Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1327, 18/02684
Parket bij de Hoge Raad, 12-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1327, 18/02684
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 december 2019
- Datum publicatie
- 10 januari 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:1327
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1143
- Zaaknummer
- 18/02684
Inhoudsindicatie
Lid en voorzitter van bezwaaradviescommissies als bedoeld in artikel 7:13 Awb. Verricht belanghebbende zelfstandig economische activiteiten?
Belanghebbende is in 2014 werkzaam als lid respectievelijk voorzitter van een aantal bezwaaradviescommissies, waaronder een bezwaaradviescommissie inzake personele aangelegenheden van het ministerie […] en een bezwaaradviescommissie inzake personele aangelegenheden van het ministerie […]. Dit zijn bezwaaradviescommissies als bedoeld in artikel 7:13 Awb. Belanghebbende wordt als lid of voorzitter van een bezwaaradviescommissie benoemd voor een periode van vier jaar. Voor deze werkzaamheden brengt belanghebbende vergoedingen (vacatiegelden) in rekening.
Voor de Rechtbank en het Hof is in geschil of belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de door haar aan de ministeries in rekening gebrachte bedragen. Meer specifiek is in geschil of de werkzaamheden zijn verricht in het economische verkeer en, zo ja, of belanghebbende haar werkzaamheden zelfstandig heeft verricht. Het Hof heeft beide vragen bevestigend beantwoord.
Belanghebbende heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het eerste onderdeel van het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden economische activiteiten zijn. Het middel betoogt dat de werkzaamheden niet vergelijkbaar zijn met activiteiten verricht door een als zodanig handelende ondernemer. In dit verband wordt verwezen naar de arresten van het HvJ Gemeente Borsele en Enkler.
A-G Ettema maakt uit de bestreden uitspraak op dat de vacatiegelden worden vastgesteld in overeenstemming met de Wet vergoedingen adviescolleges en commissies (Wvac). De vergoeding is een vast bedrag per maand of per vergadering. Daarmee ontvangt belanghebbende een vergoeding voor haar werkzaamheden. De A-G komt tot de slotsom dat het middel faalt voor zover het betoogt dat geen sprake is van economische activiteiten. Het betoog dat belanghebbendes werkzaamheden niet vergelijkbaar zijn met enige economische activiteit zoals verricht door een als zodanig handelende ondernemer gaat in haar optiek niet op. Uit Gemeente Borsele volgt namelijk dat het vergelijken van de omstandigheden waarin een dienstverrichting plaatsvindt met die waarin een vergelijkbare activiteit plaatsvindt op een markt, één van de methoden is ter bepaling of de desbetreffende dienstverrichting een economische activiteit vormt. Voor zover het middel ervan uitgaat dat de vergelijking een voldoende voorwaarde is, faalt het. Ook als de vergelijking wél bepalend is, leidt dat tot de slotsom dat te dezen sprake is van een economische activiteit.
Het tweede onderdeel van het middel komt op tegen het oordeel dat de economische activiteiten zelfstandig worden verricht. Belanghebbende voert in dit verband aan dat de rechtsverhouding tussen haar en de ministeries een verhouding van ondergeschiktheid meebrengt voor wat betreft de arbeids- en bezoldigingsvoorwaarden en verantwoordelijkheden.
In onderdeel 4 gaat A-G Ettema aan de hand van jurisprudentie van het HvJ na hoe artikel 9 en 10 Btw-richtlijn moeten worden uitgelegd. Voor zover het middel betoogt dat artikel 10 Btw-richtlijn kan worden toegepast, faalt het naar haar mening. De benoeming van belanghebbende brengt geen verhouding van ondergeschiktheid mee met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Belanghebbende is niet gebonden aan instructies van het desbetreffende ministerie en zal zelfstandig en onafhankelijk een mening moeten vormen over het geschil waarover de commissie advies moet uitbrengen. Met betrekking tot de bezoldigingsvoorwaarden verkeert belanghebbende evenmin in een verhouding van ondergeschiktheid. Het Hof heeft volgens de A-G terecht geoordeeld dat belanghebbende de werkzaamheden verricht voor eigen economisch risico. Dat de beloning bij wet- en regelgeving wordt vastgesteld, maakt dit niet anders. Tot slot is belanghebbende niet werkzaam onder de verantwoordelijkheid van het desbetreffende ministerie.
