Parket bij de Hoge Raad, 23-08-2018, ECLI:NL:PHR:2018:857, 18/01352

De belanghebbende heeft voor de financiering van haar onderneming bankleningen opgenomen tegen variabele rente. Tot afdekking van de daaraan verbonden kasstroomrisico’s heeft zij in 2008 en 2009 renteruilcontracten (interest rate swaps: IRSs) gesloten die haar (i) verplichten over een vast bedrag een vast rentepercentage te betalen en (ii) recht geven op ontvangst van een variabel rentepercentage over datzelfde vaste bedrag. De gebruikte variabele rentepercentages zijn 3-maands Euribor, 3-maands Libor en 12-maands Euribor. Zij had in 2010 en 2011 drie soorten swaps (a, b en c), bepaald door de looptijd die al dan niet gelijk liep met die van een leenschuld, de bedragen waarover rente wordt berekend (‘hoofdsommen’) die al dan niet gelijk waren aan de hoofdsommen van leningen, en de variabele rente die al dan niet gelijk was aan de variabele rente op een lening. De waarde van haar IRS-verplichtingen was ten tijde van het sluiten van de IRSs (nagenoeg) nihil, nu op dat moment de vaste en variabele rentepercentage (nagenoeg) gelijk waren aan de actuele rente.

Na daling van de marktrente beliepen belanghebbendes IRS-verplichtingen op 31 december 2010 € 6.131.099 en op 31 december 2011 € 6.668.371. Ik begrijp dat zij in haar commerciële jaarrekening in die jaren tot die bedragen verlies heeft genomen door passivering van verplichtingen in verband met die negatieve IRS-waardeontwikkeling en dat zij dus niet heeft gekozen voor hedge accounting volgens international accounting standard (IAS) 39.

De Inspecteur heeft de belanghebbende conform haar aangiften aanslagen opgelegd (i) voor 2010 naar een belastbaar bedrag ad € 9.814.303 en (ii) voor 2011 ad nihil, met gelijktijdige vaststelling van een verlies 2011 ad € 3.181.770. De belanghebbende heeft tegen beide bezwaar gemaakt omdat zij alsnog verlies wilde nemen op haar IRSs. De inspecteur heeft die bezwaren afgewezen. In beroep bij de Rechtbank Den Haag was in geschil of op grond van goed koopmansgebruik (gkg) bij het bepalen van de belastbare winst 2010 en 2011 rekening gehouden had moeten of mogen worden met de negatieve waardeontwikkeling van de IRSs.

De Rechtbank heeft beide beroepen ongegrond verklaard, overwegende dat volgens gkg ten laste van de winst van een jaar slechts die bedrijfslasten komen die op dat jaar zien. De negatieve waarde van de IRSs is de contante waarde van het verschil tussen de verwachte toekomstige marktrente en de overeengekomen vaste rente. Door daarmee ineens rekening te houden door verliesneming zou volgens de Rechtbank rekening worden gehouden met rentelasten die in latere jaren horen, in strijd met het matching beginsel van gkg. Er kan dus in 2010 noch 2011 rekening worden gehouden met de negatieve waardeontwikkeling van de IRSs.

Het Hof Den Haag heeft belanghebbendes daartegen ingestelde hogere beroepen ongegrond verklaard, aan het oordeel van de Rechtbank toevoegende dat de partijen bij een IRS-contract toekomstige kasstromen uitwisselen ter beperking of uitsluiting van onder meer valuta- en renterisico’s en dat uit HR BNB 2004/214¹ blijkt dat zolang een valutapositie gedekt is, het afgedekte vermogensbestanddeel en het afdekkende instrument gezamenlijk worden gewaardeerd. Het Hof zag geen reden om daarover anders te denken in belanghebbendes geval, waarin de IRSs een renterisico in plaats van een valutarisico afdekken.

De belanghebbende stelt één middel voor: rechtens onjuist, onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat de negatieve waarde van de renteswapcontracten per ultimo 2010 en ultimo 2011 op grond van gkg niet ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd:

(a) geoordeeld dat de als cash flow hedge gebruikte renteswaps vergelijkbaar zouden zijn met als fair value hedge gebruikte valutaswaps zoals aan de orde in het door het Hof genoemde HR BNB 2004/214, hoewel die instrumenten op wezenlijke punten andere effecten hebben;

(b) de regel van HR BNB 2004/163² voor de waardering van vastrentende schulden ook toegepast in belanghebbendes geval, er kennelijk maar ten onrechte van uit gaande dat de combinatie van de IRSs en de variabel rentende leningen resulteert in vastrentende schulden;

(c) miskend dat u waardebewegingen van een vastrentende schuld alleen veronachtzaamt bij voorgenomen voortzetting van die schuld; en

(d) jaarwinstberekening conform IFRS³ niet in overeenstemming geacht met gkg, zulks in strijd met HR BNB 1957/208.

