Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2019, ECLI:NL:PHR:2019:489, 18/00911

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Deze zijn alle gericht tegen rov. 3.4-3.8 van het bestreden arrest, waarin het hof tot het oordeel komt dat Rabobank op de voet van art. 53 lid 1 Fw de door haar verschuldigde huur mag verrekenen met haar vorderingen uit de kredietrelatie.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 3.4-3.8 heeft miskend dat enig verband tussen de huurovereenkomsten die Rabobank met [A en B] heeft gesloten en de vorderingen van Rabobank uit hoofde van de beëindiging van de kredietrelatie niet (zonder meer) meebrengt dat de in Tiethoff q.q./NMB aanvaarde uitzondering op de verrekeningsbevoegdheid van art. 53 lid 1 Fw niet van toepassing is. Het hof heeft, aldus het onderdeel, uitsluitend geoordeeld over het ‘verband’, zonder de overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling te betrekken. Hiermee is het hof uitgegaan van een onjuiste – te restrictieve – uitleg van het arrest Tiethoff q.q./NMB. Het hof heeft miskend dat het erom gaat of een redelijke uitleg van art. 53 lid 1 Fw, en/althans het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers en/althans een goed beheer van de boedel zich ertegen verzetten dat Rabobank zonder reële tegensprestatie, namelijk door de verschuldigde huurtermijnen te verrekenen met haar vorderingen uit hoofde van een voor faillissement beëindigde kredietrelatie, aanspraak maakt op een prestatie die ten laste van de boedel moet worden verricht.

Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.4-3.8 bovendien/althans onjuist of (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk is, omdat het onderhavige geval niet in zoverre afwijkt van het geval dat heeft geleid tot het arrest Tiethoff q.q./NMB, dat in dit geval wel een voldoende verband bestaat tussen de huurovereenkomsten en de vordering van Rabobank uit hoofde van de beëindigde kredietrelatie. Net als in het geval dat heeft geleid tot het arrest Tiethoff q.q./NMB is immers sprake van voor faillissement tot stand gekomen huurovereenkomsten, uit hoofde waarvan na faillietverklaring van de verhuurders ten laste van de boedel het huurgenot is verschaft, terwijl de huurder de daartegenover staande huurpenningen wenst te verrekenen met vorderingen uit de voor faillissement beëindigde kredietrelatie. Dat in het onderhavige geval sprake is van bodemverhuurconstructies die ertoe strekken de rechten van Rabobank als pandhouder te verzekeren en als gevolg daarvan enige (doch ver verwijderde) relatie bestaat met de financiering door Rabobank is – zonder nadere motivering die ontbreekt – onvoldoende voor het in het arrest Tiethoff q.q./NMB bedoelde verband, aldus de klacht.

De onderdelen 1 en 2 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij kan het volgende worden vooropgesteld.

Art. 53 Fw bepaalt voor zover hier van belang:

Art. 53 Fw geeft de wederpartij van de gefailleerde tijdens faillissement een ruimere verrekeningsmogelijkheid dan Boek 6 BW. De verruiming zit in het niet toepasselijk zijn van het afdwingbaarheidsvereiste als bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW en van het in art. 6:136 BW genoemde vereiste dat de gegrondheid van het beroep op verrekening op eenvoudige wijze is vast te stellen (art. 53 lid 3 Fw).⁹ De gedachte hierachter is dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.¹⁰

Het bestaan van de bevoegdheid tot verrekening ex art. 53 Fw wordt gerelateerd aan een tijdstip vóór de faillietverklaring: schuld en vordering moeten hetzij (i) vóór de faillietverklaring zijn ontstaan, hetzij (ii) ‘voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht’.

Met die laatste formule is de mogelijkheid van een beroep op verrekening geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faillietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Een voorbeeld is de schuld van de huurder wegens na de faillietverklaring van de verhuurder verschenen huurtermijnen.¹¹ Volgens de rechtspraak van uw Raad mag aan art. 53 lid 1 Fw echter niet een zo ruime strekking worden toegekend, dat het van toepassing zou zijn in alle gevallen waarin een schuld die is ontstaan na de faillietverklaring enig verband met een voordien gesloten overeenkomst houdt.¹² Ten aanzien van deze categorie schulden is de bevoegdheid tot verrekening door uw Raad op twee manieren beperkt.