Het middel slaagt wel voor zover het betoogt dat belanghebbende niet zelfstandig optreedt als bedoeld in artikel 9 Btw-richtlijn. Volgens de A-G komt de situatie van belanghebbende het dichtst in de buurt van die van de commissaris in IO. Zij gaat immers een rechtsbetrekking aan met een derde (een ministerie), terwijl zij haar werkzaamheden verricht als lid van een orgaan zonder rechtspersoonlijkheid van die derde (de bezwaaradviescommissie). Belanghebbende is niet individueel verantwoordelijk voor de adviezen van de bezwaarcommissie. De werkzaamheden worden aldus verricht voor rekening en onder verantwoordelijkheid van de desbetreffende bezwaaradviescommissie.
De A-G geeft de Hoge Raad in overweging de uitspraak van het Hof te vernietigen, het beroep gegrond te verklaren en teruggaaf te verlenen van het bedrag dat op aangifte is voldaan.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 18/02684
Datum 12 december 2019
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Omzetbelasting 1 januari 2014 - 31 december 2014
Nr. Gerechtshof 17/00346
Nr. Rechtbank HAA 15/4458
CONCLUSIE
C.M. Ettema
in de zaak van
[X]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
Belanghebbende ontvangt voor de werkzaamheden die zij als voorzitter of lid van een bezwaaradviescommissie verricht zogenoemde vacatiegelden. In deze conclusie behandel ik de vraag of over die gelden omzetbelasting moet worden geheven.
Ik neem vandaag tevens conclusie in de zaak met nr. 18/00873. In die zaak is een vergelijkbare vraag aan de orde met betrekking tot werkzaamheden die de belanghebbende verricht voor (cliënten van) twee coöperaties waarvan hij lid en medebestuurder is.
De feiten
Belanghebbende is in 2014 werkzaam als lid respectievelijk voorzitter van een aantal bezwaaradviescommissies als bedoeld in artikel 7:13 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor deze werkzaamheden brengt belanghebbende vergoedingen (vacatiegelden) in rekening. Zij is onder meer voorzitter van een bezwaaradviescommissie inzake personele aangelegenheden van het ministerie [...] en een bezwaaradviescommissie inzake personele aangelegenheden van het ministerie [...] (de ministeries). De benoeming vindt plaats door de minister van het desbetreffende ministerie voor een periode van vier jaren.
Belanghebbende heeft in 2014 € 11.264 aan de ministeries in rekening gebracht. De ministeries hebben medegedeeld niet bereid te zijn bovenop de in rekening gebrachte bedragen omzetbelasting te betalen. Voor de berekening van de verschuldigde omzetbelasting is belanghebbende dan ook ervan uitgegaan dat de in rekening gebrachte bedragen inclusief omzetbelasting zijn.1
Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak aangifte omzetbelasting gedaan naar een verschuldigd bedrag aan omzetbelasting van € 8.083. Een bedrag van € 1.955 heeft betrekking op de werkzaamheden die belanghebbende heeft verricht voor de ministeries. De inspecteur van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) heeft het tegen de voldoening op aangifte gerichte bezwaar op 1 oktober 2015 ongegrond verklaard.
