Parket bij de Hoge Raad, 03-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:736, 18/02675

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 3 juli 2018

Datum publicatie: 4 juli 2018

ECLI: ECLI:NL:PHR:2018:736

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:1413

Zaaknummer: 18/02675

Inhoudsindicatie

Conclusie PG: Cassatie in het belang der wet inzake wraking. Reikwijdte van de toetsing van de motivering van onwelgevallige beslissingen door de wrakingskamer. Zaak betreft een oordeel van de wrakingskamer van het Hof Den Bosch uit 2008.

Conclusie

Nr. 18/02675 CW

Zitting: 3 juli 2018

Mr. J. Silvis

Conclusie inzake:

[verzoeker]

Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beslissing van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 17 november 2008 (Registratienummer: wraking 64/18 – 2008) waarbij het hof het verzoek tot wraking van de fungerend voorzitter en leden van de strafkamer van het hof heeft toegewezen.
Tegen de beslissing van het hof stond geen gewoon beroep in cassatie open, maar ingevolge art. 78 lid 1 RO wel cassatie in het belang der wet.
In de kern genomen is deze vordering erop gericht om de Hoge Raad in de gelegenheid te stellen zich nadrukkelijk uit te spreken over de vraag of, en zo ja, in hoeverre een wrakingskamer de motivering van voor de verzoeker onwelgevallige procedurele beslissingen van een strafkamer behoort te toetsen.
De behandeling van de door middel van de vordering aan de orde gestelde kwestie is als volgt:

A. Opmerkingen van algemene aard betreffende wraking;

B. Maatstaf van de Hoge Raad inzake onpartijdigheid;

C. EHRM: toepasselijke algemene beginselen;

D. Stand van zaken;

E. Het hof Den Bosch en wrakingsincidenten in het najaar van 2008;

F. De voorliggende zaak (Registratienummer: wraking 64/18 – 2008);

G. Middel van cassatie;

H. Vordering.

A. Opmerkingen van algemene aard betreffende wraking

5. Het is van belang de rechtstatelijke betekenis van de wrakingsprocedure voorop te stellen. Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) bepaalt in artikel 6 dat eenieder recht heeft op een onpartijdige rechter. Daaruit vloeit voort dat de inrichting van de rechtspraak en het verloop van de procedure telkens zo hoort te zijn dat het uiteindelijk oordeel het resultaat is van een eerlijk proces. Het systeem van hoger beroep en cassatie zorgt voor eenheid in rechterlijke uitspraken en in dat verband ook voor controle op en correctie van rechters die zich niet houden aan de normen van een eerlijk proces. Aanvullend daarop biedt de wrakingsprocedure een instrument dat bedoeld is om in uitzonderlijke omstandigheden te kunnen worden aangewend ter bewaking van rechterlijke onpartijdigheid. Dat instrument dient ook ter bevordering van het vertrouwen dat de justitiabele en het publiek moeten kunnen stellen in de rechtspraak.

6. Dat het bestaan van een wrakingsprocedure ter borging van de rechterlijke onpartijdigheid belangrijk is, wordt bevestigd door de rechtspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens. In de zaak Micallef t. Malta stelt het EHRM:¹

“99. Moreover, in order that the courts may inspire in the public the confidence which is indispensable, account must also be taken of questions of internal organisation (see Piersack v. Belgium, 1 October 1982, § 30 (d), Series A no. 53). The existence of national procedures for ensuring impartiality, namely rules regulating the withdrawal of judges, is a relevant factor. Such rules manifest the national legislature’s concern to remove all reasonable doubts as to the impartiality of the judge or court concerned and constitute an attempt to ensure impartiality by eliminating the causes of such concerns. In addition to ensuring the absence of actual bias, they are directed at removing any appearance of partiality and so serve to promote the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public (see Mežnarić, cited above, § 27). The Court will take such rules into account when making its own assessment as to whether a tribunal was impartial and, in particular, whether the applicant’s fears can be held to be objectively justified (see, mutatis mutandis, Pescador Valero v. Spain, no. 62435/00, §§ 24-29, ECHR 2003-VII).”

7. Dit is de tweede vordering tot cassatie in het belang der wet aangaande wraking in relatief korte tijd. In de toelichting op de op 13 maart 2018 ingediende vordering tot cassatie in het belang der wet heeft advocaat-generaal Aben (met weglating van voetnoten, JS) het volgende overwogen:²

“1.2.

Wrakingsverzoeken als probleem voor de praktijk

8. In de afgelopen jaren is in de rechtspraktijk wel vaker de klacht hoorbaar dat van de wrakingsregeling misbruik wordt gemaakt. Zo werd in een uit 2012 daterend verslag van rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse wrakingsprocedure opgemerkt “dat er steeds vaker oneigenlijk gebruik of misbruik gemaakt wordt van het wrakingsinstrument, zowel door procespartijen als door hun advocaten.” Ik citeer verder uit dit onderzoek:

“Onder rechters heerst een algemeen gevoel dat het wrakingsinstrument steeds vaker wordt gebruikt om ‘zand in de machine te strooien’, dat wil zeggen dat het wordt gebruikt als een tactisch middel in de procedure dat vooral gericht is op het verkrijgen van uitstel, een beeld dat bevestigd wordt in de literatuur. Verder lijkt het wrakingsinstrument steeds vaker gebruikt te worden als een verkapt rechtsmiddel tegen procedurele beslissingen en tussentijdse inhoudelijke keuzes van de rechter, met name wanneer daartegen geen andere rechtsmiddelen openstaan. Hoewel dit normaal gesproken zou moeten leiden tot afwijzing van het verzoek, lijkt dit partijen en hun vertegenwoordigers er steeds minder van te weerhouden om toch een poging tot wraking te wagen. Tot slot lijkt het wrakingsinstrument in sommige gevallen beschouwd te worden als een mogelijkheid tot het nemen van wraak op bepaalde rechters in verband met door hen genomen niet-welkome beslissingen.