In de eerste plaats heeft uw Raad in het Postgiro-arrest¹³ beslist dat van toepassing van art. 53 lid 1 Fw met name geen sprake kan zijn, indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van een schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde – in dat geval: de opdracht tot overschrijving aan de giro-instelling – welke zelf geen verband houdt met de voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de vordering is gegrond. ¹⁴ Deze zogenoemde ‘leer van de rechtstreekse oorzaak’¹⁵ heeft later bevestiging gevonden in gevallen buiten de sfeer van het betalingsverkeer.¹⁶

Een beperking van andere aard is door uw Raad aan de bevoegdheid tot verrekening gesteld in het arrest Tiethoff q.q./NMB.¹⁷ Deze zaak had betrekking op een door de later gefailleerde verhuurder reeds vijf jaar vóór zijn faillietverklaring met schuldeiser NMB (huurder) gesloten huurovereenkomst betreffende kantoorruimte, welke huurovereenkomst na de faillietverklaring ten laste van de boedel werd voortgezet. NMB deed een beroep op verrekening van haar na de faillietverklaring ontstane huurschuld met haar vóór de faillietverklaring ontstane vordering uit verleend krediet. Nu de schuld van NMB rechtstreeks voortvloeide uit een vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte rechtshandeling (huurovereenkomst) leek verrekening op de voet van art. 53 lid 1 Fw geen probleem. Zowel de kantonrechter als de rechtbank had het beroep op verrekening dan ook gehonoreerd. A-G Mok concludeerde tot verwerping van het daartegen gerichte cassatiemiddel, waarbij hij opmerkte dat voor verrekening op grond van art. 53 Fw een verband tussen de huurovereenkomst en de daaruit voortvloeiende schuld van NMB enerzijds en de kredietovereenkomst en de daaruit voortvloeiende vordering van NMB anderzijds niet vereist is (conclusie onder 4.2). In Tiethoff q.q./NMB overwoog uw Raad evenwel dat het middel doel trof:

Ter toelichting op de in het arrest genoemde ‘gehoudenheid’ van de curator tot het blijven verschaffen van huurgenot kan hier worden opgemerkt dat de opzeggingsregeling van art. 39 Fw niet van toepassing is indien de gefailleerde verhuurder is. Uw Raad heeft recentelijk bevestigd dat de wet ervan uitgaat dat de ten tijde van de faillietverklaring bestaande duurverplichting tot het verschaffen van huurgenot blijft doorlopen in het faillissement. De curator heeft niet de mogelijkheid om deze verplichting niet na te komen. Hij kan wel gebruik maken van een eventueel in de overeenkomst geregelde mogelijkheid tot beëindiging.¹⁹

Met betrekking tot de reikwijdte van de in Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering op de bevoegdheid tot verrekening bestaan in de literatuur verschillende opvattingen en invalshoeken. Betoogd wordt onder meer dat de uitzondering uitsluitend van toepassing is indien de hiervoor onder 2.11 sub (a) en/of (b) genoemde omstandigheden zich voordoen (zie hierna onder 2.14.1), dat de uitzondering in ieder geval van toepassing is indien die omstandigheden zich voordoen (zie hierna onder 2.14.2), respectievelijk dat de uitzondering niet van toepassing is indien voldoende verband bestaat tussen de doorlopende duurovereenkomst of de schuld enerzijds en de vordering anderzijds (zie onder 2.14.3-2.14.5). Daar staat tegenover de opvatting dat de uitzondering steeds geldt waar de boedel na faillissement nog een prestatie moet verrichten (zie onder 2.14.6).

Ik keer terug naar de klachten.

Onderdeel 1 bevat de rechtsklacht dat het hof een onjuiste – te restrictieve – uitleg heeft gegeven aan de in het arrest Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering op de bevoegdheid tot verrekening van een uit een vóór de faillietverklaring van de schuldenaar gesloten (huur)overeenkomst voortvloeiende maar eerst na die faillietverklaring ontstane (huur)schuld. Het hof heeft miskend dat enig verband tussen de overeenkomst en de vordering niet meebrengt dat die uitzondering niet van toepassing is. Naar uit de toelichting blijkt, wordt hiermee in de kern geklaagd dat het hof heeft miskend dat die uitzondering (altijd) van toepassing is indien na de faillietverklaring een prestatie moet worden verricht ten laste van de boedel (en verrekening derhalve zou meebrengen dat de wederpartij daarop aanspraak maakt zonder een reële tegenprestatie te leveren). Het hof had moeten concluderen dat Rabobank niet gerechtigd was te verrekenen. Zie de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 3.1 jo. 2.13 (het citaat van Franken onder a⁴⁴).

