Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:832, 17/05180
Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2018, ECLI:NL:PHR:2018:832, 17/05180
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 11 juli 2018
- Datum publicatie
- 17 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:832
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:687
- Zaaknummer
- 17/05180
Inhoudsindicatie
Winstaandeel mijnbouwwet; ring fence; toerekening rentekosten
Gaswinningsbedrijf koopt met gelieerde geldlening vennootschap met winningsbedrijf die juridisch wordt gefuseerd; is de rente daarna toerekenbaar aan het winningsbedrijf en aftrekbaar voor het winstaandeel of blijft de lening historisch toerekenbaar aan de verdwenen deelneming en dus niet-aftrekbaar?
Feiten: De belanghebbende heeft een winningsvergunning op grond van de Mijnbouwwet en is voor resultaten daaruit onderworpen aan de heffing van een winstaandeel (naast de vennootschapsbelasting). Het resultaat uit het winningsbedrijf wordt bepaald met winstbepalingsregels uit de Wet IB 2001 en de Wet Vpb, zij het dat alleen meegeteld worden opbrengsten en kosten die toerekenbaar zijn aan het winningsbedrijf dat daartoe afgescheiden moet worden van het overige vermogen van de belanghebbende (ring fencing). De belanghebbende heeft van haar moeder geld geleend om extern een deelneming te verwerven die eveneens een winningsvergunning en een winningsbedrijf heeft. Die deelneming is vervolgens fiscaal gefacilieerd en met terugwerkende kracht naar datum acquisitie juridisch gefuseerd in de belanghebbende.
In geschil is of de belanghebbende de aan haar moeder betaalde rente kan aftrekken als kosten van haar winningsbedrijf voor de bepaling van het winstaandeel. De Inspecteur meent van niet omdat de rente historisch en causaal verband houdt met het houden van een deelneming.
Rechtbank en Hof Den Haag hebben aftrek toegestaan. Het Hof achtte aannemelijk dat de belanghebbende beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verwerven om haar eigen winningsbedrijf uit te breiden, zodat de acquisitie, mede gezien de fusie, op één lijn is te stellen met een activa/passiva-transactie.
In cassatie stelt de Staatssecretaris één middel voor met vier onderdelen: (i) uit de ring fence volgt dat de fusiebeschikking alleen ziet op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. De lening valt dus na de fusie net zozeer buiten de ring fence als daarvóór; (ii) Onjuist dan wel onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de deelneming kan worden behandeld als een activa/passiva-transactie; (iii) Het Hof heeft mogelijk miskend dat bepaalde baten en kosten, ook al komen zij voort uit daaraan gerelateerde zaken, niet tot het winningsbedrijf behoren; (iv) onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende de winningsactiviteiten van de deelneming beoogde te verkrijgen, nu de overname ook andere vennootschappen betrof die bij belanghebbendes moeder zijn terechtgekomen, die de overname zou hebben geblokkeerd zonder die onderdelen.
A-G Wattel ziet Ad. (i). in de Mijnbouwwet geen specifieke voorschriften voor de toerekening van financierings- en andere kosten aan een winningsbedrijf. Schulden worden fiscaalrechtelijk in de regel volgens de historische methode toegerekend. De wens van de fiscus om in casu dezelfde onverbrekelijk historische methode te hanteren als door de Staatssecretaris voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb stuit zijns inziens af op het feit dat toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving iets anders is dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt volgens de A-G ook geen aanknopingspunten voor aansluiting bij art. 10a Wet Vpb. Meer voor de hand ligt zijns inziens aansluiting bij de toerekening van schulden aan een IB-onderneming c.q. de toerekening van schulden aan een winningsbedrijf voor het voormalige staatswinstaandeel, mede gezien (i) de door de wetgever beoogde aansluiting bij de winstbepaling voor de Wet Vpb en daarmee de Wet IB 2001, (ii) de van-overeenkomstige-toepassing-verklaring van art. 3.8 Wet IB 2001 in art. 68 Mijnbouwwet en (iii) de toelichting bij de derde nota van wijziging inhoudende dat de regering wilde aansluiten bij de bestaande praktijk van en rechtspraak over ring fencing voor het toenmalige staatswinstaandeel. De lening is dan na de juridische fusie toerekenbaar aan het winningsbedrijf als die fusie een ‘bijzondere omstandigheid’ is in de zin van HR BNB 1985/57, c.q. een omstandigheid die ‘in redelijkheid’ een andere dan strikt historische toerekening kan rechtvaardigen in de zin van ABRvS 27 juli 1997, nr. R01.94.0118.