De klacht dat van de wrakingsregeling misbruik wordt gemaakt, is bepaald niet nieuw. Fokkens wees al in 1999 op de “mode om rechters in grote onderzoeken bij afwijzing van verzoeken van de verdediging te wraken op grond van partijdigheid, terwijl daarvoor geen steekhoudende argumenten zijn aan te voeren.” Tevens wees hij daarbij toen reeds op de “tendens processuele bevoegdheden niet alleen te gebruiken voor het doel waarvoor ze zijn gegeven, maar ook als een middel om andere doeleinden in de procedure te realiseren”.

8. Ten tijde van de voorbereiding van deze vordering bestaat bij de Raad voor de Rechtspraak het voornemen om samen met het College van Procureurs-Generaal de noodklok te luiden over oneigenlijk gebruik van procedures als wraking.³ Ook het fenomeen van het plotseling terugtrekken van de raadsman na een voor de verdediging onwelgevallige beslissing hoort daarbij. Er zijn eerder uiteenlopende voorstellen gedaan om onder meer (vermeend) misbruik van de wrakingsprocedure tegen te gaan. Zo heeft Korthals Altes voorgesteld wraking alleen in hoger beroep te laten plaatsvinden vanwege misbruik van de huidige regeling.⁴ In reactie op het voorstel van Korthals Altes heeft Oudijk betoogd dat het streven naar efficiency en voorkoming van misbruik niet mag leiden tot een uitholling van het recht op een onbevangen rechter.⁵ Een dergelijk recht op een onbevangen rechter hoort gelding te krijgen in elke instantie, ook al is het mogelijk dat tekortkomingen in de loop van een procedure in een hogere instantie worden hersteld. Daarom zou ik voor de toepassing van de huidige wrakingsregeling ook niet willen pleiten voor andere criteria in de situatie dat er nog rechtsmiddelen tegen het oordeel van een behandelende instantie open staan dan wanneer dat niet meer het geval is.

9. In deze vordering tot cassatie in het belang der wet staat een aspect centraal dat in de hiervoor aangehaalde vordering wel is aangestipt, maar dat daarin verder niet aan de orde hoefde te komen. Het gaat om de betekenis van de motivering van onwelgevallige beslissingen als bron voor de bepaling van beweerdelijke of gevreesde vooringenomenheid van een behandelende rechter. Dit aspect speelt in veel zaken. Bejegening door de rechter ter terechtzitting was in 2011 de meest voorkomende reden die genoemd werd om te wraken, procesbeslissingen (het al dan niet horen van getuigen, het plannen van een zitting, beslissingen over processtukken) stond op de tweede plaats.⁶ Ook in de literatuur is meermalen gesignaleerd dat in de wrakingspraktijk in het strafrecht een wrakingsverzoek regelmatig wordt gebaseerd op een procesbeslissing of tussentijdse inhoudelijke beslissing van de rechter.⁷

10. De constante rechtspraak van wrakingskamers is dat wraking van een rechter geen middel is dat ertoe strekt om op te kunnen komen tegen onwelgevallige beslissingen. Een groot deel van de wrakingsverzoeken strandt op deze rechtsopvatting. Maar er is wel verdeeldheid aanwijsbaar in de rechtspraak wanneer het gaat om de vraag in hoeverre de motivering van voor de verdachte onwelgevallige beslissingen naar aanleiding van een wrakingsverzoek getoetst hoort te worden door de wrakingskamer. Het dilemma dat zich daarbij voordoet is in twee alinea’s als volgt verwoord door Van der Mei:⁸

“Volgens vaste rechtspraak is wraking geen verkapt rechtsmiddel. De wrakingskamer onderzoek alleen of de gewraakte beslissing en motivering feiten en omstandigheden opleveren waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Scherper geformuleerd: zelfs als de gewraakte beslissingen onjuist zouden zijn, levert dit in het algemeen geen grond op voor wraking.

Er ligt wel een taak voor de wrakingskamer als een beslissing gemotiveerd zou zijn door argumenten die de schijn van vooringenomenheid van de rechters wekken. Of als die beslissing zo onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te vinden dan dat die beslissing door vooringenomenheid is ingegeven.”

11. Een in mijn ogen goed voorbeeld van een zaak waarin de motivering bij de afwijzing dan wel ontmoediging van getuigenverzoeken zwaarwegende aanwijzingen oplevert voor een objectief te vrezen vooringenomenheid van de rechter biedt een op 8 december 2008 door de rechtbank Rotterdam toegewezen wrakingsverzoek.⁹ De rechtbank beperkt zich tot de vraag of de vrees voor vooringenomenheid objectief gerechtvaardigd is in de omstandigheden van de zaak. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Uit de feitelijke gang van zaken ter zitting van 15 augustus 2008, zoals die uit de stukken en de gegeven toelichtingen naar voren komt, volgt dat de rechter in niet mis te verstane bewoordingen op voorhand een diskwalificatie heeft uitgesproken over de gewenste getuigen à décharge ter zake van de mede aan verzoeker ten laste gelegde diefstal met geweld, nu aannemelijk is, gehoord ook de officier van justitie, dat de rechter erop heeft gewezen dat het bij de gewenste getuigen om 'vriendjes van de verdachte' gaat die waarschijnlijk leugenachtige verklaringen in zijn voordeel zullen gaan afleggen en daarbij tevens door de rechter is vermeld dat het (vervolgens) moeten opmaken van een proces-verbaal meineed niet denkbeeldig was.