De aanleiding van de procedure: ingetrokken beleid
Bij besluit van 5 oktober 20062 heeft de staatssecretaris van Financiën voor werkzaamheden van leden van raden van commissarissen goedgekeurd dat heffing van omzetbelasting achterwege blijft bij het vervullen van niet meer dan vier commissariaten. Naar aanleiding van een verzoek van de Europese Commissie3 heeft de staatssecretaris van Financiën dit besluit per 1 juli 2012 ingetrokken.4 Voorts heeft hij medegedeeld dat de goedkeuring bij wijze van overgangsmaatregel tot 1 januari 2013 mag worden toegepast en dat na die datum per commissariaat dient te worden beoordeeld of sprake is van ondernemerschap voor de omzetbelasting.5
In de ‘mededeling voor het SGO inzake BTW op vergoedingen voor adviescolleges en (advies)commissies’6 is onder meer het volgende vermeld:
“Per 1 januari 2013 is er een nieuwe regelgeving gekomen over omzetbelasting (btw) voor commissariaten. Deze gewijzigde regelgeving kan ook beteken[en] dat omzetbelasting (btw) moet worden berekend over de vergoedingen, die worden toegekend aan voorzitters en leden van adviescolleges en (advies)commissies (van het Rijk). Zoals bijvoorbeeld de Gezondheidsraad, de Onderwijsraad, auditcommittee’s en bezwarenadviescommissies.
Niet in alle gevallen is omzetbelasting (btw) verschuldigd over een vergoeding die aan een voorzitter of een lid van een adviescollege of commissie is verschuldigd. De vraag die moet worden beantwoord is of een voorzitter of een lid zelfstandig een prestatie in het economische verkeer verricht. Van een dergelijke prestatie kan sprake zijn als een voorzitter of een lid betaald wordt voor deze werkzaamheden anders dan slechts een kostenvergoeding. (…)
Het eventueel verschuldigd zijn van omzetbelasting (btw) op een vergoeding voor een lidmaatschap in een adviescollege of commissie heeft geen invloed op de hoogte van de vergoeding. Eventueel verschuldigde omzetbelasting (btw) kan niet boven de toegekende vergoeding op grond van de Wet en het Besluit vergoedingen adviescolleges en commissies bij het ministerie in rekening worden gebracht. Het besluit bepaalt de maximale toe te kennen vergoeding en dit maximum kan (ook niet door omzetbelasting) worden overschreden. (…).”
Naar aanleiding van prejudiciële vragen van het hof ’s-Hertogenbosch7 heeft het HvJ op 13 juni 2019 het arrest IO8 gewezen over de btw-plicht van een lid van de raad van commissarissen van een stichting. In antwoord op Kamervragen naar aanleiding van IO heeft de staatssecretaris van Financiën te kennen gegeven de beslissing van de Hoge Raad in de onderhavige zaak af te wachten alvorens (eventueel) een algemene beleidslijn in een beleidsbesluit vast te leggen.9 Hij acht het oordeel van het HvJ in IO onvoldoende duidelijk.
Procesverloop
Zowel in de procedure voor de rechtbank Noord-Holland10 (de Rechtbank) als voor het gerechtshof Amsterdam11 (het Hof) is in geschil of belanghebbende omzetbelasting is verschuldigd over de door haar aan de ministeries in rekening gebrachte bedragen. Niet in geschil is dat belanghebbende ter zake van andere dan de in geding zijnde werkzaamheden ondernemer is in de zin van de Wet OB 1968. Evenmin is in geschil dat de werkzaamheden voor de ministeries (1) niet zijn verricht ingevolge een arbeidsovereenkomst, (2) een duurzaam karakter hebben, (3) zijn verricht tegen een vergoeding die niet als ‘symbolisch’ kan worden aangemerkt en (4) zijn verricht in rechtstreeks verband met de in geding zijnde vergoedingen.12 Partijen in hoger beroep houdt slechts verdeeld of de werkzaamheden voor de ministeries zijn verricht in het economische verkeer en, zo ja, of belanghebbende haar werkzaamheden zelfstandig heeft verricht.13 Het Hof beantwoordt beide vragen bevestigend.
Het middel
Belanghebbende heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de werkzaamheden voor de ministeries economische activiteiten zijn. Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel van het Hof dat belanghebbende de economische activiteiten zelfstandig verricht.
De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft geen conclusie van repliek ingediend.
Inhoud van de conclusie
In onderdeel 2 van deze conclusie geef ik de bepalingen uit de Awb weer over de instelling van een bezwaaradviescommissie alsmede de relevante wetsgeschiedenis. In onderdeel 3 ga ik vervolgens na of de werkzaamheden die belanghebbende verricht economische activiteiten vormen. In onderdeel 4 onderzoek ik tot slot of belanghebbende haar werkzaamheden zelfstandig uitoefent.
Ik concludeer dat de werkzaamheden van belanghebbende economische activiteiten zijn. Het middel faalt in zoverre. Het middel is in mijn visie terecht voorgesteld voor zover het klaagt over het oordeel van het Hof dat belanghebbende haar werkzaamheden zelfstandig verricht. Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond te verklaren.
2 De bezwaaradviescommissie van artikel 7:13 Awb
Artikel 7:13 Awb bevat een aantal bepalingen met betrekking tot de instelling van een bezwaaradviescommissie. Die bepalingen hebben onder meer betrekking op de samenstelling van een dergelijke commissie, mededelingen omtrent de commissie aan de belanghebbende en het horen door de commissie. Het artikel luidt als volgt:
“1. Dit artikel is van toepassing indien ten behoeve van de beslissing op het bezwaar een adviescommissie is ingesteld:
a. die bestaat uit een voorzitter en ten minste twee leden,
b. waarvan de voorzitter geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan en
c. die voldoet aan eventueel bij wettelijk voorschrift gestelde andere eisen.
2. Indien een commissie over het bezwaar zal adviseren, deelt het bestuursorgaan dit zo spoedig mogelijk mede aan de indiener van het bezwaarschrift.
3. Het horen geschiedt door de commissie. De commissie kan het horen opdragen aan de voorzitter of een lid dat geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan.
4. De commissie beslist over de toepassing van artikel 7:4, zesde lid, van artikel 7:5, tweede lid, en, voor zover bij wettelijk voorschrift niet anders is bepaald, van artikel 7:3.
5. Een vertegenwoordiger van het bestuursorgaan wordt voor het horen uitgenodigd en wordt in de gelegenheid gesteld een toelichting op het standpunt van het bestuursorgaan te geven.
6. Het advies van de commissie wordt schriftelijk uitgebracht en bevat een verslag van het horen.
7. Indien de beslissing op het bezwaar afwijkt van het advies van de commissie, wordt in de beslissing de reden voor die afwijking vermeld en wordt het advies met de beslissing meegezonden.”
In de wetsgeschiedenis is – voor zover hier van belang – het volgende opgemerkt:14
“Het artikel is blijkens het eerste lid van toepassing indien er een adviescommissie is die uit minstens drie leden bestaat en waarvan in ieder geval de voorzitter niet onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzaam is. (…) De bepaling sluit niet uit dat een zuiver intern (veelal dus uit ambtenaren) samengestelde commissie met de behandeling van het bezwaarschrift is belast, maar in dat geval verloopt de procedure geheel onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. De bepalingen van artikel 6.3.18 zijn in een dergelijke situatie niet van toepassing; ook de verlengde termijn van artikel 6.3.1 5, eerste lid, geldt dan niet.
(…)
In het derde lid wordt bepaald dat het horen van belanghebbenden geschiedt door de commissie, en dus niet, op de voet van artikel 6.3.10, door het bestuursorgaan. De tweede volzin van het derde lid kwam niet in het voorontwerp voor. Het lijkt ons, teneinde in met name eenvoudige gevallen de bestuurslasten beperkt te kunnen houden, gewenst dat de commissie bevoegd is te besluiten dat het horen wordt overgelaten aan de voorzitter of aan een lid van de commissie. Als waarborg voor voldoende onafhankelijkheid is de eis gesteld, dat dit lid net als de voorzitter geen deel van het bestuursorgaan mag uitmaken, noch onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan werkzaam mag zijn.”
Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat artikel 7:13 Awb slechts betrekking heeft op een externe bezwaaradviescommissie die onafhankelijk van het bestuursorgaan optreedt.
3 Verricht belanghebbende economische activiteiten?
Richtlijn 2006/112/EG15 (de Btw-richtlijn) geeft een illustratieve opsomming van economische activiteiten. In de tweede alinea van artikel 9(1) Btw-richtlijn is namelijk bepaald:
“Als ‘economische activiteit’ worden beschouwd, alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.”
Voor de beoordeling of een activiteit een ‘economische activiteit’ is als bedoeld in artikel 9(1) Btw-richtlijn, moet worden vastgesteld dat de activiteit tot gevolg heeft dat zich één van de belastbare feiten als bedoeld in artikel 2 Btw-richtlijn voordoet.16 Ik verwijs naar punt 21 van Gemeente Borsele17:
“21 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 32 van haar conclusie, is van een economische activiteit in de zin van [artikel 9, lid 1, Btw-richtlijn] enkel sprake wanneer een activiteit tot gevolg heeft dat een van de belastbare feiten als bedoeld in artikel 2 van de btw-richtlijn zich voordoet.”
In dit geval komt slechts in aanmerking de handeling als bedoeld in artikel 2(1)c Btw-richtlijn: de diensten die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ wordt een dienst onder bezwarende titel verricht als een rechtsbetrekking bestaat tussen de dienstverrichter en de dienstontvanger, waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de vergoeding voor de dienstverrichter de werkelijke tegenwaarde vormt voor de dienst aan de dienstontvanger. Te wijzen valt op onder meer Le Rayon d’Or18, Saudaçor19 en Gemeente Borsele.20
Het is niet van belang of het betaalde bedrag de kostprijs overtreft dan wel onderschrijdt.21 In Le Rayon d’Or en Saudaçor heeft het HvJ geoordeeld dat het geen verschil maakt of de vergoeding wordt vastgesteld op basis van individuele prestaties dan wel op basis van een jaarlijks, forfaitair bedrag.22 Uit Saudaçor en Lajvér23 volgt dat het niet uitmaakt of de vergoeding lager is vastgesteld dan de normale marktprijs voor dezelfde activiteit. 24
Om een activiteit te kunnen bestempelen als een economische activiteit in de zin van artikel 9(1) Btw-richtlijn moet de activiteit volgens de rechtspraak van het HvJ een duurzaam karakter hebben en tegen vergoeding worden verricht.25 Voor dit criterium wijs ik bijvoorbeeld op punt 16 van de beschikking in Gmina Wroclaw26:
“(…) Une activité est ainsi, en règle générale, qualifiée d’économique lorsqu’elle présente un caractère permanent et est effectuée contre une rémunération perçue par l’auteur de l’opération (…).”
De ontvangen tegenprestatie moet dus een vergoeding zijn voor de activiteit.27 Om dat te kunnen vaststellen moeten alle omstandigheden waaronder de activiteit gewoonlijk plaatsvindt worden onderzocht, maar kunnen ook andere factoren een rol spelen. In dit verband verwijs ik naar Enkler28, Gemeente Borsele en IO.29 Het HvJ overweegt in Gemeente Borsele onder meer:
“30 Het vergelijken van de omstandigheden waarin de betrokkene de betrokken dienst verricht, met die waarin dit type economische activiteit in de regel wordt verricht, kan dus een van de methoden zijn waarmee kan worden bepaald of de desbetreffende activiteit een economische activiteit vormt (zie naar analogie arrest van 26 september 1996, Enkler, C‑230/94, EU:C:1996:352, punt 28).
