Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1373, 19/02475

Het tweede onderdeel van het cassatiemiddel in het principaal beroep berust op de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde dient te staken.

Voor deze opvatting pleit veel. Faillissement is een verregaande inbreuk op de vrijheid van een persoon om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen. Zonder faillissement is men onder meer ook vrij om naar eigen beleid vorderingen op derden te innen, dan wel daarvan juist af te zien. Andersom is men niet vrij om schulden aan derden onbetaald te laten. Komt iemand te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, dan rechtvaardigt het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat de curator het beheer en de vereffening van de failliete boedel ter hand neemt. Daarbij staat de gefailleerde op een zijspoor. In faillissement is het de curator die in het belang van (vooral) de gezamenlijke schuldeisers het beleid bepaalt. Vereffening van de failliete boedel vindt onder meer plaats doordat de curator tot de incasso van vorderingen op derden overgaat.

Wat geldt nu in het min of meer zeldzame geval dat, vóórdat alle vorderingen op derden zijn geïncasseerd, een boedeloverschot ontstaat, zodat alle geverifieerde schuldeisers volledig kunnen worden voldaan? De rechtvaardiging voor de bedoelde inbreuk op de vrijheid van de gefailleerde om zijn vermogensrechtelijke belangen naar eigen inzicht te behartigen, lijkt nu een einde te hebben genomen. Alle schuldeisers in wier belang de curator de failliete boedel beheert en vereffent, kunnen immers betaling ontvangen. Volgens art. 193 lid 1 Fw neemt het faillissement een einde zodra aan de geverifieerde schuldeisers het volle bedrag van hun vorderingen is uitgekeerd. Er bestaat in het algemeen geen reden waarom de curator met die uitkering zou mogen wachten totdat álle vorderingen van de boedel zijn voldaan. Volgens art. 179 Fw beveelt de rechter-commissaris een uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers, zo dikwijls er voldoende gerede penningen aanwezig zijn. In het geval van een boedeloverschot is aan deze maatstaf vanzelfsprekend voldaan.

In het geval de gefailleerde een rechtspersoon is, zijn de argumenten voor de zojuist bedoelde opvatting echter aanzienlijk minder dwingend. In dat geval staat naast het stelsel van de Faillissementswet dat van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Faillietverklaring leidt indien een rechtspersoon vervolgens in staat van insolventie geraakt (wat volgens art. 173 lid 1 Fw het geval is als er met de geverifieerde schuldeisers geen akkoord tot stand komt), op grond van art. 2:19 lid 1 aanhef en onder c BW tot ontbinding van de rechtspersoon. Na die ontbinding blijft de rechtspersoon volgens art. 2:19 lid 5 BW slechts voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Anders dan voor een natuurlijk persoon, geldt dus voor een rechtspersoon niet dat een beëindiging van het faillissement – anders dan op grond van een akkoord met de geverifieerde schuldeisers – ertoe leidt dat de persoon haar gewone positie in het maatschappelijk verkeer herkrijgt; die positie is definitief passé. Slechts de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon is nog aan de orde. Eindigt de vereffening, dan houdt de rechtspersoon op te bestaan (art. 2:19 lid 6 BW).

In geval van faillissement is de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de wetgever gedacht als een taak voor de faillissementscurator (vergelijk art. 2:19 lid 3 BW),¹⁶ die samenvalt met zijn taak tot vereffening van de failliete boedel krachtens de Faillissementswet.¹⁷ Een bepaling volgens welke de taak van de curator als vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon in het geval van een boedeloverschot dient te eindigen, ontbreekt. Nu kan men zich op het standpunt stellen, zoals de steller van het middel in het principaal beroep kennelijk doet, dat omdat de Faillissementswet in art. 179 en 193 Fw geen onderscheid maakt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen, ook voor rechtspersonen moet gelden dat de curator in het geval van een boedeloverschot de vereffening zo spoedig mogelijk staakt. De nuttige opbrengst van die opvatting is echter hoogst beperkt en aan haar kleven mijns inziens belangrijke bezwaren.

Buiten faillissement zijn, indien de rechter geen andere vereffenaars heeft benoemd en de statuten geen andere vereffenaars aanwijzen, de bestuurders van een rechtspersoon met de vereffening belast (art. 2:23 lid 1 BW). De steller van het middel in het principaal beroep gaat in verband hiermee er klaarblijkelijk van uit dat indien – volgens de door hem verdedigde opvatting – een boedeloverschot ertoe leidt dat de curator de vereffening dient te staken, die vereffening door de bestuurders van de rechtspersoon wordt voortgezet. Dat kán voordelig zijn, namelijk in het geval de bestuurders de vereffening tegen minder kosten kunnen voltooien dan de curator dit kan. Intussen ontbreekt in Boek 2 BW een uitdrukkelijke bepaling volgens welke een door de faillissementscurator afgebroken vereffening, door de bestuurders wordt voortgezet en ik heb ook geen aanwijzingen gevonden dat zoiets door de wetgever is beoogd. Mijns inziens wijst alles erop dat de wetgever aan de mogelijkheid van een boedeloverschot eenvoudig niet heeft gedacht en ervan is uitgegaan dat indien de staat van insolventie intreedt omdat er geen akkoord met de schuldeisers tot stand komt en de rechtspersoon ingevolge art. 2:19 lid 1 onder c BW wordt ontbonden, de vereffening van de failliete boedel en de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon tegelijk plaatsvinden en samenvallen.¹⁸

Buiten faillissement geldt dat de rechter die over de ontbinding van een rechtspersoon beslist,¹⁹ diverse maatregelen kan nemen ter bescherming van hen wier belang door de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon wordt geraakt. Hij kan de goederen van de rechtspersoon onder bewind stellen (art. 2:22 BW) of een andere vereffenaar dan de bestuurders aanwijzen (art. 2:23 lid 1 BW). Deze waarborgen voor een zorgvuldige vereffening van het vermogen van de rechtspersoon bestaan niet indien we aannemen dat de taak van de curator als vereffenaar van rechtswege eindigt indien alle geverifieerde schuldeisers volledig zijn voldaan (art. 193 Fw), al dan niet naar aanleiding van een bevel tot uitdeling van de rechter-commissaris (art. 179 Fw). Het ontbreken van de bedoelde waarborgen betekent dus dat voor de belangen van met name aandeelhouders en/of schuldeisers (in verband met niet-geverifieerde schulden van de rechtspersoon, bijvoorbeeld ter zake van na de dag van de faillietverklaring verschenen rente) niet vooraf voorzieningen kunnen worden getroffen. Slechts zou mogelijk zijn dat zij met het oog op hun belangen in een afzonderlijke procedure, al dan niet in kort geding, tegen de bestuurders als vereffenaars van het vermogen van de rechtspersoon een verbod of bevel vorderen (art. 3:296 BW), dan wel die bestuurders achteraf aanspreken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).

Ook los van het ontbreken van de bedoelde waarborgen geldt dat de opvatting volgens welke de taak van de faillissementscurator als vereffenaar eindigt indien een boedeloverschot blijkt te bestaan, om diverse redenen veelal niet tot een wenselijke uitkomst leidt.

In de eerste plaats is de curator bij uitstek geschikt om als vereffenaar op te treden van ook het vermogen van de rechtspersoon. Dat is niet slechts mijn persoonlijke perceptie, maar ook de kennelijke opvatting van de wetgever. Daarentegen geldt dat het voorafgaande faillissement van de rechtspersoon, dat in verband met het boedeloverschot ook nog eens overbodig lijkt te zijn geweest, in het algemeen bezwaarlijk kan worden opgevat als een aanbeveling van de bestuurders voor die rol van vereffenaar van het vermogen van de rechtspersoon.

In de tweede plaats zal doorgaans met de afwikkeling van het faillissement het proces van vereffening reeds vergevorderd zijn. Dan is het veel doelmatiger om de curator zijn werk te laten afmaken dan de vereffening halverwege af te breken (waarna de andere rechthebbenden dan de geverifieerde schuldeisers zouden moeten worden bediend door een andere vereffenaar).

In de derde plaats kunnen er afgezien van overwegingen van doelmatigheid, in verband met de bijzondere omstandigheden van het geval ook inhoudelijke redenen zijn waarom het zeer gewenst is dat de curator de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon voltooit (en niet de bestuurders van de rechtspersoon dit doen). De feiten in de onderhavige zaak zijn in dit verband mijns inziens exemplarisch (een aandeelhoudersconflict als oorzaak van het faillissement²⁰ in combinatie met het bestaan van omvangrijke leningen van de gefailleerde rechtspersoon aan de bestuurders en zelfs aan een familielid van een van de bestuurders, welke leningen dankzij de bemoeienis van de curator gedeeltelijk zijn afgelost). Het zou mij niet verbazen als in het ongewone geval van een boedeloverschot na faillissement zulke bijzondere omstandigheden niet uitzonderlijk zijn.

Gelet op het voorgaande is de opvatting dat indien blijkt dat een boedeloverschot bestaat, zodat de gezamenlijke schuldeisers volledig kunnen worden voldaan, de curator de vereffening van het vermogen van de gefailleerde zonder meer dient te staken, dus geen wenselijk recht in het geval van het faillissement van een rechtspersoon. Hoe vervolgens verder? Bestaat er speelruimte om aan te nemen dat de bedoelde opvatting ook geen geldend recht is?

Men kan die ruimte zoeken in de inmiddels alom erkende pluriformiteit van de door de curator te behartigen belangen.²¹ Niet uitsluitend het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering is bepalend voor wat een faillissementscurator behoort te doen en na te laten. Ook met de belangen van de gefailleerde²² en met belangen van maatschappelijke aard moet door de curator rekening worden gehouden.²³ Als de vereffening reeds vergevorderd is en voltooiing van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door de curator daarom doelmatig, zal de curator in het belang van de aandeelhouders en andere rechthebbenden hierop mogen aansturen. Ook het belang om verwikkelingen tussen de aandeelhouders (en/of andere rechthebbenden) te voorkomen, mag de curator in aanmerking nemen. De curator zal deze belangen kunnen behartigen door met volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers te wachten tot het moment dat behalve de afwikkeling van het faillissement ook de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon kan worden afgerond. Zolang de geverifieerde schuldeisers niet voor het volle bedrag van hun vorderingen zijn voldaan, duurt het faillissement immers voort (art. 193 lid 1 Fw) en dus ook de taakuitoefening door de curator. Een dergelijke handelwijze leidt, na de voltooiing van de invordering van alle vorderingen van de gefailleerde rechtspersoon en het te gelde maken van alle activa van die rechtspersoon, tot één slotuitdelingslijst waarmee aan een ieder tegelijk het zijne wordt gegeven, dat wil zeggen aan de verifieerde schuldeisers én aan de aandeelhouders en de overige rechthebbenden.

Zoals de curator rekening mag en moet houden met andere belangen dan het belang van de boedel (in enge zin), zo geldt dit ook voor de rechter-commissaris aan wie door de schuldeisers, de commissie van schuldeisers of de gefailleerde ingevolge art. 69 Fw een verzoek wordt gedaan. En het geldt evenzeer voor de rechtbank die in hoger beroep over dat verzoek oordeelt (art. 67 Fw). Een verzoek in het geval van een boedeloverschot dat erop gericht is dat de curator de vereffening van het vermogen van de ontbonden rechtspersoon beëindigt, kan dus worden afgewezen zo vaak als dit in verband met een afweging van de in aanmerking te nemen belangen redelijk is.

Dat de curator de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ophoudt en zo het faillissement verlengt om aan andere door hem te behartigen belangen recht te kunnen doen, is niet geheel uniek. De steller van het middel vermeldt zelf een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin dit plaatsvond met oog op een nog lopend onderzoek naar de oorzaken van het faillissement en eventuele aansprakelijkheid van bestuurders.²⁴ Inmiddels is op dit punt de positie van de curator door de wetgever versterkt, wat heeft geleid tot de uitdrukkelijke bepaling van art. 68 lid 2 onder a Fw.