De fusie verving de voor het winstaandeel irrelevante deelneming door een voor het winstaandeel cruciaal winningsbedrijf. Na die activavervanging vindt de lening op belanghebbendes balans niets anders tegenover zich dan activa van het winningsbedrijf. Art. 14b(1) Wet Vpb merkt de juridische fusie fiscaalrechtelijk ook aan als een overdracht van de vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon. Dat art. 14b(2) Wet Vpb de winst op die overdracht buiten aanmerking laat, neemt niet weg dat de belanghebbende het winningsbedrijf fiscaalrechtelijk krachtens overdracht heeft verkregen en dat de lening op de fiscale balans alleen winningsbedrijfsactiva tegenover zich vindt. Ondanks het ongemakkelijke resultaat (geen afrekening op de overdracht; aftrek tegen circa 40%; belastbaarheid tegen hoogstens 25,5%) lijkt de A-G de ingrijpende balanswijziging door de fiscaalrechtelijke overdracht/activavervanging daarom een bijzondere omstandigheid die noopt tot toerekening van de schuld aan het enige bedrijf van de belanghebbende: haar winningsbedrijf.
Volledigheidshalve gaat de A-G in op de andere middelonderdelen die zijns inziens na het bovenstaande niet meer tot cassatie kunnen leiden. Ad (ii): ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de deelneming op één lijn gesteld kan worden met een activa/passiva-transactie is volgens de A-G te verklaren vanuit het feit dat er wel degelijk een rechtshandeling is – de juridische fusie – en art. 14b(1) Wet Vpb die als overdracht, en dus als activa/passiva-transactie, aanmerkt. Overigens acht de A-G dit oordeel voldoende gemotiveerd. Ad (iii) meent de A-G dat HR BNB 2014/121 (resultaten uit verhuur van boorplatforms, hoezeer ook voortkomend uit gerelateerde zaken, behoren niet tot het winningsbedrijf) geen licht werpt op de schuldtoerekingsvraag. Ad (iv) acht de A-G niet onbegrijpelijk ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbendes moeder de transactie zou kunnen hebben geblokkeerd, niet impliceert dat de belanghebbende niet beoogde om de vergunning en het winningsbedrijf van de verworven deelneming te verkrijgen om die aan haar eigen winningsbedrijf toe te voegen.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 11 juli 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 17/05180 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Rechtbank: SGR 15/7291 Nr. Gerechtshof: BK-17/00245 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Winstaandeel Mijnbouwwet 2009 |
[X] B.V. |
1 Overzicht
De belanghebbende heeft een vergunning op grond van de Mijnbouwwet voor het uit de bodem winnen van koolwaterstoffen. Zij is op grond van die wet voor de resultaten van haar winningsbedrijf onderworpen aan de heffing van een winstaandeel (naast onderworpenheid aan de vennootschapsbelasting).
Voor de bepaling van de grondslag voor het winstaandeel (het resultaat uit het winningsbedrijf) wordt met enige correcties aangesloten bij de winstbepalingsregels uit de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zij het dat alleen meegeteld worden opbrengsten en kosten binnen de ring fence, i.e. die toerekenbaar zijn aan het winningsbedrijf dat door die ring fence afgescheiden wordt van het overige vermogen van een vergunninghouder. Activiteiten die weliswaar samenhangen met winning, maar zelf geen winning zijn, zoals het houden van deelnemingen en de verhuur van boorplatforms, vallen buiten de ring fence.
In geschil is of de belanghebbende de aan haar moeder betaalde rente ad € 2.596.080 op een lening ad € 139.000.000 mag aftrekken als kosten van haar winningsbedrijf. Deze lening heeft zij op 30 september 2009 om 24:00 uur gebruikt om een deelneming te verwerven in [K] BV, die eveneens een winningsvergunning en een winningsbedrijf heeft. Op 29 december 2009 is [K] BV fiscaal gefacilieerd juridisch gefuseerd in de belanghebbende met terugwerkende kracht naar 1 oktober 2009 (het tijdstip van de acquisitie).