Bij deze klacht stel ik voorop dat de curator zelf als verweer tegen het beroep van Rabobank op verrekening heeft aangevoerd dat in dit geval

Anders dan onderdeel 1 lijkt te doen, kan het hof derhalve niet worden verweten dat het heeft onderzocht of sprake was van een verband tussen de huurovereenkomsten en de vordering van Rabobank . Verder maakt het onderdeel niet duidelijk welke ‘overige omstandigheden’ het hof (nog meer) had moeten beoordelen. Voor zover dit de omstandigheid is dat de huurschuld de tegenprestatie vormt voor een doorlopende prestatie ten laste van de boedel (zodat verrekening zou leiden tot een aanspraak zonder reële tegenprestatie), mist het onderdeel feitelijke grondslag nu deze omstandigheid, naar het hof heeft opgetekend in rov. 3.5, nu juist een argument voor de in Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering uitmaakt en aldus in de beoordeling is begrepen.

Voor zover bedoeld wordt te klagen dat het hof ambtshalve had moeten oordelen dat die uitzondering steeds van toepassing is wanneer een beroep wordt gedaan op verrekening van “een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af te laste van de boedel moet worden verricht” – zodat de aan- of afwezigheid van een verband tussen overeenkomst en vordering rechtens niet relevant is – faalt die klacht. Ik meen dat de zinsnede in Tiethoff q.q./NMB dat een uitzondering moet worden aanvaard “zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt” wel degelijk ruimte laat voor een geslaagd beroep op verrekening in andere gevallen dan het ‘met name’ genoemde geval. Daartoe wijs ik erop dat uw Raad van belang acht of verrekening zou leiden tot een “onaanvaardbare” doorbreking van het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (kennelijk: afgezien van de aan verrekening reeds inherente doorbreking van de paritas).

Tegen deze achtergrond heeft het hof verrekening van de huurschuld met de vordering uit het krediet in het hem voorgelegde geval kennelijk niet als een onaanvaardbare inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers aangemerkt. Het heeft dit oordeel gebaseerd op de omstandigheden dat in dit geval – ánders dan in Tiethoff q.q./NMB het geval was – (i) de huurovereenkomsten waren gesloten in het kader van een bodemverhuurconstructie, (ii) dit met als enig doel de rechten van Rabobank als pandhouder te beschermen (art. 2 van de huurovereenkomsten⁴⁸), (iii) welk pandrecht strekte ter securering van de vordering uit de kredietrelatie, terwijl (iv) vaststaat dat de huurovereenkomsten nimmer zouden zijn gesloten als Rabobank geen door pandrecht gesecureerde vordering uit de kredietrelatie had gehad (conditio sine qua non). Daarbij zouden de huurovereenkomsten, naar het hof heeft vastgesteld, van rechtswege eindigen bij verkoop van de verpande zaken (rov. 2 van het arrest jo. rov. 2.9 van het vonnis van 9 september 2015), hetgeen het geval bleek na tien maanden, ruim binnen de met de curator afgesproken executietermijn van twee jaar (rov. 3.7). Bovendien is de boedel door het verstrijken van die tien maanden niet benadeeld, aldus het hof (rov. 3.7).

Aldus heeft het hof niet een te beperkte uitleg gegeven aan de in Tiethoff q.q./NMB geformuleerde uitzondering. Ook is zijn oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Om die reden falen de onderdelen 1 en 2.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 3.7 en 3.8 heeft miskend dat zelfs indien een voldoende verband tussen de huurovereenkomsten en de vorderingen van Rabobank zou hebben bestaan, dit voldoende verband na een redelijke termijn voor executie van de inventaris is komen te vervallen. Dat Rabobank gebruik zou kunnen blijven maken van haar verrekeningsbevoegdheid ex art. 53 Fw en zo voor een lange periode (zonder reële tegenprestatie) aanspraak zou kunnen blijven maken op het huurgenot dat haar ten laste van de boedel moet worden verschaft, zou niet verenigbaar zijn met een redelijke uitleg van art. 53 lid 1 Fw, althans het aan de Faillisementswet mede ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers althans een goed beheer van de boedel.