Dit voorbeeld laat zien dat het zonder meer voorbijgaan aan motiveringen van rechters met betrekking tot procedurele beslissingen als die betreffende getuigenverzoeken afbreuk zou kunnen doen aan de kwaliteit van de behandeling van verzoeken tot wraking.

12. Wanneer een wrakingskamer een veronderstelde motiveringsnorm voor een door een strafkamer te nemen processuele beslissing als leidraad neemt voor het beredeneren van vooringenomenheid, blijft van het uitgangspunt dat een rechter uit hoofde van zijn functie geacht kan worden onpartijdig te zijn en zonder vooringenomenheid een zaak te berechten, weinig over. Opvattingen over de relevantie van te voeren verweren in een lopende strafzaak die een wrakingskamer koestert en die afwijken van de opvatting van de behandelende strafkamer kunnen dan een belangrijk motief worden bij de toewijzing van een wrakingsverzoek.¹⁰

13. Wrakingskamers mengen zich soms in de regie van de behandeling van de zaak. Door de wrakingskamer van het Hof Arnhem-Leeuwarden wordt op 27 oktober 2014 wraking toegewezen wegens het afwijzen door de strafkamer van een verzoek tot het horen van drie deskundigen, terwijl de verdediging en twee advocaten-generaal het horen van die deskundigen ter terechtzitting voor de waarheidsvinding van groot belang achten.¹¹ De wrakingskamer is van oordeel dat de afwijzende beslissing van het hof – gelet op het standpunt van het openbaar ministerie en de op verschillende onderdelen moeilijk te begrijpen gang van zaken die aan de afwijzende beslissing is vooraf gegaan – een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat die bij verzoeker bestaande vrees dat de strafkamer vooringenomen is objectief gerechtvaardigd is.¹²

14. Door de Rechtbank Zwolle-Lelystad wordt op 28 juni 2011, de verzochte wraking toegewezen wegens het door de strafkamer zonder enig voorbehoud afwijzen van een verzoek om gedragskundig onderzoek met de motivering dat “dergelijk onderzoek geen bijdrage kan opleveren aan de beoordeling van de bewijsvraag”.¹³ Een ander voorbeeld. Door bij de afwijzing van het verzoek de verbalisanten als getuigen te horen al duidelijk te maken dat geen bewijsuitsluiting zou worden toegepast omdat volgens de politierechter een Salduz-verweer in de gegeven omstandigheden niet op kon gaan, zou door de politierechter volgens de wrakingskamer vooruitgelopen zijn op ‘de bewijswaardering’. De wrakingskamer overweegt:¹⁴

“Aannemelijk is dan ook dat die motivering - objectief gezien - bij de advocaat niet elke gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van de politierechter heeft uitgesloten.”

15. De wrakingskamer van de rechtbank Roermond wijst op 15 december 2011 een wrakingsverzoek toe omdat de politierechter de afwijzing van getuigenverzoeken had gebaseerd op een verboden prognose van de verklaringen die de gevraagde getuigen zouden hebben kunnen afleggen en daarmee ook de schijn had gewekt reeds vooruit te lopen op zijn beoordeling van de waarde van op de zitting wel afgelegde getuigenverklaringen:¹⁵

“Objectief gezien is door de gebruikte formulering in verband en in samenhang beschouwd met de verklaringen die twee verbalisanten als getuigen op de terechtzitting hebben afgelegd, een gerechtvaardigde schijn van vooringenomenheid bij de verzoeker gewekt. Daarbij doet niet ter zake of die schijn een voor verzoeker mogelijk gunstige dan wel negatieve schijn zou betekenen, maar volstaat dat een dergelijke schijn is gewekt.”

16. In een zaak bij de rechtbank Utrecht staat centraal dat een verzoek getuigen te horen wordt afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium. De Rechtbank overwoog: “ Vaststaat dat er sprake is van een vormverzuim. Nu niet valt in te zien op welke wijze verdachten door de schending van dit vormverzuim in hun belangen zouden kunnen zijn geschaad, bestaat er geen noodzaak tot het horen van de verzochte getuigen.” Het wrakingsverzoek berustte erop dat hiermee al een stelling was ingenomen met betrekking tot na de sluiting van de terechtzitting nog te beantwoorden vragen. De wrakingskamer overweegt op 18 november 2009 dat:

“de vrees gerechtvaardigd is dat de rechtbank zich al een oordeel heeft gevormd over vragen die eerst nadat de behandeling van de zaak is afgerond aan de orde dienen te komen. Daardoor kan de rechterlijke onpartijdigheid worden geschaad. De rechtbank heeft zich immers zonder voorbehoud en expliciet in het kader van de beoordeling van de rechtsgevolgen van het verzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, uitgelaten over de ernst van dat verzuim en het nadeel dat de verdachte daardoor kan hebben geleden. Dat een en ander werd ingegeven door het verzoek om getuigen te horen en in dat verband werd overwogen, maakt dat niet anders.”

