Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:439, 18/03623
Parket bij de Hoge Raad, 23-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:439, 18/03623
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 april 2019
- Datum publicatie
- 24 mei 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:439
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:1222
- Zaaknummer
- 18/03623
Inhoudsindicatie
Sectorindeling premies werknemersverzekeringen; franchisegever; indeling door assimilatie met wél ingedeelde bedrijven (art. 5.3 Regeling Wfsv): sector 44 (Zakelijke dienstverlening II) of 45 (Zakelijke dienstverlening III); aard van de werkzaamheden en functie van de werkgever in het maatschappelijke verkeer (HR BNB 2009/231); uiteenlopende soorten ‘soft’ en ‘hard’ franchise; civiel begrip franchise (HR NJ 2003/31, …/Lampenier).
Feiten en geschil: de belanghebbende is franchisegever. Zij begeleidt ruim 150 franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw. Op grond van de franchiseovereenkomst biedt zij de aangesloten franchisenemers ondersteuning bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. Zij heeft ongeveer 25 medewerkers in dienst, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. In geschil is haar sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen. De belastingdienst heeft haar ingedeeld in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) op grond van de aard van haar werkzaamheden. De belanghebbende daarentegen meent dat de aard van haar werkzaamheden leidt tot indeling in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II). De premies in sector 44 zijn lager dan die in sector 45.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard omdat haar werkzaamheden naar hun aard het meest overeenkomen met die van de werkgevers in sector 44. Haar maatschappelijke functie vertoont belangrijke overeenkomsten met de in sector 44 ingedeelde reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus. Weliswaar zijn haar werkzaamheden gericht op de eigen organisatie, terwijl de vermelde bedrijven werken ten behoeve van derden, maar dat neemt de inhoudelijke overeenkomst niet weg. Bovendien zijn de franchisenemers ten opzichte van de belanghebbende aan te merken als derden. De overeenkomsten met de in sector 45 vermelde bedrijven als administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigingskantoren en concernadministraties zijn volgens het Hof veel kleiner.
In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat de belanghebbende alleen werkt ten behoeve van de aangesloten franchisenemers. Hij acht dat vergelijkbaar met de in sector 45 genoemde besloten groepen en activiteiten, terwijl de bedrijven in sector 44 open staan voor iedereen.
A-G Wattel constateert dat de belanghebbende, nu haar werkzaamheid niet voorkomt op de lijst in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv, moet worden ingedeeld in de sector waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld die het meest overeenkomen met haar werkzaamheden
(art. 5.3 Regeling Wfsv en HR BNB 2017/119). Volgens HR BNB 2009/231 moet een werkgever worden ingedeeld op basis van (i) de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten en (ii) de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Uit HR BNB 2018/109 volgt dat de Circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad nog steeds van belang zijn bij de sectorindeling. De A-G constateert verder dat franchising in vele hard en soft vormen voorkomt, zodat de aanduiding ‘franchising’ niet zoveel zegt over de maatschappelijke functie van de franchisegever, noch over diens feitelijke werkzaamheid. Dat de franchisegever in beginsel alleen werkzaamheden jegens de franchisenemers verricht, lijkt hem niet concludent, nu een franchisegever net als reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus vrij is om met potentiële afnemers (franchisenemers) al dan niet te contracteren en zich tot een in beginsel onbepaalde afnemersmarkt wendt.
Uit de in HR NJ 2003/31 (…/Lampenier) gegeven civielrechtelijke omschrijving van franchising leidt de A-G af dat het belangrijkste aspect van de franchise-overeenkomst is dat de franchisegever minstens verplicht is voor de ondernemingsexploitatie belangrijke know how mee te delen aan de franchisenemer: de kern van franchising lijkt aldus te zijn: structurele, meer of minder vergaande (hard of soft) begeleiding van ondernemerschap met ondernemers-know how, op basis van een gemeenschappelijk verdienmodel. De A-G ziet in sector 45 geen ondernemers die structurele ondernemerschapsbegeleiding aanbieden volgens een gemeen verdienmodel door overdracht van ondernemers-know how, maar in sector 44 ook niet zo zeer. Hij kan echter ook geen andere in de Bijlage genoemde sector aanwijzen die er dichter bij in de buurt komt. Marketing-, efficiency- en economische adviesbureaus (sector 44) komen zijns inziens het dichtst bij ondernemerschapsbegeleiding met know how, maar hun bemoeienis is in het algemeen niet structureel en, zoals de Staatssecretaris benadrukt, niet gebaseerd op een niet-vrijblijvend gemeenschappelijk verdienmodel. De diensten van stamboek-verenigingen, holdings, verenigingskantoren en concernadministraties (sector 45) vermoedt hij weliswaar niet geheel vrijblijvend te zijn, maar die hebben weer weinig of niets te maken met structurele ondernemerschapsbegeleiding met ondernemers-know how op basis van een gemeen verdienmodel. A-G Wattel concludeert dat de sectorindeler kennelijk niet aan franchising heeft gedacht en dat belanghebbendes feitelijke werkzaamheden (ondersteuning bij collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een network met behulp van 25 werknemers in de expertises Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw) door hun ver uiteenlopen over diverse sectoren geen gezichtspunten bieden.