Deze klacht faalt reeds bij gemis aan feitelijke grondslag. In het oordeel van het hof in rov. 3.7 ligt besloten dat, gelet op de afspraak van Rabobank met de curator over een gezamenlijke onderhandse verkoop (binnen twee jaar) van de roerende en de onroerende zaken, in ieder geval tot aan het moment van de verkoop op 17 december 2010 (tien maanden na datum faillissement) van het verstrijken van een ‘redelijke termijn voor executie’ nog geen sprake was. Het oordeel van het hof dat het doel van de huurovereenkomsten tot op dat moment onveranderd in het veiligstellen van de executie van het pandrecht was gelegen (niet “van kleur is verschoten”), is niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 valt uiteen in vier subonderdelen (4a-4d).

De subonderdelen 4a tot en met 4c zijn gericht tegen rov. 3.7, waarin het hof komt tot verwerping van het betoog van de curator dat het verband tussen de huurovereenkomsten en de vordering van Rabobank in ieder geval na enige tijd is komen te vervallen.

Subonderdeel 4.a klaagt dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom betekenis toekomt aan de omstandigheid dat de curator heeft ingestemd met de keuze voor de gezamenlijke verkoop van de roerende en onroerende zaken (rov. 3.7). Daartoe wordt aangevoerd dat een dergelijke instemming op zichzelf niet meebrengt dat de curator ook ermee instemde dat Rabobank de verschuldigde huurpenningen zou verrekenen en daardoor feitelijk (zonder reële tegenprestatie) ten laste van de boedel aanspraak kon blijven maken op het huurgenot.

Deze klacht faalt. Het hof heeft de instemming van de curator met de keuze voor een gezamenlijke onderhandse verkoop (binnen twee jaar) van de roerende en onroerende zaken aangemerkt als argument voor zijn oordeel dat in ieder geval tot de verkoop op 17 december 2010 geen sprake was van het verstrijken van een ‘redelijke termijn voor executie’ als door de curator gesteld (zie hiervoor onder 2.24). Deze gedachtegang is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 4.b keert zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de boedel als gevolg van het verstrijken van de termijn geen nadeel heeft geleden. Subonderdeel 4.c bestempelt als onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd het oordeel in rov. 3.7 (slot) dat de gezamenlijke verkoop ten voordele van de boedel heeft uitgepakt doordat een hogere boedelbijdrage is ontvangen dan wanneer de inventaris meteen zou zijn geëxecuteerd.

De met subonderdeel 4b bestreden overweging vormt in het kader van de verwerping van het betoog over verval van het verband een overweging ten overvloede (“De boedel heeft overigens ook geen nadeel geleden…”), welk oordeel in de met subonderdeel 4c bestreden overweging (“die gezamenlijke verkoop heeft ten voordele van de boedel uitgepakt”) nog eens wordt benadrukt. Beide subonderdelen falen dan ook reeds bij gebrek aan belang.

Subonderdeel 4.d komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de overweging in rov. 3.8 dat de curator, anders dan in Tiethoff q.q./NMB, de mogelijkheid had om de huurovereenkomsten op te zeggen.

Volgens het hof in rov. 3.8 bracht het verband tussen de huurovereenkomsten en de vordering van Rabobank “al” mee dat de uitzondering van Tiethoff q.q./NMB in deze zaak geen opgeld doet. Het dictum wordt derhalve zelfstandig gedragen door dit oordeel. De met subonderdeel 4d aangevallen overweging, beginnend met “Daarenboven”, is slechts een overweging ten overvloede. Subonderdeel 4.d faalt bij gebrek aan belang.

2.33 Onderdeel 5 betreft een voortbouwende klacht gericht tegen rov. 3.8, 3.9, 4.1-4.3 en het dictum van het arrest. Het deelt het lot van de voorgaande onderdelen.