17. In een aantal van de hiervoor aangehaalde toegewezen wrakingsverzoeken wordt in relatie tot de motivering van tussenbeslissingen van de gewraakte rechter de nadruk gelegd op de objectieve schijn van vooringenomenheid die daaruit redelijkerwijs voor de verzoeker is ontstaan, maar het komt ook voor dat het niet volledig uitsluiten van twijfel bij de raadsman of de verzoeker over vooringenomenheid al leidt tot toewijzing van een wrakingsverzoek, in andere toewijzende beslissingen wordt de nadruk gelegd op “de gerechtvaardigde vrees die bij verzoeker heeft kunnen postvatten”. Dat laatste is ook het geval in een recente uitspraak van de wrakingskamer van het Hof Arnhem-Leeuwarden:¹⁶

“De wrakingskamer stelt vast dat het hof aldus aan het door hem toepasselijk geoordeelde criterium van het verdedigingsbelang een invulling heeft gegeven die niet onmiddellijk inzichtelijk is. Gelet op de hiervoor gegeven uitgangspunten is met die constatering echter nog niet (de schijn van) vooringenomenheid aannemelijk van enige van de gewraakte raadsheren. Die schijn heeft de voorzitter echter wel gewekt door tijdens de behandeling aan verzoeker en zijn raadsman vragen te stellen die zien op de financiële draagkracht van verzoeker. Het antwoord op die vragen kan namelijk voor de te nemen beslissing omtrent het horen van getuigen niet van belang zijn, terwijl er wel de suggestie mee wordt gewekt dat de voorzitter het ongeloofwaardig acht dat verzoeker over enig vermogen beschikt, terwijl de kern van het verzoek tot het horen van getuigen nu juist gelegen was in de stelling dát verzoeker over vermogen beschikt en beschikte. Omdat het strafrechtelijke verwijt

(oplichting) is dat verzoeker de valse indruk heeft gewekt een kapitaalkrachtige zakenman te zijn, rechtvaardigen de vragen van de voorzitter, in combinatie met de weigering getuigen te horen en de daaromtrent gegeven, niet onmiddellijk inzichtelijke, toelichting, de conclusie dat bij verzoeker de gerechtvaardigde vrees heeft kunnen postvatten dat zijn argumenten door de voorzitter hoe dan ook niet gehoord zouden worden, en hij dus in zoverre niet kon rekenen op een faire inhoudelijke behandeling van zijn zaak.”

18. Tegenover deze greep uit een bescheiden hoeveelheid toegewezen wrakingsverzoeken staan zeer vele “afwijzende” uitspraken waarin al dan niet uitdrukkelijk wordt overwogen dat de mogelijkheid van wraking niet bedoeld is voor de toetsing van inhoudelijke beslissingen of de motivering daarvan. Ook wordt meermalen gesteld dat waar de vrees voor vooringenomenheid wordt ontleend aan de motivering van een gegeven beslissing die slechts objectief gerechtvaardigd kan zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.¹⁷ Bij de feitelijke toepassing van het criterium wordt in deze gevallen veelal wel ruimte gezien voor een andere uitleg dan vooringenomenheid van de rechter.

19. In een arrest van 31 oktober 2000 heeft de Hoge Raad het criterium voor beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid als volgt geformuleerd:¹⁸

“3.5. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM en art. 14, eerste lid, IVBPR dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing opleveren dat een rechter jegens de verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.”

In latere arresten wordt vrijwel dezelfde formulering gebruikt, zij het dat het dan gaat om “zwaarwegende aanwijzingen” (let op het meervoud). ¹⁹

“4.3. Bij de beoordeling van een beroep op het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM dient voorop te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter jegens een verdachte een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verdachte dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.”

C. EHRM: toepasselijke algemene beginselen

20. Aan de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens worden de in de Nederlandse rechtspraak veelvuldig genoemde subjectieve en objectieve test van onpartijdigheid ontleend. In de zaak Morice t. Frankrijk heeft de Grote Kamer van het EHRM in 2015 de toepasselijke beginselen bij de beoordeling van de onpartijdigheid van de rechter als volgt geformuleerd:²⁰

“1. General principles

73. The Court reiterates that impartiality normally denotes the absence of prejudice or bias and its existence or otherwise can be tested in various ways. According to the Court’s settled case-law, the existence of impartiality for the purposes of Article 6 § 1 must be determined according to a subjective test where regard must be had to the personal conviction and behaviour of a particular judge, that is, whether the judge held any personal prejudice or bias in a given case; and also according to an objective test, that is to say by ascertaining whether the tribunal itself and, among other aspects, its composition, offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartiality (see, for example, Kyprianou v. Cyprus [GC], no. 73797/01, § 118, ECHR 2005-XIII, and Micallef v. Malta [GC], no. 17056/06, § 93, ECHR 2009).

74. As to the subjective test, the principle that a tribunal must be presumed to be free of personal prejudice or partiality is long-established in the case-law of the Court (see Kyprianou, cited above, § 119, and Micallef, cited above, § 94). The personal impartiality of a judge must be presumed until there is proof to the contrary (see Hauschildt v. Denmark, 24 May 1989, § 47, Series A no. 154). As regards the type of proof required, the Court has, for example, sought to ascertain whether a judge has displayed hostility or ill will for personal reasons (see De Cubber v. Belgium, 26 October 1984, § 25, Series A no. 86).

75. In the vast majority of cases raising impartiality issues the Court has focused on the objective test (see Micallef, cited above, § 95). However, there is no watertight division between subjective and objective impartiality since the conduct of a judge may not only prompt objectively held misgivings as to impartiality from the point of view of the external observer (objective test) but may also go to the issue of his or her personal conviction (subjective test) (see Kyprianou, cited above, § 119). Thus, in some cases where it may be difficult to procure evidence with which to rebut the presumption of the judge’s subjective impartiality, the requirement of objective impartiality provides a further important guarantee (see Pullar v. the United Kingdom, 10 June 1996, § 32, Reports of Judgments and Decisions 1996-III).

76. As to the objective test, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his or her impartiality. This implies that, in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge or a body sitting as a bench lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (see Micallef, cited above, § 96).

77. The objective test mostly concerns hierarchical or other links between the judge and other protagonists in the proceedings (ibid., § 97). It must therefore be decided in each individual case whether the relationship in question is of such a nature and degree as to indicate a lack of impartiality on the part of the tribunal (see Pullar, cited above, § 38).