De Inspecteur heeft aftrek geweigerd omdat de rente op de lening historisch en causaal geen verband houdt met het winningsbedrijf, maar met de deelneming in [K] BV. De juridische fusie verandert daar volgens hem niets aan. Rechtbank en Hof Den Haag hebben aftrek van de rente wél toegestaan. Volgens de Rechtbank kon de belanghebbende na de fusie de schuld aan haar moedermaatschappij per 1 oktober 2009 heretiketteren als verband houdende met hetgeen in de plaats is gekomen voor haar deelneming in [K] BV, te weten het winningsbedrijf van voorheen [K] BV dat na de fusie belanghebbendes winningsbedrijf is. Ook het Hof heeft de rente aan belanghebbendes winningsbedrijf toegerekend. Hij achtte aannemelijk dat zij beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verwerven om haar eigen winningsbedrijf uit te breiden, zodat de acquisitie, mede gezien de fusie, op één lijn is te stellen met een activa/passiva-transactie.
De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor waarin ik vier onderdelen onderken:
(i) uit de ring fence volgt dat de fusiebeschikking alleen ziet op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. De lening valt dus na de fusie net zozeer buiten de ring fence als daarvóór. Een juridische fusie wordt bovendien in termen van financiering geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen, waaruit volgt dat de lening geen functie in het winningsbedrijf vervult, zodat de rente niet aftrekbaar is voor de winstaandeelbepaling.
(ii) Onjuist dan wel onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV kan worden behandeld als een activa/passiva-transactie.
(iii) Het Hof heeft mogelijk miskend dat bepaalde baten en kosten, ook al komen zij voort uit daaraan gerelateerde zaken, niet tot het winningsbedrijf behoren.
(iv) Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd dan wel op onjuiste gronden geoordeeld dat de belanghebbende de winningsactiviteiten van [K] BV beoogde te verkrijgen, nu de deal ook overname van andere vennootschappen betrof die uiteindelijk bij belanghebbendes moeder zijn terechtgekomen, die de deal zou hebben geblokkeerd als zij die onderdelen niet had verkregen.
Ad. (i). De Mijnbouwwet bevat geen specifieke voorschriften voor de toerekening van financierings- en andere kosten aan een winningsbedrijf. Voor de toerekening van schulden wordt fiscaalrechtelijk in het algemeen de historische methode gebruikt. De fiscus wil in casu op dezelfde onverbrekelijk historische wijze toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor aansluiting bij art. 10a Wet Vpb, nog daargelaten de juistheid van het standpunt van de fiscus dat ontsmetting in art. 10a-gevallen niet mogelijk is. Meer voor de hand ligt aansluiting bij de toerekening van schulden aan een onderneming voor de inkomstenbelasting of de toerekening van schulden aan een winningsbedrijf voor het voormalige staatswinstaandeel, mede gezien (i) de door de wetgever beoogde aansluiting van de grondslagbepaling voor het winstaandeel bij de winstbepaling voor de vennootschapsbelasting en daarmee de inkomstenbelasting, (ii) de van-overeenkomstige-toepassing-verklaring van art. 3.8 Wet IB 2001 in art. 68 Mijnbouwwet en (iii) de toelichting bij de derde nota van wijziging inhoudende dat de regering wilde aansluiten bij de bestaande praktijk van en rechtspraak over de ring fencing voor het toenmalige staatswinstaandeel.
De lening kan dus na de juridische fusie aan het winningsbedrijf worden toegerekend als die fusie een ‘bijzondere omstandigheid’ is in de zin van HR BNB 1985/57, c.q. een omstandigheid is die ‘in redelijkheid’ een andere dan strikt historische toerekening kan rechtvaardigen in de zin van ABRvS 27 juli 1997, nr. R01.94.0118.
De fusie verving de voor het winstaandeel irrelevante deelneming door een voor het winstaandeel cruciaal winningsbedrijf. Na die activavervanging kán de lening niet meer tot financiering van de deelneming strekken, nu die niet meer is en de lening op belanghebbendes balans niets anders tegenover zich vindt dan activa van het winningsbedrijf. De fusie heeft de activakant van belanghebbendes balans ingrijpend gewijzigd. Dat lijkt mij een bijzondere omstandigheid. De Staatssecretaris werpt tegen dat de fusiebeschikking alleen betrekking heeft op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren, maar mij ontgaat waarom dat relevant is voor toerekening van de lening. Art. 14b(1) Wet Vpb merkt de juridische fusie overigens fiscaalrechtelijk aan als een overdracht van de vermogensbestanddelen van de verdwijnende rechtspersoon. Dat art. 14b(2) Wet Vpb de winst op die overdracht buiten aanmerking laat, neemt niet weg dat de belanghebbende het winningsbedrijf van [K] BV fiscaalrechtelijk krachtens overdracht heeft verkregen en dat de lening op de fiscale balans alleen winningsbedrijfsactiva tegenover zich vindt.