Gegeven de civielrechtelijke kernkenmerken van franchising zoals blijkende uit HR NJ 2003/31 en dat het tussen de sectoren 44 en 45 gaat, acht de A-G ’s Hofs keuze voor assimilatie met marketing-, efficiency- en economische adviesbureaus (en niet met stamboekverenigingen, administratieve en trustkantoren, concernadministraties, administratiekantoren, holdings, en verenigingskantoren) rechtskundig niet onjuist is, mede gegeven dat het in belanghebbendes geval om hard franchising gaat. Hij onderschrijft ’s Hofs oordeel dat de overeenkomsten met sector 44-bezigheden, hoewel niet heel groot, wel beduidend groter zijn dan die met sector-45-bezigheden.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 23 april 2019 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 18/03623 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: 17/00695 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Sectorindeling werknemersverzekeringen 2017 e.v. |
[X] B.V. |
1 Overzicht
In geschil is de sectorindeling van de belanghebbende voor de heffing van premies werknemersverzekeringen vanaf 7 januari 2017.1 Zij is franchisegever. De Belastingdienst heeft haar ingedeeld in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) omdat de aard van haar werkzaamheden het meest overeenkomt met die van de werkzaamheden in die sector. De belanghebbende daarentegen meent dat de aard van haar werkzaamheden leidt tot indeling in sector 44 (Zakelijke dienstverlening II). De premies in sector 44 zijn lager dan die in sector 45.
Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten (art. 96(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)). Franchisegevers komen echter niet voor op de lijst in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv. Art. 5.3 Regeling Wfsv bepaalt voor dat geval dat de werkgever moet worden ingedeeld in de sector waarin de werkzaamheden zijn ingedeeld die het meest overeenkomen met de werkzaamheden die de werkgever doet verrichten.
In Sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II) zijn ingedeeld Reclame-adviesbureaus, Marketing- en PR-bureaus, Efficiencybureaus en economische adviesbureaus, Ingenieurs- en architektenbureaus, Software-ontwikkeling en Expertisebureaus. In sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III) zijn ingedeeld Effectenhandelaren/niet-handelsbanken, Administratieve en trustkantoren, Effectendepots, Stamboekverenigingen, bank-, verzekerings- en vastgoed-tussenpersonen, Administratiekantoren, Beheersmaatschappijen, Beleggingsmaatschappijen, Ziekenhuisverplegingsverenigingen, Journalistiek, Nieuws- en persbureaus, Verenigings-kantoren en concernadministraties, Tolken en translateurs, Recherchebureaus, Incasso-bureaus, Exploitatie onroerend goed, Beheer en onderhoud van woningen van woningbouw-corporaties, en Publiekrechtelijke bedrijfsorganisaties.
De belanghebbende is een franchisegever in de fast service food market. Zij begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfs-voering, productontwikkeling, bouw en verbouw. Haat ondersteuning op grond van de franchiseovereenkomst betreft collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk. Zij heeft circa 25 medewerkers in dienst, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. Niet in geschil is dat (i) belanghebbendes kernfunctie franchisegever is en (ii) haar onderneming niet samengesteld, maar enkelvoudig is.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden zag als kern van de functie van een franchisegever zoals de belanghebbende dat zij een merk of formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Volgens het Hof vertoont haar functie aldus belangrijke overeenkomsten met in sector 44 ingedeelde bedrijven zoals reclameadviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus, economische adviesbureaus en expertisebureaus. Het Hof heeft onderkend dat de belanghebbende zich richt op de eigen organisatie terwijl de bedrijven in sector 44 zich richten op derden, maar dat neemt volgens hem niet weg dat belanghebbendes werkzaamheden inhoudelijk veel meer overeenkomsten vertonen met die van de sector 44 bedrijven dan met die van de sector 45 bedrijven. De franchisenemers zijn volgens het Hof bovendien ten opzichte van de belanghebbende als derden te beschouwen. Het Hof heeft de belanghebbende daarom ingedeeld in sector 44.