78. In this connection even appearances may be of a certain importance or, in other words, “justice must not only be done, it must also be seen to be done” (see De Cubber, cited above, § 26). What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public. Thus, any judge in respect of whom there is a legitimate reason to fear a lack of impartiality must withdraw (see Castillo Algar v. Spain, 28 October 1998, § 45, Reports 1998-VIII, and Micallef, cited above, § 98).”

D. Stand van zaken

21. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat het door de Hoge Raad aangegeven kader voor de beoordeling van onpartijdigheid in overeenstemming is met de algemene beginselen die voortvloeien uit het EVRM zoals uitgelegd door het EHRM. De wrakingskamers zijn, blijkens de gepubliceerde uitspraken, in het algemeen goed op de hoogte van het toepasselijke beoordelingskader, maar er bestaat in de praktijk wel verschil in de toepassing ervan. Dit roept de vraag op of ten behoeve van de praktijk door de Hoge Raad een meer eenduidige interpretatie van de wettelijke taak van wrakingskamers kan worden bevorderd. De eis dat een gebrek aan onpartijdigheid objectief moet worden vastgesteld brengt in mijn ogen met zich dat uit het enkele feit dat de motivering van de beslissing kort is of onbegrijpelijk of onjuist, geen (objectief) gerechtvaardigde vrees aangaande vooringenomenheid van de rechter kan worden afgeleid.

22. Het probleem dat zich voordoet bij de verdergaande toetsing van de motivering van beslissingen van een strafkamer door een wrakingskamer is dat de vrijheid van de rechter om bij de behandeling van een strafzaak binnen het wettelijk kader naar eigen inzicht keuzes te maken wordt gefrustreerd. Hier kan een ‘chilling effect’ vanuit gaan op strafkamers op een wijze die afbreuk doet aan goede strafrechtspleging, terwijl daardoor ook meer wrakingsverzoeken worden bevorderd. Een uitgebreide toetsing van de motivering van beslissingen van rechters in strafzaken door wrakingskamers vloeit niet voort uit de toepasselijke criteria voor de beoordeling van wrakingsverzoeken en is bovendien niet verenigbaar met een eenvoudige en voortvarende afhandeling van wrakingszaken.

23. In de voorliggende wrakingszaak van 17 november 2008 staat ’s hofs motivering van de afwijzing van een verzoek tot terugwijzing naar de eerste aanleg centraal. De vraag is niet of in de gegeven omstandigheden een terugwijzing de juiste beslissing is, maar of aan de weigering om daartoe te beslissen vooringenomenheid van de leden van de strafkamer kan worden ontleend en deze weigering derhalve een grond oplevert voor wraking.

24. Ik wijs erop dat het thema van wraking na weigering een verzoek tot terugwijzing te honoreren in de periode waarin de wrakingskamer zich in de voorliggende zaak uitspreekt, speelt in een reeks van wrakingsverzoeken bij het gerechtshof te Den Bosch. Die context is illustratief voor de hiervoor besproken stelling dat van het wrakingsinstrument en van andere processuele mogelijkheden al langer misbruik zou worden gemaakt. Op 10 november 2008 overwoog het Bossche hof (in een andere dan de voorliggende zaak):²¹

“De beoordeling

De wrakingskamer stelt voorop dat hij niet de functie van appel- of cassatierechter heeft. Derhalve mag en zal de wrakingskamer niet inhoudelijk treden in de afwijzende beslissing van de strafkamer op het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank noch in de motivering daarvan. Een inhoudelijke toetsing van die beslissing of die motivering zou immers in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen in strafzaken en in zoverre kan de beslissing van de strafkamer op zichzelf slechts in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd. Voor zover de raadsman van verzoeker heeft bedoeld te betogen dat de beslissing op het verzoek tot terugwijzing niet anders zou kunnen luiden dan toewijzend (uit het ontbreken waarvan de – schijn van - vooringenomenheid van de strafkamer wordt afgeleid), valt dit betoog derhalve buiten de beoordelingsmogelijkheden van de wrakingskamer. Noch de vraag of de rechtbank essentiële weren onbesproken heeft gelaten en of zulks ten onrechte is geschied, noch de vraag of daaruit voortvloeit dat zich een zodanig gebrek in de samenstelling van het gerecht heeft voorgedaan dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6 EVRM, staat in dit wrakingsverzoek ter beoordeling van de wrakingskamer.

Bij de beoordeling van het verzoek tot wraking dient de wrakingskamer wél te toetsen of de strafkamer door de bewoordingen van de afwijzende beslissing, dan wel door de aan die beslissing ten grondslag liggende overwegingen, er blijk van heeft gegeven jegens verzoeker vooringenomen te zijn dan wel de schijn van vooringenomenheid te hebben gewekt.

De wrakingskamer stelt voorts voorop dat bij de beoordeling van een verzoek tot wraking onderscheid gemaakt dient te worden tussen de subjectieve en objectieve aspecten van de gestelde (vrees voor) vooringenomenheid van de rechter.

Bij de subjectieve aspecten moet worden gedacht aan de persoonlijke instelling van de rechter. Hier geldt als criterium dat een rechter moet worden vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens de verzoeker tot wraking persoonlijk, dan wel aangaande een standpunt in de zaak, een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker tot wraking dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. Die vrees moet dan bovendien objectief gerechtvaardigd zijn.