De belanghebbende klaagt met name dat het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan haar beroep op HR BNB 2003/253, hoewel juist dat arrest haar betoog steunt. Zij beroept zich ook op HR BNB 2017/189 (separate beoordeling van samenhangende IRS en hypothecaire schuld voor de toepassing van de eigenwoningregeling in box 1 van de Wet IB 2001), welk beroep samenhangt met haar beroep op dat genegeerde arrest HR BNB 2003/253 over een vergelijkbare swap, die autonoom mocht worden gewaardeerd. Hoewel gkg in HR BNB 2017/189 geen rol speelde, volgt uit die zaak volgens de belanghebbende wel dat haar swaps en haar leningen twee verschillende soorten overeenkomsten zijn.

Uw rechtspraak over de waardering van financiële verplichtingen houdt in dat (i) renteloze schulden worden gewaardeerd op contante waarde als het verschil tussen de nominale en de contante waarden aanmerkelijk is (HR BNB 1958/342), (ii) (vaste) rentedragende schulden worden gewaardeerd op nominale waarde (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242) omdat waardering op contante waarde ten onrechte lasten naar het nu zou halen die op toekomstige jaren zien, (iii) langlopende verplichtingen waarbij rente alleen als rekengrootheid fungeert, worden gewaardeerd op contante waarde; opwaardering bij dalende marktrente is toegestaan, evenals afwaardering bij stijgende marktrente, maar de boekwaarde kan niet lager zijn dan bij eerste teboekstelling (HR BNB 2000/275, HR BNB 2001/2, HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242), en (iv) een verplichting die geen expliciet rentebeding inhoudt, maar strekt tot betaling van een bedrag waarvan de omvang de facto bepaald wordt door inachtneming van rente, als rentedragende verplichting wordt gewaardeerd (HR BNB 2012/93).

Om het waardeverlooprisico op een vastrentende lening o/g af te dekken kan met een fair value hedge de vaste rente worden geruild voor een variabele rente. Bij perfect afgedekte posities komen de waardemutaties van de schuld en de IRS dan per saldo op nihil uit. IAS 39 laat onder stringente voorwaarden toe met dit effect rekening te houden door de winst op de ene post en het verlies op de andere post tegelijk in de resultatenrekening op te nemen. Goed koopmansgebruik gaat volgens uw rechtspraak verder: een vastrentende lening en een daarop afgesloten fair value hedge moeten onder omstandigheden gezamenlijk worden gewaardeerd. U heeft de criteria voor deze fiscale hedging goeddeels ontleend aan IAS 39, maar uw norm is opener en niet facultatief maar imperatief. Gegeven hun verschil in doelstelling, hoeven de fiscale en commerciële winstbepalingen ook niet synchroon te lopen (HR BNB 1957/208⁴). De mogelijkheid om bij een fair value hedge commercieel al dan niet voor samenhangende waardering te kiezen laat de ruimte om het gecombineerde effect te laten zien of juist het effect van de individuele instrumenten, zonder dat de ene of de andere keuze het getrouwe beeld van de financiën aantast. Fiscaalrechtelijk daarentegen moeten elkaar uitdovende waardemutaties gezamenlijk worden bezien omdat anders in strijd met de realiteits- en matching beginselen toekomstige lasten die niet voortvloeien uit het lopende jaar reeds nu worden afgetrokken.

Om het kasstroomrisico op een variabel rentende lening o/g af te dekken kan met een cash flow hedge de variabele rente geruild worden voor een vaste. Zo’n IRS heeft een effect omgekeerd aan dat van een fair value hedge. Doordat deze IRS de rentestroom constant maakt, beweegt hij in waarde met de rentestand, maar anders dan bij een fair value hedge staat daar geen tegengestelde waardebeweging van de schuld tegenover, nu de variabele rente op de schuld met de markt meebeweegt, zodat de schuld niet in waarde beweegt, althans niet als gevolg van rentebewegingen. In zoverre verschillen belanghebbendes IRSs inderdaad van fair value hedges en is hun waardeverlies reëel.

Dat waardeverlies is echter niet reëel in de zin dat het bepaald wordt door de gebruikte discontovoet, die slechts een rentestandsprofetie is die op geen enkele zekerheid kan bogen. Bij elke wijziging in de rentestand wijzigt de profetie en daarmee de waarde van de IRS, positief of negatief. Van een definitief verlies of een definitieve winst is geen sprake. Tegenover de negatieve waarde van de IRS door dalende marktrente staan bovendien lagere voorspelde toekomstige rentebetalingen op de schuld door de debiteur aan de uitlener. Daardoor bestaat het risico op een temporele mismatch tussen actuele verliesneming op de IRS en latere winst door lagere toekomstige rentekosten op de leenschuld. Ondanks het ontbreken van een rechtstreeks uitdovend verband tussen de waardemutaties van de schuld en de cash flow hedge IRS, biedt IAS 39 daarom ook voor cash flow hedges toch de mogelijkheid om, onder stringente voorwaarden, waardemutaties buiten beschouwing te laten. Resultaten op het effectieve (afdekkende) deel van de IRS kunnen rechtstreeks in het eigen vermogen worden gemuteerd. Winst of verlies op het speculatieve (niet-afdekkende) deel van de IRS wordt commercieel meteen genomen.