Volgens de Staatssecretaris wordt een juridische fusie geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen. Hij licht niet toe op welke rechtskundige basis deze stelling berust, terwijl het gestelde mij noch van algemene bekendheid lijkt, noch vanzelf lijkt te spreken.
Al acht ook ik het resultaat ongemakkelijk (geen afrekening op de overdracht; aftrek tegen circa 40%; belastbaarheid tegen hoogstens 25,5%), toch lijkt mij de fiscaalrechtelijke overdracht/activavervanging, hoezeer ook fiscaal gefacilieerd, een bijzondere omstandigheid die noopt tot toerekening van de schuld ad € 139 miljoen en de rentekosten aan het enige bedrijf van de belanghebbende: haar winningsbedrijf.
De overige middelonderdelen behoeven dan geen behandeling. Ik ga er niettemin op in voor het geval u een ander gevolg trekt.
Ad (ii): ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV op één lijn gesteld kan worden met een activa/passiva-transactie, is mijns inziens – anders dan de Staatssecretaris stelt – geen toerekening van de lening aan een non-existente rechtshandeling. Er is immers wel een rechtshandeling – de juridische fusie – en art. 14b(1) Wet Vpb merkt die aan als overdracht, dus als activa/passiva-transactie. Het Hof heeft voor het overige mijns inziens voldoende gemotiveerd zijn feitelijke oordeel dat de belanghebbende beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen.
Ad (iii): HR BNB 2014/121 houdt in dat resultaten uit verhuur van boorplatforms niet tot het winningsbedrijf behoren, hoewel zij voortkomen uit daaraan gerelateerde zaken, maar dat werpt geen licht op de vraag of de rente op de financiering van voorheen een deelneming maar na de fusie uitsluitend van een winningsbedrijf al dan niet aan dat bedrijf toerekenbaar zijn.
Ad (iv): Anders dan de Staatssecretaris acht ik niet onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat belanghebbendes moeder de transactie zou hebben geblokkeerd als zij niet de rest van [J] BV had verkregen, niet impliceert dat de belanghebbende niet beoogde om de vergunning en het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen om die aan haar eigen winningsbedrijf toe te voegen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende houdt zich bezig met opsporing en winning van aardgas op het Nederlandse deel van het continentale plat van de Noordzee. Zij heeft een winningsvergunning op grond van de Mijnbouwwet en zij is onderworpen aan de heffing van het in art. 65 e.v. van die wet geregelde winstaandeel (naast heffing van vennootschapsbelasting).
De belanghebbende is onderdeel van de groep vennootschappen van de [A], een naar het recht van Abu Dhabi opgerichte en aldaar gevestigde joint stock company. Die groep opereert in de olie- en gaswinning, de mijnbouw en de energievoorziening. De handelsnaam van de groep is […] ).
In 2009 heeft de belanghebbende van [I] BV alle aandelen in [J] BV verworven voor € 319.379.380. Dat bedrag is gefinancierd met een op 29 september 2009 door haar moedermaatschappij [D] BV verstrekte lening ad € 320.000.000; looptijd tien jaar; rente 6,96% per jaar. Tot het vermogen van [J] BV behoorden onder meer alle aandelen in [K] BV, [L] BV, [M] BV, [N] BV, en 40% van de aandelen in [AA] BV. Na verwerving zijn ook deze [I] -vennootschappen gevoegd in [A] ’s Nederlandse fiscale eenheid.
[J] BV’s dochter [K] BV had net als de belanghebbende een winningsvergunning ex de Mijnbouwwet en hield zich net als de belanghebbende bezig met opsporing en winning van aardgas op het Nederlandse deel van het continentale plat van de Noordzee; ook [K] BV was (dus) onderworpen aan de heffing van winstaandeel.