Bij de hiervoor bedoelde objectieve aspecten gaat het om feiten en omstandigheden die, ongeacht de persoonlijke instelling van de rechter, grond geven om te vrezen dat een rechter niet onpartijdig (dus vooringenomen) is, waarbij ook de (te vermijden) schijn van partijdigheid van belang is. Voor de aanname dat sprake is van objectieve partijdigheid worden lichtere eisen gesteld dan bij de subjectieve partijdigheid. De verzoeker tot wraking behoeft niet te ‘bewijzen’ dat bedoelde feiten of omstandigheden ook werkelijk tot vooringenomenheid hebben geleid: ‘legitimate doubt’ kan voldoende zijn. Dit houdt in dat de feiten of omstandigheden waarop de verzoeker zich beroept aannemelijk moeten zijn geworden; zij moeten zwaarwegende redenen opleveren voor de (objectiveerbare) twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter. De behandeling van de strafzaak in hoger beroep geschiedt in volle omvang, hetgeen betekent dat alle in eerste aanleg gevoerde weren in hoger beroep opnieuw aan de orde kunnen komen en de strafkamer daarop kan beslissen.

Dat door de beslissing van de strafkamer, om de zaak niet op de voet van artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering terug te wijzen, “alle schendingen in eerste aanleg” (zoals de raadsman van verzoeker deze kwalificeert) zouden worden gedekt en in stand zouden blijven, is daarom onjuist.

De strafkamer heeft met de hiervoor geciteerde motivering inzicht gegeven op welke gronden zij van oordeel was dat de door de verdediging opgegeven reden voor het verzoek tot terugwijzing niet konden slagen. Als gezegd staat de juistheid van die motivering niet ter discussie. Waar het om gaat is of uit die beslissing c.q. de motivering daarvoor blijkt van (subjectieve) vooringenomenheid.

Naar het oordeel van de wrakingskamer is van zodanige subjectieve vooringenomenheid van de strafkamer niet gebleken, nu geen aanwijzingen zijn gesteld of aannemelijk geworden waaruit volgt dat de strafkamer zijn beslissing, waar het hier om gaat, heeft gegeven op basis van persoonlijke - jegens verzoeker dan wel diens zaak vooringenomen - opvattingen van (de leden van) de strafkamer.

Ook kan niet gezegd worden dat de onderhavige beslissing van de strafkamer op zichzelf een uitzonderlijke omstandigheid oplevert die de vrees dat de strafkamer enigerlei vooringenomenheid jegens verzoeker of de strafzaak koestert, objectief kan rechtvaardigen. De beslissing van de strafkamer om niet terug te wijzen en de motivering daarvoor kunnen bij deze stand van zaken evenmin aangemerkt worden als objectieve aspecten die grond geven om te vrezen dat de strafkamer niet onpartijdig, anders gezegd: vooringenomen jegens verzoeker, zou zijn; zelfs de schijn van partijdigheid is niet aannemelijk geworden. Andere feiten of omstandigheden welke tot zodanig oordeel zouden kunnen leiden zijn door de verdediging niet gesteld, noch aannemelijk geworden.”

25. Op 28 november 2008 wordt in de zojuist aangehaalde zaak (nummer 20-001302-07) en in de zaken van medeverdachten opnieuw een wrakingsverzoek ingediend, naar aanleiding van de weigering van het hof een gevraagde terugwijzing naar de eerste aanleg te gelasten. De strafkamer zou volgens verzoeker artikel 6 EVRM hebben miskend, door de terugwijzing te weigeren nadat was gebleken dat een ordner met stukken van geheimhouders zich in het dossier bevond dat in eerste aanleg nog niet in het dossier zat. Het wrakingsverzoek wordt opnieuw afgewezen. Opmerkelijk is dat verzoeker een beroep had gedaan op de motivering die was gebezigd in de op 17 november 2008 door de wrakingskamer gegeven beslissing (N.B. dat is de in deze vordering voorliggende zaak). Het hof lijkt zich daarvan te distantiëren in de beslissing van 28 november 2008:

“4.6. De wrakingskamer voegt aan het voorgaande nog toe dat, anders dan de verdediging onder verwijzing naar de beslissing van de wrakingskamer van dit hof van 17 november 2008 in de zaak met parketnummer 20-000356-08 (LJN BG4468) meent, aan de wrakingskamer geen ruimere toetsing van de beslissingen van de strafkamer van het hof toekomt, dan in de voorgaande rechtsoverwegingen 4.1 t/m 4.5 is vermeld.”

26. Daar blijft het niet bij. Op 11 december 2008 oordeelt de wrakingskamer van het hof op het vierde wrakingsverzoek in dezelfde zaak (nummer 20-001302-07); voor de derde maal heeft het verzoek dezelfde grondslag, kort gezegd, beweerdelijke vooringenomenheid blijkend uit de geweigerde terugwijzing van de zaak naar de eerste aanleg.²² Nu is er aan toegevoegd dat de wrakingskamer d.d. 28 november 2008 geheel voorbij is gegaan aan de grondslag van dat wrakingsverzoek, namelijk dat de strafkamer van het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de door de verdediging gestelde partijdigheid van de rechtbank en dat de strafkamer van het hof aldus zelf de schijn van vooringenomenheid op zich heeft geladen. Materieel komt het neer op een bezwaarschrift tegen de uitspraak van de wrakingskamer d.d. 28 november 2008. De wrakingskamer ziet, gelet op het voorgaande, aanleiding om ten aanzien van dit nieuwe wrakingsverzoek toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 513 lid 4 Sv: het verzoek wordt niet in behandeling genomen omdat het gaat om een herhaald verzoek tot wraking van dezelfde strafkamer van het hof op grond van dezelfde feiten en omstandigheden.