De Staatssecretaris van Financiën brengt daar tegenin dat de belanghebbende optreedt als belangenbehartiger van de franchisenemers en dat franchisegevers uitsluitend ten behoeve van de aangesloten franchisenemers werken. Hij acht dat vergelijkbaar met de in sector 45 ingedeelde besloten groepen en activiteiten. Belanghebbendes activiteiten moeten volgens hem in hun geheel en samenhang bezien worden, in plaats van, zoals het Hof gedaan heeft, per aspect. Hij verwijst naar het interne sectorindelingsboekwerk van de Belastingdienst dat franchise in sector 45 indeelt en naar circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad.
Een werkgever moet volgens HR BNB 2009/231 worden ingedeeld op basis van (i) de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten en (ii) de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult. Komt een bedrijvigheid niet voor op de lijst in Bijlage 1 van de Regeling Wfsv, zoals die van franchisegevers, dan volgt volgens HR BNB 2017/119 uit art. 5.3 Regeling Wfsv dat door assimilatie moet worden bepaald in welke sector die bedrijvigheid moet worden ingedeeld. Uit HR BNB 2018/109 volgt dat de Circulaires van de voormalige Sociale Verzekeringsraad nog steeds mede van belang zijn bij de sectorindeling.
Uw Eerste Kamer omschrijft een franchiseovereenkomst als:
“een overeenkomst krachtens welke de franchisegever de wederpartij, franchisenemer, tegen rechtstreekse of indirecte geldelijke vergoeding het recht verleent een franchiseonderneming te exploiteren voor de afzet van bepaalde typen goederen en/of de verrichting van bepaalde diensten. Deze overeenkomst omvat tenminste verplichtingen met betrekking tot de mededeling door de franchisegever aan de franchisenemer van belangrijke know-how.”
Een franchisegever en franchisenemer maken afspraken over de verdeling van werkzaamheden en over hun wederzijdse verplichtingen. Franchising kent vele vormen en de aanduiding ‘franchising’ zegt daarom niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisegever of over diens feitelijke werkzaamheid. De praktijk maakt onder meer onderscheid tussen soft en hard franchising, gebaseerd op de verdeling van de werkzaamheden tussen franchisegever en franchisenemer en de mate van vrijheid van de laatste. De concept-MvT bij de Wet franchise vermeldt dat een soft franchisenemer veel vrijheid heeft om zijn bedrijvigheid zelf vorm te geven, terwijl bij hard franchising de bedrijfsvoering tot in het kleinste detail wordt bepaald door de franchisegever. De belanghebbende begeleidt en ondersteunt franchisenemers bij conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw met 25 medewerkers, verdeeld over Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw. Dat lijkt mij hard franchising.
Dat de franchisegever in beginsel alleen werkzaamheden jegens de franchisenemer verricht, zoals de Staatssecretaris benadrukt, lijkt mij niet concludent, nu een franchisegever net als reclameadvies-, marketing- en PR-, efficiency-, economische advies- en expertise-bureaus vrij is om met potentiële afnemers (franchisenemers) al dan niet te contracteren. Het verschil is dat een franchisegever in een bepaalde mate de wijze van ondernemingsuitoefening van de afnemers bepaalt, terwijl een afnemer van bijvoorbeeld een reclamebureau vrij is om de ontworpen reclamecampagne te verwerpen en een ander bureau te benaderen. Ik zie echter niet waarom dat bepalend zou zijn voor de keuze tussen de sectoren 44 en 45, mede gegeven dat in sector 45 meer bedrijvigheden worden genoemd buiten een beperkte kring dan daarbinnen, en dus evenmin hoe indeling van franchisegevers zoals de belanghebbende in sector 44 in strijd zou komen met de maatschappelijke functie van franchisegevers.