Op 30 september 2009 om 24:00 uur, direct na de overname van [J] BV, zag de Nederlandse structuur van de [A] groep, voor zover van belang, er als volgt uit:1
Op 1 oktober 2009 heeft [J] BV eerst de aandelen [K] BV en [M] BV overgedragen aan de belanghebbende, en heeft de belanghebbende vervolgens de aldus lichtere aandelen [J] BV aan haar moedermaatschappij overgedragen en met de opbrengst ad € 181.000.000 hetzelfde bedrag afgelost op de in 2.3 genoemde lening, zodat daarvan nog € 139.000.000 resteerde.2
Na deze transacties zag de Nederlandse structuur van [A] er als volgt uit:
Op 29 december 2009 is [K] BV (als verdwijnende rechtspersoon), die inmiddels [BB] BV heette, fiscaal geruisloos juridisch gefuseerd in de belanghebbende (als verkrijgende rechtspersoon). De fusie-akte vermeldt dat de belanghebbende vanaf 1 oktober 2009 de financiële gegevens van (voorheen) [K] BV verantwoordt. Op 29 oktober 2009 had de Inspecteur al ex art. 68 Mijnbouwwet juncto art. 14b Wet Vpb beschikt dat de fusie fiscaal geruisloos kon verlopen. Het fiscaalrechtelijke fusietijdstip is door hem op 1 oktober 2009 gesteld.
De belanghebbende heeft voor het winstaandeel 2009 een resultaat ad € 42.884.778 aangegeven waarin aan haar moeder betaalde rente ad € 2.596.080 als aftrekpost is verwerkt. De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd en mede op die grond het resultaat vastgesteld op € 46.016.794, resulterend in een aanslag winstaandeel ad € 13.377.300, waartegen de belanghebbende vergeefs bezwaar en vervolgens beroep heeft ingesteld.
De Rechtbank Den Haag 3
Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht aftrek heeft geweigerd van de sinds 1 oktober 2009 op belanghebbendes schuld aan haar moeder verschenen rente. De belanghebbende meent primair dat zij in wezen niet een deelneming maar een winningsbedrijf heeft gekocht en dat alle rente toerekenbaar is aan de verkrijging van dat winningsbedrijf, althans (subsidiair) dat het arm’s length deel van de rente ingevolge de zgn. fungibility approach4aftrekbaar is, althans (meer subsidiair) dat de rente aftrekbaar is vanaf het moment van daadwerkelijke fusie (29 december 2009). Dit leidt volgens haar primair tot een winstaandeel ad € 12.349.3225 bij een resultaat ad € 43.161.106, subsidiair tot een winstaandeel ad € 13.095.813 bij een resultaat ad € 45.234.834 en meer subsidiair tot een winstaandeel ad € 13.354.456 bij een resultaat ad € 45.953.335. Ter zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard deze bedragen op zichzelf niet te betwisten.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende de schuld aan haar moeder per 1 oktober 2009 kon heretiketteren als vanaf die datum verband houdende met hetgeen toen in de plaats kwam van de door de fusie verdwenen deelneming in [K] BV, i.e. met het winningsbedrijf van voorheen [K] BV. Omdat de belanghebbende geen andere activiteit dan exploratie en winning ontplooide, heeft de Rechtbank conform het primaire standpunt van de belanghebbende de rente voor de bepaling van het winstaandeel in aftrek toegelaten.
Kooiman tekende daarbij in NTFR 2017/476 aan:
“(…) Het oordeel van de rechtbank dat de schuld weliswaar is aangegaan voor de verwerving van een deelneming, maar na de juridische fusie feitelijk ziet op het verworven winningsbedrijf, komt niet onlogisch voor.
Wel had de inspecteur hier subsidiair art. 10a Wet VPB 1969 in stelling kunnen brengen. Die renteaftrekbeperking is voor de heffing van het winstaandeel immers van overeenkomstige toepassing (art. 68, lid 1, Mbw). In casu heeft de belastingplichtige een schuld aan een verbonden lichaam (de moedervennootschap) die is aangegaan in verband met de verwerving van het belang in E bv [ [K] BV; PJW]. Normaliter wordt ervan uitgegaan dat de causaliteit door de juridische fusie niet verbroken wordt, omdat de belastingplichtige gerechtigd blijft tot het vermogen van E bv zonder dat afrekening plaatsvindt. Een complicerende factor daarbij is wel dat de schuld voor het winstaandeel pas zichtbaar wordt na de juridische fusie. Van een redelijke heffing bij de moeder lijkt geen sprake te zijn. Omdat art. 10a Wet VPB 1969 van overeenkomstige toepassing is, moet mijns inziens beoordeeld worden of de rentebate bij de moeder belast is met winstaandeel. Dat lijkt niet het geval te kunnen zijn, omdat dan de vordering uit hoofde van de geldlening deel zou moeten uitmaken van een winningsbedrijf.