27. Deze vordering betreft een wrakingsbeslissing van 17 november 2008. De zaak waarin de leden van de strafkamer van het Bossche hof zijn gewraakt heeft na toewijzing van het verzoek op 14 januari 2009 alsnog geleid tot terugwijzing naar de eerste aanleg.²³ Bij vonnis van 26 april 2010 is verdachte veroordeeld tot tien jaar gevangenisstraf.²⁴Daarna is hij in hoger beroep op 16 november 2011 veroordeeld tot elf jaar gevangenisstraf.²⁵ In cassatie is de hoofdzaak met toepassing van artikel 81, eerste lid, RO onherroepelijk geworden op 16 september 2014.²⁶ Met het onherroepelijk worden van de verbonden ontnemingszaak op 27 september 2016 door de afwijzing van het ingestelde cassatieberoep (80a RO)²⁷, is er sedertdien geen zaak meer aanhangig waaraan het wrakingsincident direct is gerelateerd. Bij de selectie van een geschikte zaak om een kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen door middel van een vordering tot cassatie in het belang der wet, wordt daarop acht geslagen.

28. Het wrakingsincident bij het hof dat in deze vordering centraal staat vindt plaats in een zaak die in eerste aanleg heeft geleid tot het vonnis van 31 januari 2008 (LJN BC3149) waarbij de verdachte werd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren. In december 2008 had de raadsman van de verdachte zich plotseling onttrokken aan de zaak. De rechtbank had een opvolgende raadsman toegewezen, die zich nadat een verzoek om aanhouding om zich in de zaak te kunnen verdiepen was afgewezen, ook had onttrokken. Daarop was door de rechtbank niet opnieuw een opvolgend raadsman benoemd. Bij de behandeling van de zaak in hoger beroep wordt op de regiezitting van 19 mei 2008 verzocht om terugwijzing naar de eerste aanleg. De strafkamer overweegt:

“2.3 De strafkamer heeft op 19 mei 2008 afwijzend op het verzoek tot terugwijzing beslist, na daartoe te hebben overwogen:

“Het is vaste jurisprudentie, dat terugverwijzing naar de eerste aanleg op grond van artikel 423 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering slechts plaatsvindt, indien de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6 EVRM, dan wel wanneer de eerste rechter niet aan de behandeling had mogen toekomen, omdat één van de personen die een kernrol vervullen, niet is verschenen en niet op de juiste wijze van de zitting op de hoogte is gebracht. Hiervan is in casu geen sprake.”

29. Ter terechtzitting van 31 oktober 2008 wordt het verzoek om terug(ver)wijzing herhaald. De raadsman stelt dat voortschrijdend inzicht hem heeft doen besluiten, gelet op de overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing [ ] zonder bijstand van een raadsman en zonder de verdachte de gelegenheid te geven het laatste woord te voeren de zaak te behandelen, thans te concluderen dat de rechtbank vooringenomen is geweest. Om die reden verzoekt hij opnieuw om terug(ver)wijzing. De strafkamer van het hof wijst het verzoek af, waarna een wrakingsverzoek tegen de voorzitter en de overige leden van de strafkamer wordt ingediend. Tegen deze achtergrond stelt verzoeker:

“Het gerechtshof maakt zich derhalve schuldig aan het onbegrijpelijk motiveren van een verwerping van een verweer, waardoor de belangen van cliënt zijn geschaad en sprake is van de schijn van partijdigheid. (…) Deze schijn van partijdigheid komt verder tot uitdrukking op het moment dat het hof het tweede verzoek tot terugverwijzing, nu wel gebaseerd op de partijdigheid van de rechtbank, verwerpt met exact dezelfde motivering als de verwerping van het op 19 mei 2008 gevoerde verweer. Het gerechtshof weigert te erkennen dat de rechten van cliënt in eerste aanleg meermalen zijn geschonden. Hiermee worden deze schendingen gedekt en blijven zij in stand. (…)”

30. De wrakingskamer van het hof stelt in haar beslissing het volgende voorop:

”7.1.1 De wrakingskamer stelt voorop dat hij niet de functie van appel- of cassatierechter heeft. Derhalve mag en zal de wrakingskamer niet inhoudelijk treden in de beslissing van de strafkamer van 23 oktober 2008 op het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Een inhoudelijke toetsing van die beslissing zou immers in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen in strafzaken en in zoverre kan de beslissing van de strafkamer op zichzelf slechts in cassatie aan de Hoge Raad worden voorgelegd.De stelling van de raadsman van verzoeker, als zou de beslissing op het verzoek tot terugwijzing niet anders kunnen luiden dan toewijzend (uit het ontbreken waarvan de vooringenomenheid wordt afgeleid), valt derhalve buiten de beoordelingsmogelijkheden van de wrakingskamer.

7.1.2 Bij de beoordeling van het verzoek tot wraking dient de wrakingskamer wél te toetsen of de strafkamer door de bewoordingen van de afwijzende beslissing, dan wel door de aan die beslissing ten grondslag liggende overwegingen, er blijk van heeft gegeven jegens verzoeker vooringenomen te zijn dan wel de schijn van vooringenomenheid te hebben gewekt.

7.1.3 De wrakingskamer stelt voorts voorop dat bij de beoordeling van een verzoek tot wraking onderscheid gemaakt dient te worden tussen de subjectieve en objectieve aspecten van de gestelde (vrees voor) vooringenomenheid van de rechter.

7.2.1 Bij de subjectieve aspecten moet worden gedacht aan de persoonlijke instelling van de rechter. Hier geldt als criterium dat een rechter moet worden vermoed uit hoofde van zijn aanstelling onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat een rechter jegens de verzoeker tot wraking persoonlijk, dan wel aangaande een standpunt in de zaak, een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij de verzoeker tot wraking dienaangaande bestaande vrees gerechtvaardigd is. Die vrees moet dan bovendien objectief gerechtvaardigd zijn.