U heeft u nog niet expliciet uitgelaten over gkg bij cash flow hedges. Het door de belanghebbende aangeroepen arrest HR BNB 2003/253 lijkt mij geen precedent, want te zeer bepaald door andersoortige feiten en door het gegeven dat gepoogd werd een definitieve valutawinst op een groepslening onder de deelnemingsvrijstelling te friemelen.

Ik zie geen reden om voor cash flow hedges fiscaalrechtelijk nauwer of minder nauw aan te sluiten bij IFRS/IAS dan voor fair value hedges. Bij cash flow hedges staat weliswaar geen (directe) waardemutatie van de variabel rentende lening tegenover de waardemutatie van de IRS, maar dat neemt niet weg dat, zoals bleek, die laatste waardemutatie niet reëel, althans niet definitief is. IFRS/IAS-conforme verwerking van waardemutaties van cash flow hedges vergelijkbaar met de verwerking van waardemutaties van fair value hedges in uw Cacaobonenarrest houdt in dat als sprake is van (i) voldoende samenhang en (ii) hoogstwaar-schijnlijke toekomstige kasstroomwijzigingen die de V&W-rekening beïnvloeden, resultaten op het effectieve (afdekkende; niet-speculatieve) deel van de hedge niet worden genomen en resultaten op het niet-afdekkende (speculatieve) deel wel. Voor de hand ligt om het eerste te bereiken door de combinatie van de variabel rentende schuld en de kasstroomrisicoafdekkende IRS op te vatten als per saldo een vastrentende schuld en die te waarderen volgens de in 1.9 weergegeven regels, i.e. op nominale waarde, dus zonder verliesneming als de marktrente daalt beneden de overeengekomen vaste rente (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242).

HR BNB 2017/189 (over een renteswap op een eigenwoninglening) en HR BNB 2018/78 (over de negatieve waarde van een IRS in box 3) zijn mijns inziens niet relevant voor belanghebbendes geval, dat in het ondernemingswinstregime en dus onder gkg valt.

Daarmee faalt mijns inziens middelonderdeel (a).

Ad (b) kan de belanghebbende toegegeven worden dat ‘s Hof uitsprak inconsistent lijkt doordat het Hof zich enerzijds op HR BNB 2004/214 (samenhangende waardering) baseert en anderzijds overweegt dat samenhang niet ter zake zou doen. Onduidelijk is daardoor of het Hof de combinatie van schulden en IRSs als (resulterende in) vastrentende schulden zag en daarom geen aftrek toestond bij rentestanddaling (zie 1.9), of rechtstreeks naar het matching beginsel is gestapt omdat hij alle IRS-waardebewegingen, ook die van niet-afdekkende IRSs, opvat als ziende op toekomstige rentelasten. Of het Hof de prealabele samenhangvraag al dan niet ten onrechte heeft overgeslagen, maakt voor de uitkomst echter niet uit, althans niet voor belanghebbendes (a) en (b) categorieën IRSs, die volgens ’s Hofs vaststellingen zodanig samenhangen met variabel rentende leningen o/g dat geenszins onbegrijpelijk is het (al dan niet impliciete) feitelijke oordeel dat het per saldo om vastrentende leningen gaat. Alleen voor de categorie (c) IRSs, die niet (rechtstreeks) samenhangen met bepaalde leningen, is ’s Hofs – al dan niet impliciete – oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk, zodat verwijzing moet volgen om uit te zoeken of die categorie IRSs al dan niet voldoende samenhing met leningen.

Belanghebbendes klacht (c) faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu zij niet heeft gesteld dat zij de IRSs of de leningen niet zal aanhouden tot afloop van de leningen. Ook haar beroep op HR BNB 1957/208 mist doel, nu dat arrest juist afwijking voorschrijft van hetgeen de bedrijfseconomie leert als (het doel van) de belastingnorm daartoe noopt.

Gezien het bovenstaande, kan de belanghebbende uiteraard evenmin toegestaan worden om op grond van HR BNB 1994/121 aftrekbaar een voorziening te vormen. Aan de toerekenings- en waarschijnlijkheidscriteria van het Baksteenarrest⁵ wordt immers niet voldaan.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep deels (alleen voor wat betreft de categorie(c) IRSs) gegrond te verklaren, de zaak naar de feitenrechter te verwijzen voor onderzoek naar de mate van samenhang tussen leenschulden en (c)-categorie IRSs, en het cassatieberoep voor het overige ongegrond te verklaren.