Het voorgaande zou betekenen dat de rentelast over een schuld aan een verbonden lichaam, aangegaan in verband met een besmette rechtshandeling, voor de heffing van winstaandeel niet in aftrek komt, tenzij wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets. Die uitkomst komt me ook niet onredelijk voor. Als de externe acquisitie op een zakelijke wijze wordt gefinancierd, kan na de juridische fusie de rente in mindering worden gebracht op het resultaat voor het winstaandeel. Als geen sprake is van een zakelijke financiering, voorkomt art. 10a Wet VPB 1969 de renteaftrek. Het is dan ook een schoolvoorbeeld van winstdrainage. Anders zou elke vennootschap met een winningsbedrijf de grondslag voor de heffing van het winstaandeel kunnen uithollen door een dividend uit te keren aan de moedermaatschappij en dat dividend vervolgens terug te lenen om het geld te kunnen blijven aanwenden voor het winningsbedrijf en de rente over de aldus ontstane schuld in aftrek te brengen.”
Het Hof Den Haag 6
In hoger beroep stelde de Inspecteur primair dat de rentekosten historisch en causaal verband houden met (een lening ter verwerving van) een deelneming en niet met het winningsbedrijf. Vóór noch na de fusie werden met de lening winningsactiviteiten gefinancierd of functies in het winningsbedrijf vervuld. De vermogensetiketteringsregels uit de Wet IB 2001 zijn volgens hem niet op dezelfde wijze van toepassing. Ook als zij wel van toepassing zouden zijn, zou de schuld aan belanghebbendes moeder verplicht buiten het winningsbedrijf vallen, in elk geval na de fusie. Subsidiair stelde de Inspecteur dat de rente slechts aftrekbaar is voor zover de schuld ziet op het saldo van de activa (naar boekwaarden) en de schulden van [K] BV. Ook dan is geen aftrek mogelijk, nu dat saldo negatief was.
Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Hij achtte aannemelijk dat belanghebbendes oogmerk niet was (indirect) deel te nemen in [K] BV, maar de verkrijging van dier winningsbedrijf om haar eigen winningsbedrijf uit te breiden. Hij overwoog:
“8.3. Indien een lichaam met een winningsbedrijf de winningsvergunning van een ander lichaam of alle tot diens winningsbedrijf behorende activa en passiva verwerft en die verwerving door middel van een geldlening financiert, zijn de aan die geldlening verbonden kosten aftrekbaar voor de heffing van winstaandeel van eerstbedoeld lichaam. De geldlening moet immers worden toegerekend aan het door eerstbedoeld lichaam verworven winningsbedrijf, waarvan de resultaten in het vervolg behoren tot de heffingsgrondslag van dit lichaam als nieuwe houder van de winningsvergunning.
Belanghebbende heeft gesteld dat zij de aandelen in [J] BV heeft aangekocht met als enige doel om het winningsbedrijf/de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven. In dat kader heeft zij onweersproken gesteld dat het niet mogelijk was uitsluitend het winningsbedrijf of de winningsvergunningen van [K] BV over te nemen van [I] BV, maar dat zij alleen een meer omvattende ‘package deal’ kon sluiten. Belanghebbende heeft eveneens onweersproken gesteld dat zij, zodra de aandelen in [J] BV geleverd waren, het winningsbedrijf van [K] BV in het hare heeft geïntegreerd door middel van de juridische fusie met terugwerkende kracht en de overige (via de 100%-deelneming in [J] BV) verworven vennootschappen aan haar moedermaatschappij heeft overgedragen. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat haar bedoeling er uitsluitend op was gericht het winningsbedrijf/de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven, weersproken door erop te wijzen dat de feitelijke acquisitie meer behelsde dan alleen die vennootschap, aangezien het grootste deel van de koopsom betrekking had op de andere dochtermaatschappijen van de deelneming.
Gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden acht het Hof het door belanghebbende met betrekking tot haar intentie gestelde aannemelijk geworden. Na de aankoop op 25 september 2009 en de levering op 30 september 2009 van alle aandelen in [J] BV volgde op 1 oktober 2009 de interne overdracht door belanghebbende van alle andere dochtermaatschappijen van [J] BV dan [K] BV (en nog één andere BV; zie hierna). Vervolgens vond op 29 december 2009 een juridische fusie plaats tussen belanghebbende en [K] BV, met fiscaal terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009. De omstandigheid dat belanghebbende de aandelen in één andere dochtermaatschappij van [J] BV ( [M] BV) eveneens heeft behouden, doet aan het door belanghebbendes gestelde oogmerk niet af, nu die dochtermaatschappij kennelijk geen andere activiteit ontplooide dan het houden van de aandelen in een vennootschap (…) zonder activiteiten (…).