(…)

7.3 Bij de hiervoor bedoelde objectieve aspecten gaat het om feiten en omstandigheden die, ongeacht de persoonlijke instelling van de rechter, grond geven om te vrezen dat een rechter niet onpartijdig (dus vooringenomen) is, waarbij ook de (te vermijden) schijn van partijdigheid van belang is. Voor de aanname dat sprake is van objectieve partijdigheid worden lichtere eisen gesteld dan bij subjectieve partijdigheid. De verzoeker tot wraking behoeft niet te “bewijzen” dat bedoelde feiten en omstandigheden ook werkelijk tot vooringenomenheid hebben geleid: ‘legitimate doubt’ kan voldoende zijn. Dit houdt in dat de feiten of omstandigheden waarop de verzoeker zich beroept aannemelijk moet zijn geworden; zij moeten zwaarwegende redenen opleveren voor de (objectiveerbare) twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter.”

Van subjectieve vooringenomenheid van de strafkamer is, naar het oordeel van de wrakingskamer, niet gebleken. Dit ligt, volgens de wrakingskamer, anders wanneer naar de objectieve aspecten van vooringenomenheid wordt gekeken:

”7.4.4 Naar het oordeel van de wrakingskamer was de strafkamer op 23 oktober 2008 – anders dan op 19 mei 2008 – gehouden, met het oog op een goede, waaronder transparante, rechtspleging, om op de op 23 oktober 2008 uitdrukkelijk door verzoeker voorgedragen argumenten voor zijn standpunt, dat de rechter in eerste aanleg vermoed moet worden partijdig te zijn geweest, wél uitdrukkelijk te responderen. In de enkele verwijzing van de strafkamer naar zijn – op dit punt niet nader onderbouwde – beslissing van 19 mei 2008 kan enige uitdrukkelijke reactie op de op 23 oktober 2008 door verzoeker voorgedragen argumenten echter niet gelezen worden. Verzoeker is mitsdien geen inzicht gegeven in de oordeelsvorming van de strafkamer dat en waarom in eerste aanleg geen sprake was van een partijdige rechter.

7.5 Uit het feit dat de strafkamer op 23 oktober 2008 geen motivering heeft gegeven voor de beslissing de zaak niet terug te wijzen, vloeit niet voort dat de strafkamer reeds daarom vooringenomenheid jegens verzoeker zou koesteren. Er kan immers sprake zijn van een onbedoelde onzorgvuldigheid. Maar uit dit ontbreken van iedere motivering ten aanzien van de afwijzing van het op artikel 6 EVRM gestoelde verzoek, kan verzoeker wel grond ontlenen te vrezen dat de strafkamer niet de onpartijdige rechter is die artikel 6 EVRM voorschrijft.”

31. In haar beslissing van 17 november 2008 stelt de wrakingskamer van het hof uitdrukkelijk voorop dat zij niet de functie van appel- of cassatierechter heeft en dat zij dus niet inhoudelijk mag en zal treden in de beslissing van de strafkamer van 23 oktober 2008 op het verzoek tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Dat zou immers in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Vervolgens toetst de wrakingskamer desalniettemin de wijze waarop de strafkamer haar beslissing heeft gemotiveerd. De wrakingskamer overweegt dat de strafkamer gehouden was uitdrukkelijk te responderen op het standpunt van verzoeker dat de rechter in eerste aanleg vermoed moet worden partijdig te zijn geweest en niet enkel kon verwijzen naar haar – op dit punt niet nader onderbouwde – beslissing van 19 mei 2008. Verzoeker is dus geen inzicht gegeven in de oordeelsvorming van de strafkamer dat en waarom in eerste aanleg geen sprake was van een partijdige rechter. Uit dit ontbreken van een motivering ten aanzien van de afwijzing van het op artikel 6 EVRM gestoelde verzoek, kan verzoeker volgens de wrakingskamer grond ontlenen te vrezen dat de strafkamer niet de onpartijdige rechter is die artikel 6 EVRM voorschrijft.

32. Ik stel mij op het standpunt dat de wrakingskamer met deze overwegingen de beslissing van de strafkamer dan wel de aan deze beslissing ten grondslag liggende motivering (in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen) inhoudelijk heeft getoetst en daarmee tevens een onjuiste invulling heeft gegeven aan de geldende maatstaf dat de vrees voor vooringenomenheid indien het wrakingsverzoek zich richt op (de motivering van) een gegeven beslissing slechts objectief gerechtvaardigd kan zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven. Daarvan kan, anders gezegd, slechts sprake zijn als een redelijk denkende rechter in de gegeven omstandigheden een dergelijke motivering niet zou hebben kunnen geven, terwijl objectief ten minste de schijn wordt gewekt dat deze rechter daartoe door bevooroordeeldheid moet zijn gebracht.

33. Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 512 Wetboek van Strafvordering, omdat de wrakingskamer van het hof ’s-Hertogenbosch de beslissing van de strafkamer dan wel de aan deze beslissing ten grondslag liggende motivering (in strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen) inhoudelijk heeft getoetst en daarmee tevens blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de geldende maatstaf dat de vrees voor vooringenomenheid indien het wrakingsverzoek zich richt op (de motivering van) een gegeven beslissing slechts objectief gerechtvaardigd kan zijn indien in het licht van de feiten en omstandigheden van het geval, de rechter een beslissing heeft genomen die zo onbegrijpelijk is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere verklaring is te geven dan dat deze door vooringenomenheid is ingegeven.

H. Vordering

34. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 november 2008 in het belang der wet zal vernietigen, op de voet van art. 456, derde lid, Sv over het opgeworpen rechtspunt zal beslissen en zal verstaan dat de door de Hoge Raad te geven beslissing geen nadeel zal toebrengen aan de daaruit door de betrokkene verkregen rechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden