beantwoordde uw eerste vraag ontkennend en liet de overige twee vragen daarom daar.21 Het Hof heeft zich vervolgens op 22 februari 2018 eveneens beperkt tot ontkennende beantwoording van uw eerste vraag.22 Hij overwoog als volgt:
“54. Deze (…) zogenoemde „deelnemingsvrijstelling” – heeft onder meer tot gevolg dat zowel de waardestijgingen als de waardedalingen van een deelneming die voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van die deelneming is uitgedrukt, bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven.
55. Dat is de reden waarom X NV het koersverlies dat zij heeft geleden op het bedrag dat zij als aandeelhouder in haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtervennootschap heeft geïnvesteerd, niet op haar belastbare winst in mindering kan brengen. Volgens de toelichtingen van de verwijzende rechterlijke instantie zou zij dat wel kunnen in het kader van een fiscale eenheid, als gevolg van de consolidatie, indien haar dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd. X NV stelt dat zij daardoor het slachtoffer is van discriminatie die een belemmering van de vrijheid van vestiging oplevert.
56. Dergelijke situaties zijn echter niet objectief vergelijkbaar. Een Nederlandse vennootschap kan namelijk geen koersverliezen op haar deelneming in een ingezeten vennootschap lijden, behalve in het zeer bijzondere geval dat die deelneming is uitgedrukt in een andere munteenheid dan die waarin het resultaat van die vennootschap is uitgedrukt.
57. Zelfs in dat geval kan het bestaan van een verschil in behandeling worden betwist. Zoals volgt uit punt 21 van dit arrest, zijn de onderlinge deelnemingsverhoudingen binnen de fiscale eenheid fiscaal neutraal. Bijgevolg kan de waardevermindering van de deelneming van de moedervennootschap in haar ingezeten dochtervennootschap waarmee zij een fiscale eenheid vormt, niet in mindering worden gebracht op het resultaat van de eenheid, ongeacht of die waardevermindering voortvloeit uit een wisselkoersschommeling of een andere oorzaak heeft.
58. Tot slot, en hoe dan ook, heeft het Hof geoordeeld dat uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet kan worden afgeleid dat deze lidstaat zijn fiscale bevoegdheid asymmetrisch zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast (arrest van 10 juni 2015, X, C-686/13, EU:C:2015:375, punten 40 en 41).
59. Het nadeel dat een Nederlandse vennootschap ondervindt als gevolg van de onmogelijkheid om de wisselkoersverliezen die zij eventueel heeft geleden op haar deelneming in een niet-ingezeten dochtervennootschap in mindering te brengen, is immers niet te scheiden van het daar tegenover staande voordeel dat wisselkoerswinsten niet worden belast. Zoals de verwijzende rechterlijke instantie opmerkt, is de „deelnemingsvrijstelling” a priori noch voordelig noch nadelig. Zij kan dus niet ten grondslag liggen aan een verschil in behandeling dat nadelig uitwerkt voor de Nederlandse vennootschappen die een dochtervennootschap in een andere lidstaat hebben, zodat zij ook geen beperking van de vrijheid van vestiging kan vormen.
60. Bijgevolg moet op de eerste vraag in zaak C-399/16 worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap geen waardeverliezen als gevolg van wisselkoersschommelingen op het bedrag van haar deelneming in een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap op haar winst in mindering mag brengen, wanneer diezelfde regeling niet symmetrisch daaraan voorziet in belastingheffing over de meerwaarden die uit die schommelingen resulteren.
(…).
61. Gelet op het antwoord op de eerste vraag, behoeven de tweede en de derde vraag in zaak C‑399/19 niet te worden beantwoord.”
Reacties in de literatuur
De Vries (BNB 2018/92) is kritisch. Hij wijst op ’s Hofs onjuiste veronderstelling dat binnen een fiscale eenheid nog aandeelhouders- en deelnemingsverhoudingen tussen de gevoegde lichamen bestaan. Hij suggereert opportunistische motieven bij het Hof, namelijk het vermijden van het moeten beantwoorden van de tot hopeloze complicaties leidende tweede en derde vraag:
“14. Blijkens r.o. 52 e.v. volgt het Hof van Justitie de A-G in deze – vanuit het Nederlandse vennootschapsbelastingperspectief bezien derhalve – verkeerde gedachtegang door eveneens aansluiting te zoeken bij de (Nederlandse) deelnemingsvrijstelling. In r.o. 57 staat vervolgens onder andere:
[zie onderdeel 4.1 hierboven; PJW]
Met andere woorden, ook het Hof van Justitie neemt in casu een (fiscaal-)juridische ‘shortcut’ in die zin dat wederom het onjuiste fiscaalrechtelijke uitgangspunt wordt gehanteerd dat binnen de fiscale eenheid sprake blijft van een deelnemingsrelatie tussen de moeder- en (haar gevoegde) dochtervennootschappen. Vervolgens zoekt het Hof van Justitie in navolging van A-G Campos Sánchez-Bordona aansluiting bij de voormelde zaak X AB.
15. Deze gang van zaken doet de vraag rijzen of het Hof van Justitie zich wat dit aspect betreft misschien heeft laten leiden door (enigszins) opportunistische overwegingen. Want de (fiscaal)juridische ‘shortcut’ die dit rechtscollege zich in deze context meent te kunnen veroorloven, creëert namelijk de ruimte om de door de Hoge Raad gestelde tweede en derde prejudiciële vraag onbeantwoord te laten, terwijl tegelijkertijd de discrepantie met één van de eerdere rechtsoverwegingen uit het thans geanalyseerde arrest bijzonder in het oog springt. In r.o. 28 betreffende de zaak C-398/16 heeft het Hof van Justitie immers blijk gegeven van een tegengesteld standpunt (en een juist fiscaal begrip) door het volgende te overwegen:
“Binnen de fiscale eenheid worden onderlinge deelnemingsverhoudingen, zoals de storting van kapitaal door een moedervennootschap in haar dochtervennootschap, door de consolidatie fiscaal non-existent.”
Dus ik kan geen andere conclusie trekken dan dat het Hof van Justitie zich bij de beslechting van de valutazaak niet alleen heeft gebaseerd op een onjuist fiscaalrechtelijk uitgangspunt, maar daarmee bovendien in dezelfde uitspraak een – voor mij op inhoudelijke gronden – niet te verklaren tegenstelling creëert met de door dit rechtscollege in de art. 10a-zaak op dit punt omarmde fiscale werkelijkheid. In haar aantekening bij dit arrest in V-N 2018/11.14 bestempelt de redactie van V-N deze gang van zaken naar mijn mening terecht als het meten met twee maten.”
Ook de Redactie van Vakstudie-Nieuws (2018/11.14) is het opgevallen dat het HvJ EU de Nederlandse regeling ten onrechte zo lijkt te begrijpen dat binnen de fiscale eenheid deelnemingsverhoudingen zichtbaar blijven. Zij ziet daarin echter geen reden om nieuwe vragen aan het HvJ EU te stellen:
“In de valutaverlieszaak gaat het om een valutaverlies geleden bij de overdracht van een Britse deelneming. Dit verlies is bij de Nederlandse moedervennootschap niet-aftrekbaar als gevolg van de deelnemingsvrijstelling. Net als de A-G HvJ EU, komt het Hof van Justitie EU tot de slotsom dat dit niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Anders dan in de “art. 10a”-zaak, gaat het Hof er in deze zaak echter van uit dat de deelnemingsrelatie binnen fiscale eenheid blijft bestaan. Vervolgens beslist het Hof onder verwijzing naar het arrest HvJ EU 10 juni 2015, nr. C-686/13 (X AB), V-N 2015/32.13, H&I 2015/307 dat de niet-aftrekbaarheid van een valutaverlies op een deelneming niet in strijd is met de vrijheid van vestiging.
(…)
Wat de valutazaak betreft verwachten wij dat de Hoge Raad het oordeel van het Hof van Justitie EU zal volgen, hoewel ook hier het Hof het Nederlandse systeem niet goed op het netvlies heeft (…). Dat de Hoge Raad de zaak om deze reden opnieuw zou terugverwijzen naar het Hof van Justitie EU, achten wij echter niet aannemelijk, te meer nu de Hoge Raad zelf in zijn verwijzingsarrest ook al grote twijfels uitte bij de stelling van de belanghebbende dat de niet-aftrekbaarheid van het valutaverlies in strijd is met de vrijheid van vestiging.”
Van Horzen (NTFR 2018/563) vindt ’s Hofs antwoord ‘heerlijk simpel’:
“In de zaak C-399/16, die betrekking heeft op de behandeling van valutaresultaten met betrekking tot een niet te voegen buitenlandse deelneming, houdt het HvJ het heerlijk simpel. In het arrest van 8 juli 2016, nr. 15/00878, had de Hoge Raad uitgebreid college gegeven over de behandeling van valutaresultaten indien de buitenlandse deelneming een vaste inrichting zou zijn geweest. Het HvJ laat zich niet in de war brengen door deze verhandeling en gaat niet in op de situatie die zou zijn ontstaan met betrekking tot de vermogensbestanddelen van de deelneming indien de buitenlandse deelneming zou zijn gevoegd. Het HvJ constateert simpelweg dat bij een binnenlandse deelneming koersverliezen die door de moeder op de deelneming worden geleden, niet kunnen worden afgetrokken. Waardeverminderingen van een deelneming in een dochter zijn evenmin aftrekbaar indien moeder en dochter in een fiscale eenheid zijn gevoegd. Omdat wisselkoerswinsten op deelnemingen ook niet worden belast onder de deelnemingsvrijstelling, kan worden overgegaan tot de orde van de dag.”