Zoals volgt uit het in 8.5 overwogene was het oogmerk van belanghebbende niet gericht op het verwerven van een (indirecte) deelneming in [K] BV, maar uitsluitend op de verwerving van dier winningsbedrijf ter uitbreiding van belanghebbendes eigen winningsactiviteiten. Dit oogmerk is met de totstandkoming van de juridische fusie met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009, waarna de resultaten van het winningsbedrijf van [K] BV als zodanig behoorden tot de heffingsgrondslag voor de heffing van winstaandeel van belanghebbende ter zake van dat winningsbedrijf, vrijwel onmiddellijk, namelijk binnen één dag na de levering van de aandelen in [J] BV, gerealiseerd. Gelet hierop moet het onderhavige geval naar 's Hofs oordeel op één lijn worden gesteld met de in 8.3 genoemde situatie.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de door belanghebbende bij [D] BV aangegane lening voor het gedeelte van € 139.000.000 dat resteerde na de aflossing op 1 oktober 2009, voor de heffing van winstaandeel moet worden toegerekend aan het door belanghebbende verworven winningsbedrijf van [K] BV. Daarbij merkt het Hof op dat niet aannemelijk is geworden dat dit gedeelte van de lening niet uitsluitend betrekking heeft op de verwerving van [K] BV of dat [K] BV nog andere activiteiten had buiten het kader van haar winningsbedrijf.
Gelet op het vorenstaande behoren de aan de lening verbonden rentekosten te worden opgenomen in de over het onderhavige jaar op te maken winst- en verliesrekening van het door belanghebbende verworven winningsbedrijf en zijn deze derhalve aftrekbaar voor de heffing van winstaandeel van belanghebbende als houder van de desbetreffende winnings- vergunningen. Dit brengt mee dat zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van de Inspecteur faalt en dat het hoger beroep ongegrond is.”
Bioch noteerde bij ’s Hofs uitspraak in NLF 2018/0094:
“In r.o. 8.3 stelt het Hof dat de rentelasten, bij directe aankoop van een mijnbouwvergunning door X van een ander, in aftrek komen voor de bepaling van het winstaandeel. In deze situatie had verkoper voor het winstaandeel wel moeten afrekenen over de aanwezige stille reserves. Ik vraag mij af of dergelijk evenwicht in de heffing door de wetgever is beoogd in de Mijnbouwwet. Zo ja, dan had het Hof dit bijvoorbeeld kunnen uitwerken door rente-aftrek op de lening alleen toe te staan voor zover tegenover deze lening de nog niet afgeschreven bedrijfsmiddelen en de nog niet in aanmerking gekomen exploratiekosten staan. Aftrek van rente op de lening wordt in een dergelijke redenering dus niet toegestaan voor zover deze staat tegenover de winst waarover J [ [K] BV; PJW] geen winstaandeel heeft afgedragen bij de overdracht. Renteaftrek zou dan in aftrek kunnen komen naarmate [de belanghebbende] productiewinst realiseert met de gekochte vergunning/onderneming. Indien een dergelijk evenwicht niet in de Mijnbouwwet is verweven en verschil in winstrealisatie irrelevant is, vraag ik mij af of het specifieke oogmerk van belanghebbende überhaupt een voorwaarde is. Een herkwalificatie van de lening na het wegfuseren van J in X lijkt mij dan zonder meer niet onredelijk.”
3 Het geding in cassatie
De staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
De Staatssecretaris draagt één cassatiemiddel met rechts- en motiveringsklachten voor waarin ik de volgende vier onderdelen onderken:
(i) uit de ring fence rond het winningsbedrijf voor de bepaling van het winstaandeel volgt dat de fusiebeschikking ex art. 68 Mijnbouwwet (zie 2.8) alleen ziet op vermogensbestanddelen die tot het winningsbedrijf behoren. De lening ad € 139.000.000 valt zowel voor als na de fusie buiten die ring fence, zodat de daarop betaalde rente niet aftrekbaar is voor het winstaandeel. In termen van financiering wordt een juridische fusie volgens de Staatssecretaris geacht te zijn gefinancierd met eigen vermogen, waaruit eveneens volgt dat de lening geen functie in het winningsbedrijf vervult.