31 Ook andere elementen, zoals met name de omvang van de clientèle en het bedrag van de opbrengsten, kunnen bij dat onderzoek, tezamen met andere factoren, in aanmerking worden genomen (zie naar analogie, arrest van 26 september 1996, Enkler, C‑230/94, EU:C:1996:352, punt 29).”
In Gemeente Borsele overweegt het HvJ verder dat de omstandigheden waarin de gemeente het leerlingenvervoer verricht, verschillen van die waarin de activiteiten van personenvervoer in de regel plaatsvinden. Dit wijst volgens het HvJ erop dat het leerlingenvervoer niet wordt aangeboden op de algemene markt voor personenvervoer.30 Mede op die grond oordeelt het HvJ dat het leerlingenvervoer geen economische activiteit is.31
Wat betekent het voorgaande in concreto voor de werkzaamheden van belanghebbende?
Beoordeling van het eerste onderdeel van het middel (economische activiteit)
Vast staat dat belanghebbende is benoemd als lid van de bezwaaradviescommissie van (ten minste) twee ministeries. Niet in geschil is dat zij haar werkzaamheden voor deze ministeries verricht tegen een niet ‘symbolisch’ bedrag (de vacatiegelden). Bovendien verricht zij deze werkzaamheden in rechtstreeks verband met de in geding zijnde vacatiegelden.32 Dit brengt mee dat zij haar werkzaamheden verricht onder bezwarende titel.
Dan de vraag of belanghebbendes activiteiten economische activiteiten vormen.33
In cassatie is niet in geschil dat de werkzaamheden van belanghebbende een duurzaam karakter hebben,34 zodat nog slechts het element van de vergoeding resteert.
Ik maak uit de bestreden uitspraak op dat de vacatiegelden zijn vastgesteld in overeenstemming met de Wet vergoedingen adviescolleges en commissies (de Wvac).35 Deze vergoeding voor de werkzaamheden van een lid van een (bezwaaradvies)commissie wordt berekend als een vergoeding per vergadering dan wel een vast bedrag per maand.36 Het Besluit vergoedingen adviescolleges en commissies (het Bvac) geeft nadere regels voor deze vergoeding.37 Volgens artikel 2 Bvac bedraagt de vergoeding per vergadering hoogstens 3% van het maximum van salarisschaal 18 voor – kort gezegd – rijksambtenaren. Ook de vaste, maandelijkse vergoeding is een afgeleide van de salarisschalen voor rijksambtenaren. Volgens artikel 4 Bvac moet het besluit dat deze vergoeding vaststelt, mede vaststellen welke salarisschaal en arbeidsduurfactor van toepassing zijn op het commissielid dat een dergelijke vergoeding ontvangt. Met andere woorden, de vergoeding die belanghebbende ontvangt hetzij als vast bedrag per maand hetzij als bedrag per vergadering,38is steeds een afgeleide van een salarisschaal voor rijksambtenaren. Daarmee ontvangt zij in btw-technische zin een vergoeding voor haar werkzaamheden als (bezwaaradvies)commissielid. De omstandigheid dat het gaat om een wettelijk vastgestelde beloning, vormt geen belemmering een economische activiteit aan te nemen.39
In dit geval heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende fungeert als deelnemer aan een markt doordat zij tegen vergoeding werkzaamheden verricht ten behoeve van de bezwaaradviescommissies van de ministeries.40 Tegen dit oordeel komt het middel op met het betoog – onder verwijzing naar Gemeente Borsele en Enkler – dat belanghebbendes werkzaamheden niet vergelijkbaar zijn met enige economische activiteit zoals verricht door een als zodanig handelende ondernemer. Het middel wijst erop dat belanghebbende als lid van de bezwaaradviescommissie deel uit maakt van een orgaan van de overheid.