De klacht dat het Hof slechts een of enkele aspecten van belanghebbendes dienstverlening zou hebben bezien, lijkt mij ongegrond. Het Hof heeft haar hele dienstenpakket bezien. Dat de Belastingdienst franchisegevers ‘bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege’ indeelt in sector 45, impliceert niet dat die indeling rechtskundig en feitelijk correct is. Sectorindeling is deels feitelijk, deels rechtskundig, nu de wettelijke indelingsbepalingen uitgelegd moeten worden. De feiten lijken mij voldoende vastgesteld.
Franchising kent vele vormen en de term ‘franchising’ zegt dus niet zoveel over de maatschappelijke functie van de franchisgever of over de aard van de werkzaamheden die hij doet verrichten. Uit de door uw Eerste Kamer gegeven omschrijving volgt dat het belangrijkste aspect van de franchise-overeenkomst is dat de franchisegever minstens verplicht is voor de ondernemingsexploitatie belangrijke know how mee te delen aan de franchisenemer. De kern van franchising lijkt mij daarmee: structurele, meer of minder vergaande (hard of soft) begeleiding van ondernemerschap met ondernemers-know how op basis van een gemeenschappelijk verdienmodel.
Ik zie in sector 45 geen ondernemers die structurele ondernemerschapsbegeleiding volgens een gemeen verdienmodel door overdracht van ondernemers-know how bieden, maar in sector 44 ook niet zo zeer. Ik kan echter ook geen andere in de Bijlage genoemde sector aanwijzen die er dichter bij in de buurt komt dan sector 44. Marketingbureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus (sector 44) komen mijns inziens het dichtst in de buurt van ondernemerschapsbegeleiding, al is hun bemoeienis in het algemeen niet structureel (voor onbepaalde termijn) en, zoals de Staatssecretaris benadrukt, niet gebaseerd op een niet-vrijblijvend gemeenschappelijk verdienmodel: de klant hoeft hun adviezen niet op te volgen. De diensten van stamboekverenigingen, holdings, verenigingskantoren en concernadministraties (sector 45) zijn denkelijk niet geheel vrijblijvend, maar hebben weer weinig of niets te maken met structurele ondernemerschapsbegeleiding met ondernemers-know how op basis van een gemeen verdienmodel. Aan franchising is kennelijk niet gedacht door de sectorenontwerper. De aard van belanghebbendes werkzaamheden helpt ons niet verder; die worden aangeduid met ‘Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw’, en bestaan uit ‘conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw’ in de fast service food market en vallen dus in zeer uiteenlopende sectoren.
Nu het tussen de sectoren 44 en 45 gaat, meen ik dat ’s Hofs keuze voor assimilatie met marketingbureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus (en niet met stamboekverenigingen, administratieve en trustkantoren, concernadministraties, administratiekantoren, beheersmaatschappijen, en verenigingskantoren) rechtskundig niet onjuist is, mede gegeven dat het in belanghebbendes geval mijns inziens om hard franchising gaat. Ik onderschrijf ’s Hofs oordeel dat de overeenkomsten met sector 44-bezigheden, hoewel niet heel groot, wel beduidend groter zijn dan die met sector-45-bezigheden.
Ik acht het cassatieberoep van de Staassecretaris ongegrond.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:
“2.1. Belanghebbende is een franchisegever in de fastservicefoodmarket en hanteert daarbij onder andere de handelsnamen [A] , [B] , [C] en [D] . Belanghebbende begeleidt ruim 150 aangesloten franchisenemers op het gebied van conceptontwikkeling, marketing, inkoop, bedrijfsvoering, productontwikkeling, bouw en verbouw. De ondersteuning die belanghebbende op grond van de franchiseovereenkomst daarbij aan de franchisenemers biedt betreft collectieve inkoop, marketing, ondernemerssupport en een netwerk.
Belanghebbende heeft ongeveer 25 medewerkers in dienst, verdeeld over de afdelingen: Finance, Inkoop, Marketing, Operations, Recruitment, Vastgoed en Bouw.”
De belanghebbende heeft de inspecteur op 7 januari 2017 verzocht haar in te delen in sector 44 in plaats van sector 45. De inspecteur heeft dat verzoek afgewezen.