(ii) Onjuist of onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat de verkrijging van de (indirecte) deelneming in [K] BV op één lijn kan worden gesteld met een activa/passiva-transactie. Het Hof had de juridisch afzonderlijke fusie niet mogen negeren en niet ‘een soort gelijkheidsbeginsel’ mogen toepassen om een aandelentransactie als activa/passiva-transactie te behandelen. Het Hof heeft de lening ten onrechte in verband gebracht met een niet-bestaande rechtshandeling.
(iii) Het Hof heeft mogelijk miskend dat niet alle baten en kosten die voortkomen uit aan het winningsbedrijf gerelateerde zaken ook tot het winningsbedrijf behoren. Uit HR BNB 2014/1217 volgt dat opbrengsten en kosten uit verhuur van winningsplatforms aan derden buiten de ring fence vallen. Onduidelijk is de Staatssecretaris waarom het Hof van belang acht de vraag of [K] BV al dan niet andere activiteiten dan het winningsbedrijf had. Het gaat volgens de Staatssecretaris alleen om belanghebbendes activiteiten, waarbij voor het winstaandeel alleen relevant zijn de baten die rechtstreeks voortkomen uit de winning en de kosten die rechtstreeks (functioneel) met die winning verband houden.
(iv) Het Hof heeft te makkelijk of op onjuiste gronden geoordeeld dat de belanghebbende beoogde het winningsbedrijf van [K] BV te verkrijgen. Van de totale koopsom ad € 319.000.000 voor [J] BV zag slechts € 139.000.000 op [K] BV. De transactie was bovendien nooit doorgegaan als [A] niet ook [L] BV had kunnen kopen met daarin voor de winningsvergunningen belangrijke activa. De aankoop van [J] BV was hooguit voor een – zij het belangrijk – deel gericht op verkrijging van het winningsbedrijf van [K] BV.
De belanghebbende betoogt bij verweer dat de Inspecteur niet heeft tegengesproken dat zij beoogde de winningsvergunningen van [K] BV te verwerven en dat ’s Hofs oordeel op dat punt feitelijk is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het Hof heeft volgens de belanghebbende terecht geoordeeld dat de geldlening de verwerving van de winningsvergunning en de uitbreiding van haar winningsbedrijf diende. Zij ziet een analogie met HR BNB 1998/1938, waarin u als volgt overwoog over de mogelijkheid om voor vervanging te reserveren na de verkoop van twee trawlers:
“3.3. (…) Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”
De causa van de financieringsschuld ligt in de uitbreiding van belanghebbendes winningsbedrijf. De belanghebbende acht het strikt chronologische verband dat de Staatssecretaris voor renteaftrek eist te eng. Zij verwijst naar een in het dossier gevoegde, niet gepubliceerde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State9 (ABRvS) over het staatswinstaandeel onder de oude Mijnwet continentaal plat. De belanghebbende meent dat de ABRvS in die zaak renteaftrek heeft toegestaan ondanks ontbreken van historisch verband tussen de schuld en het winningsbedrijf.10 Volgens de belanghebbende bestaat in haar geval ‘een (causaal en finaal) verband’ tussen (de kosten van) de geldlening en het winningsbedrijf, zodat de lening verplicht ondernemingsvermogen is. Subsidiair stelt de belanghebbende dat de lening keuzevermogen is en dat haar keuze voor ondernemingsvermogen blijkt uit haar aangifte voor het winstaandeel, c.q. dat de juridische fusie een bijzondere omstandigheid is die heretikettering rechtvaardigt, zodat de lening per 1 oktober 2009 aan het winningsbedrijf kan worden toegerekend. Voor het geval ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven, meent de belanghebbende dat verwijzing moet volgen om haar in (hoger) beroep ingenomen (meer) subsidiaire standpunten te doen behandelen (zie 2.10 hierboven).
Bij repliek wijst de Staatssecretaris erop dat andere dochters van [J] BV (dan [K] BV) niet aan derden zijn verkocht, maar aan belanghebbendes directe aandeelhouder. Hij bestrijdt dat vast zou staan dat de acquisitie uitsluitend gericht was op overname van het winningsbedrijf en stelt dat uit ’s Hofs uitspraak blijkt dat de Inspecteur die stelling heeft betwist. Hij zet voorts uiteen waarom belanghebbendes (meer) subsidiaire stellingen volgens hem onjuist zijn.
Bij dupliek herhaalt de belanghebbende dat de Staatssecretaris volgens haar opkomt tegen een niet-onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd feitelijk oordeel en licht zij haar eerdere stellingen nader toe.