Intussen is deze route van het ophouden van de volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers ten opzichte van deze schuldeisers minst genomen weinig elegant. Weliswaar zal de curator de belangen van deze schuldeisers zoveel mogelijk kunnen dienen door bijvoorbeeld 99,9% van hun vorderingen te voldoen, maar ook daarmee verdienen we geen schoonheidsprijs. In verband hiermee heb ik mij afgevraagd of de koninklijke weg niet een andere is.

Mijns inziens is alleszins verdedigbaar dat wat in het geval van een boedeloverschot voor natuurlijke personen op grond van art. 179 en 193 Fw geldt, dit voor rechtspersonen niet doet.²⁵ Niet omdat art. 179 en 193 Fw zelf onderscheid maakt tussen het faillissement van een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, maar wel omdat uit het stelsel van Boek 2 BW volgt dat voor rechtspersonen een bijzonder regime geldt. De meeste literatuur met betrekking tot het rechtspersonenrecht lijkt aan te nemen dat een eenmaal door een faillissementscurator aangevangen vereffening van het vermogen van de rechtspersoon, door deze ook in het geval van een boedeloverschot wordt voortgezet.²⁶ In deze opvatting komt met een volledige voldoening van de geverifieerde schuldeisers weliswaar het faillissement tot een einde en dus ook de taak van de curator als faillissementscurator, maar niet diens taak als vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon.

Indien daaraan behoefte blijkt te bestaan en die oplossing bij de curator geen bezwaren ontmoet, kan aan het onder 3.7 bedoelde (beperkte) belang van een besparing op de boedelkosten eenvoudig worden tegemoetgekomen doordat de curator meewerkt aan een voortzetting van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon door een of meer bestuurders van de rechtspersoon, onder zijn toezicht en verantwoordelijkheid. Een wettelijke grondslag voor die mogelijkheid is mijns inziens niet nodig; zij volgt eenvoudig uit de vrijheid van handelen die aan de curator bij de uitoefening van zijn taak moet worden gegund.²⁷ Bovendien is mogelijk dat overeenkomstig art. 2:23 leden 2 en 5 BW de curator als vereffenaar door de rechter wordt ontslagen en dat in plaats daarvan een andere vereffenaar wordt benoemd.

Tegen deze opvatting kan niet worden ingebracht dat de Faillissementswet geen regels bevat over de wijze waarop de curator het overschot dient uit te keren.²⁸ Die regels volgen inderdaad niet uit de Faillissementswet maar wel uit het (gewone) burgerlijk recht. Weliswaar zegt art. 2:23a lid 5 BW dat de art. 2:23a-23c BW niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement,²⁹ maar in de literatuur wordt verdedigd dat de curator naar analogie van art. 2:23b BW een plan van verdeling (‘rekening en verantwoording van de vereffening’) ter inzage kan leggen, waartegen schuldeisers en andere gerechtigden binnen twee maanden in verzet kunnen komen.³⁰ Ook de andere regels met betrekking tot de vereffening zoals neergelegd in art. 2:23a-23c BW behoren mijns inziens zoveel mogelijk naar analogie te worden toegepast.

Deze mijns inziens juiste opvatting van de verhouding tussen de bepalingen van de Faillissementswet en die van het Burgerlijk Wetboek laat zich – meer harmonisch – ook aldus formuleren dat weliswaar de Faillissementswet ook voor rechtspersonen de regel bevat dat met de volledige voldoening van alle geverifieerde schuldeisers het faillissement een einde neemt en dus ook de vereffening krachtens die wet, maar dat dit niet de taak doet eindigen die de faillissementscurator uit hoofde van Boek 2 BW heeft, namelijk als vereffenaar van het vermogen van de ontbonden, voorheen failliete rechtspersoon.³¹ Formuleren we het zo, dan zijn de regels van art. 2:23a-23c BW niet naar analogie maar gewoon rechtstreeks van toepassing:³² art. 2:23a lid 5 BW zegt slechts dat die regels niet van toepassing zijn op vereffening in faillissement en niet dat dit ook geldt ná faillissement.