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2
Tegen zijn sectorindeling moet een werkgever na een hem onwelgevallige uitspraak op bezwaar rechtstreeks in beroep bij de belastingkamer van het competente gerechtshof (art. 8:6 Awb juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (art. 59(4) Wfsv (oud)), in casu Arnhem-Leeuwarden, dat de omvang van het geschil als volgt heeft bepaald:
“3. Het geschil
In geschil is de sectorindeling van belanghebbende als bedoeld in artikel 96 van de Wfsv. Belanghebbende verdedigt dat zij moet worden ingedeeld in sector 44. De Inspecteur verdedigt indeling in sector 45.
(….).
Niet in geschil is dat de kernfunctie van belanghebbende is het zijn van franchisegever. Verder is niet in geschil dat de onderneming van belanghebbende een enkelvoudige onderneming is en geen samengestelde onderneming als bedoeld in artikel 96, tweede lid van de Wfsv.
Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de werkzaamheden die belanghebbende als werkgever doet verrichten niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, zodat belanghebbende niet op grond van artikel 5.2 van de Regeling Wfsv is aangesloten bij een van de in de bijlage bij de Regeling Wfsv genoemde sectoren. Dit brengt mee dat onderzocht moet worden bij welke van de in bijlage 1 vermelde sectoren op grond van artikel 5.3 van de Regeling Wfsv aansluiting plaats dient te vinden (assimilatie).
Voorts is niet in geschil dat belanghebbende moet worden ingedeeld in hetzij sector 44, hetzij sector 45.”
Het Hof heeft zijn maatstaf van beoordeling als volgt omschreven:
“4.2. (….). Ingevolge artikel 5.3 van de Regeling Wfsv worden werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf of beroep die niet in bijlage 1 bij de Regeling Wfsv zijn vermeld, geacht te behoren tot de sector waartoe wel in de bijlage vermelde takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht die naar hun aard het meest mét eerstgenoemde werkzaamheden overeenkomen.
(…).
Het Hof stelt voorop dat indeling van een werkgever in een sector plaats dient te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult.”
Het Hof heeft op die basis het beroep gegrond verklaard op de volgende gronden:
“4.11. Het Hof is van oordeel dat de functie van een franchisegever als belanghebbende in de kern inhoudt dat zij een merk, een formule ontwikkelt, onderhoudt en exploiteert. Daartoe ondersteunt zij de bij haar aangesloten franchisenemers bij hun bedrijfsvoering, zowel intern door het geven van adviezen en voorschriften voor die bedrijfsvoering en een netwerk, als extern door collectieve inkoop en het maken van reclame voor de door haar geëxploiteerde formules.
(…)
Naar het oordeel van het Hof vertoont de functie van belanghebbende belangrijke overeenkomsten met de in sector 44 vermelde bedrijven als reclameadviesbureaus, marketing- en PR-bureaus, efficiencybureaus en economische adviesbureaus en expertisebureaus. Weliswaar zijn deze werkzaamheden bij belanghebbende gericht op de eigen organisatie, terwijl de vermelde bedrijven dat doen ten behoeve van derden, maar dat neemt niet weg dat zij inhoudelijk overeenkomst vertonen. Voorts zijn de franchisenemers ten opzichte van belanghebbende aan te merken als derden. De overeenkomsten zijn naar het oordeel van het Hof veel kleiner met de in sector 45 vermelde bedrijven als administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigings-kantoren en concernadministraties. Op grond daarvan is het Hof van oordeel dat de werkzaam-heden van belanghebbende naar hun aard het meest overeenkomen met de werkzaamheden van de takken van bedrijf en beroep van sector 44. Belanghebbende moet daarom bij wege van assimilatie worden ingedeeld in sector 44.”
Verberk (NLF 2018/1806) acht het, “volgend op de argumenten van beide partijen die in de uitspraak zijn te lezen”, “niet verrassend dat het Hof meer overeenkomsten ziet met de werkzaamheden van de dienstverleners van sector 44 dan die van sector 45.”
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De Staatssecretaris acht art. 96 Wfsv, art. 5.2 Regeling Wfsv en/of art. 8:77 Awb geschonden door ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende in sector 44 en niet in sector 45 thuishoort. Ik maak uit zijn toelichting echter op dat hij niet art. 5.2 Regeling Wfsv bedoelt, maar art. 5.3 Regeling Wfsv, dat over indeling bij assimilatie gaat, waarover de partijen en het Hof het eens zijn dat die moet worden toegepast.
Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris miskend dat de functie van een franchisegever afwijkt van de functie van de in sector 44 ingedeelde bedrijven, die diensten aan derden verkopen, terwijl de belanghebbende door haar geëxploiteerde franchiseformules ontwikkelt, onderhoudt en verbetert en zich alleen richt op aangesloten franchisenemers. Onder verwijzing naar de omschrijving van de functie van een franchisegever op de website www.franchise.nl, betoogt de Staatssecretaris dat belanghebbendes functie daarom beter aansluit bij de in sector 45 genoemde bedrijven, die zich eveneens richten op een besloten of beperkte groep afnemers. Het Hof heeft zijn inziens nagelaten te beoordelen in het kader van welke maatschappelijke functie de belanghebbende haar werkzaamheden verricht en zijn beoordeling ten onrechte beperkt tot de aard van (een deel van) belanghebbendes werkzaamheden. ’s Hofs vergelijking met een PR-bureau gaat mank, nu bij een PR-bureau een betalende klant zijn wensen neerlegt, terwijl een franchisenemer de reclame-uitingen van de franchisegever heeft te volgen. Franchisegevers werken alleen voor de eigen aangesloten franchisenemers, hetgeen hen vergelijkbaar maakt met in de sector 45 genoemde activiteiten voor besloten groepen, terwijl bedrijven in sector 44 iedereen in brede zin als klant kunnen hebben. De werkzaamheden van de franchisegever moeten volgens de Staatssecretaris in hun geheel in samenhang worden beoordeeld en niet per onderdeel (PR, advies; marketing, etc.), en aldus beschouwd staan zij uitsluitend ten dienste van de wezenlijke functie, aard en doelstelling van de franchisegever: het te gelde maken van de franchiseformule door overeenkomsten te sluiten met franchisenemers. Dat is het verdienmodel en dat kenmerkt de functie van de franchisegever in het maatschappelijke verkeer. De belanghebbende verkoopt geen diensten op de vrije markt, zoals een PR-bureau of marketingbureau, maar exploiteert formules, hetgeen qua maatschappelijke functie meer vergelijkbaar is met de in sector 45 genoemde bedrijven zoals administratiekantoren, beheersmaatschappijen en verenigings-kantoren. Klanten van een PR-bureau of marketingbureau kunnen voor elke klus een ander bureau nemen, maar franchisenemers zitten vast aan één franchisegever.
De Staatssecretaris acht verder onbegrijpelijk dat het Hof bij een enkelvoudige onderneming zoals een franchisegever meer aansluiting ziet bij een maatschappelijke functie die maar één aspect van het dienstenpakket van de franchisegever betreft. ‘s Hofs redenering zou er toe kunnen leiden dat een winkelbedrijf dat alleen enkele chauffeurs in dienst heeft, ingedeeld zou worden als vervoersbedrijf (sector 32. Overig goederenvervoer te land en in de lucht). Dat zou volledig voorbijgegaan aan de kern van de indelingsmaatstaf bij assimilatie, nl. de maatschappelijk functie van de onderneming. De Staatssecretaris ontleent het voorbeeld van de winkel met alleen chauffeurs als werknemers aan de circulaire van de Sociale Verzekeringsraad van 25 mei 1955, maar uit het arrest HR 20 april 2018, nr. 17/03370, ECLI:NL:HR:2018:628 volgt zijns inziens dat de aanwijzingen in die circulaire ook voor de huidige indelingspraktijk van belang zijn.
De Staatssecretaris acht het ook in het belang van gelijke indeling van gelijksoortige werkgevers gewenst om de belanghebbende in te delen in sector 45, waarin franchisegevers ‘bij wijze van assimilatie sinds jaar en dag van rechtswege’ worden ingedeeld.
De belanghebbende betoogt bij verweer dat het cassatiemiddel faalt omdat de Staatssecretaris alleen het hier niet relevante art. 5.2 Regeling Wfsv geschonden acht en niet het hier wel relevante art. 5.3 Regeling Wfsv. Voor het overige meent de belanghebbende dat het Hof art. 5.3 Regeling Wfsv juist heeft toegepast door te onderzoeken bij welke van de sectoren aansluiting plaats dient te vinden. Het Hof heeft volgens haar niet miskend dat haar werkzaamheden zich richten op de aangesloten franchisenemers. Zij acht zich terecht aangesloten bij sector 44.