Dit betoog gaat mijns inziens om twee redenen niet op. Ten eerste blijkt uit de rechtspraak van het HvJ slechts dat een vergelijking van de omstandigheden waarin een dienstverrichting plaatsvindt met die waarin een vergelijkbare activiteit plaatsvindt op een markt, één van de toegestane methoden is ter bepaling of de desbetreffende dienstverrichting een economische activiteit vormt. Een positieve uitkomst van deze vergelijking is dus niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van een economische activiteit en een negatieve uitkomst daarvan is ook geen voldoende voorwaarde voor het niet aannemen van een economische activiteit. Immers, in Gemeente Borsele concludeert het HvJ niet uitsluitend op grond van deze vergelijking dat het leerlingenvervoer geen economische activiteit is.41 Omgekeerd baseert het HvJ in IO de slotsom dat sprake is van een economische activiteit, niet uitsluitend op deze vergelijking.42 Het middel, dat ervan uitgaat dat deze vergelijking wél een voldoende voorwaarde is, faalt in zoverre.
Ten tweede, zelfs als de uitkomst van een dergelijke vergelijking wél doorslaggevend is om een economische activiteit aan te nemen, meen ik dat de vergelijking in dit geval ertoe dwingt een economische activiteit aan te nemen. Gelet op de wijze waarop de vergoeding voor de werkzaamheden van belanghebbende wordt berekend (zie onderdeel 3.12), komen de omstandigheden waarin belanghebbende haar werkzaamheden verricht overeen met die waarin die diensten (bezwaaradvies) gewoonlijk plaatsvinden. Dan vormen haar werkzaamheden een economische activiteit. In dit verband wijs ik opnieuw op IO. In die zaak overweegt het HvJ dat de daar aan de orde zijnde toezichtwerkzaamheden van een commissaris een economische activiteit betreffen, (mede) omdat de vergoeding van de desbetreffende commissaris is vastgesteld in overeenstemming met – kort gezegd – de wettelijke bezoldigingsnormen voor functionarissen in de (semi)publieke sector.43 Dat de commissaris deel uitmaakt van een orgaan van de rechtspersoon doet kennelijk niet af aan het economische karakter van de activiteit. De stelling van belanghebbende dat geen sprake is van een economische activiteit op de grond dat zij als lid van een bezwaaradviescommissie deel uitmaakt van een orgaan van de overheid, wat daar overigens ook van zij, faalt om die reden.
Aan het economische karakter van de activiteiten doet evenmin af dat het om wettelijk geregelde activiteiten gaat. Ik wijs in dit verband op Commissie/Nederland44. In dat arrest heeft het HvJ beslist dat de ambtelijke werkzaamheden die notarissen en gerechtsdeurwaarders tegen een wettelijk vastgestelde vergoeding verrichten, economische activiteiten zijn. Het HvJ overweegt onder meer:
“10 Gelet op het objectieve karakter van het begrip economische activiteiten is het niet ter zake dienend, dat de activiteiten van notarissen en gerechtsdeurwaarders bestaan in het verrichten van in het algemeen belang bij de wet opgedragen en wettelijk geregelde ambtsverrichtingen. Immers, ingevolge artikel 6 van de Zesde richtlijn zijn bepaalde krachtens de wet verrichte activiteiten uitdrukkelijk aan het stelsel van de BTW onderworpen.
11 Uit de in artikel 13 van de Zesde richtlijn uitdrukkelijk voorziene vrijstellingen van de BTW, onder meer ten gunste van bepaalde activiteiten van algemeen belang, en uit de bij artikel 28, lid 3, sub b, juncto bijlage F aan de Staten verleende bevoegdheid om gedurende een overgangsperiode bepaalde handelingen, waaronder de diensten van advocaten en andere beoefenaars van vrije beroepen, te blijven vrijstellen, blijkt duidelijk, dat alle diensten die door de beoefenaren van vrije beroepen en daarmee gelijkgestelden onder bezwarende titel worden verricht, in beginsel aan de BTW zijn onderworpen.”
Gelet op het vorenstaande faalt het middel voor zover het zich keert tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbendes werkzaamheden voor bezwaaradviescommissies een economische activiteit zijn.