4 Sectorindeling voor de premieheffing werknemersverzekeringen; achtergrond, regelgeving en beleidsopvattingen
In de conclusies voor HR BNB 2015/883 en HR BNB 2017/434 heb ik de financiering van de werknemersverzekeringen als volgt beschreven:
“4.1 (…). Er zijn vier werknemersverzekeringen, geregeld in de Ziektewet (ZW), de Werkloos-heidswet (WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Deze wetten regelen wie verzekerd zijn en welke rechten dat meebrengt. De financiering van de werknemersverzekeringen is geregeld in de Wfsv [Wet financiering sociale verzekeringen]. De Belastingdienst heft de premies voor de werknemersverzekeringen5 met toepassing van de voor de loonbelastingheffing geldende regels.6 De premieheffingsgrondslag voor de werknemersverzekeringen is het loon in de zin van art. 16 Wfsv,7 dat verwijst naar het loonbegrip in de Wet op de loonbelasting 1964 (Wet LB).
De hoogte van de premies werknemersverzekeringen hangt deels af van de omvang van het verzekerde risico: voor de WW wordt een deel van de premie gedifferentieerd naar gelang het risico per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. Het bedrijfsleven is daartoe ingedeeld in sectoren in art. 5.1 Regeling Wfsv.8 Die premiedifferentiatie dient ertoe sectorale initiatieven te stimuleren die het werkloosheidsrisico zoveel mogelijk beperken.9 Verondersteld wordt dat financiële prikkels het gedrag van de betrokkenen kunnen beïnvloeden zodanig dat de werkloosheid binnen een bepaalde sector zal dalen.10
Voor de WW-premie bepaalt art. 23(2) Wfsv dat zij “wordt onderscheiden in een deel dat ten gunste komt van het Algemeen Werkloosheidsfonds en een deel dat ten gunste komt van het sectorfonds”. Uit het premiedeel voor het sectorfonds (de sectorpremie) wordt de uitkering over de eerste zes maanden werkloosheid gefinancierd;11 het premiedeel bestemd voor het Algemeen Werkloosheidsfonds (Awf-premie) financiert de werkloosheidsuitkering daarna.12 De Awf-premie heeft één tarief,13 maar de sectorpremie wordt “vastgesteld op een percentage van het loon dat voor categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen (…) kan verschillen”.14
De hoogte van de sectorpremies wordt vastgesteld door het UWV onder goedkeuring van de minister (zie art. 28(1) Wfsv).15 Omdat de premies werknemersverzekeringen, waaronder de sectorpremie, zijn verschuldigd door de werkgever,16 heeft deze er belang bij om bij een voordelige sector aangesloten te zijn. (…).”
Art. 95 Wfsv bepaalt dat het bedrijfs- en beroepsleven voor de financiering van de werknemersverzekeringen wordt ingedeeld in sectoren:
“1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.
3. (…)”
Art. 96 Wfsv regelt de sectoraansluiting:
“1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van een of meer categorieën werkgevers bij een sector regels worden gesteld, waarbij voor deze aansluiting andere criteria bepalend kunnen zijn dan genoemd in het eerste en tweede lid.”
In art. 5.1 Regeling Wfsv hebben de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën, handelende in overeenstemming met de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport de lijst met sectoren opgenomen als bedoeld in art. 95(1) Wfsv:
“Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95, van de Wfsv:
(…)
44. Zakelijke Dienstverlening II
45. Zakelijke Dienstverlening III
(…)”
Artikel 5.2 Regeling Wfsv deelt daadwerkelijk het bedrijfs- en beroepsleven in aan de hand van verrichte activiteiten, door verwijzing naar een bijlage bij de Regeling Wfsv:
“Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan, welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)”
Werkzaamheden die niet in Bijlage 1 zijn vermeld, worden door art. 5.3 Regeling Wfsv ingedeeld bij wél genoemde werkzaamheden waarop zij, kort gezegd, het meeste lijken:
“Werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf en beroep, welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht, welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.”
De in art. 5.2 Regeling Wfsv vermelde Bijlage 1 noemt de volgende werkzaamheden in de sectoren 44 en 45:
“(…)
44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende:
1. Reclame-adviesbureaus.
2. Marketing- en PR-bureaus.
3. Efficiencybureaus en economische adviesbureaus.
4. Ingenieurs- en architektenbureaus.
5. Software-ontwikkeling.
6. Expertisebureaus.