Parket bij de Hoge Raad, 17-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:777, 19/01054, 19/01056, 19/01057, 19/01058
Parket bij de Hoge Raad, 17-07-2019, ECLI:NL:PHR:2019:777, 19/01054, 19/01056, 19/01057, 19/01058
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 juli 2019
- Datum publicatie
- 30 augustus 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2019:777
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:520
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:521
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:439
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:522
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:530
- Zaaknummer
- 19/01054
Inhoudsindicatie
Eigen-risicodragerschap voor de regeling WGA; uitbreiding van die regeling van vast personeel naar ook flexpersoneel; garantieverklaring van verzekeraar vereist voor voortzetting/uitbreiding eigen-risicodragerschap; door fout van de verzekeraar worden die verklaringen buiten de wettelijke termijn bij de inspecteur ingeleverd; gevolgen daarvan; Awb-regels voor aanvragen uitgeschakeld?
Feiten: De vier belanghebbenden dragen zelf hun risico ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten (WGA) voor werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast). Zij hebben daartoe in het verleden aanvragen eigen-risicodragerschap ex art. 40 Wfsv bij de Inspecteur ingediend en garantieverklaringen overgelegd dat de verzekeraar instaat voor de nakoming van hun WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA uitgebreid naar werknemers met een flexibel dienstverband (WGA-flex). Om eigen-risicodragers te blijven en dus óók te worden voor WGA-flex, moesten de belanghebbenden ex art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 nieuwe garantieverklaringen van een verzekeraar overleggen inhoudende dat deze voor al hun WGA-verplichtingen instond. Door een fout van hun verzekeraar zijn binnen de wettelijke termijn geen garantieverklaringen aan de Inspecteur overgelegd, maar pas anderhalve maand later. De Inspecteur heeft bij beschikking het eigen-risicodragerschap van de belanghebbenden per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor zij in beginsel drie jaar lang verplicht publiek verzekerd zijn.
In geschil is of het eigen-risicodragerschap voor de WGA van de belanghebbenden terecht per 1 januari 2017 is beëindigd wegens overschrijding van de termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste garantieverklaringen.
De Rechtbank Gelderland heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn voor garantieverklaringen af te wijken.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op de hoger beroepen van de belanghebbenden geoordeeld dat uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt dat de in art. 122e(3) Wfsv genoemde inlevertermijn fataal is omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de regeling en de bedoeling van de wetgever.
In cassatie stellen de belanghebbenden dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat (i) niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie zou leiden tot verval van eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017 omdat het om een fatale termijn zou gaan waarvan de Inspecteur niet zou mogen afwijken; (ii) het in afwijking van art. 40 Wfsv (dat ‘schriftelijk’ eist) toestaan van aanlevering van garantieverklaringen op usb-sticks geen van de wet afwijkend beleid zou zijn omdat art. 2:15 Awb dat zou toestaan.
Bij deze conclusie hoort een bijlage die ook hoort bij de zaak met nummer 18/04202 waarin A-G Wattel op dezelfde dag heeft geconcludeerd. In die bijlage worden de voor alle vijf de zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak behandeld.
A-G Wattel concludeert op basis van de parlementaire geschiedenis dat niet aannemelijk is dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door slechts een extra garantieverklaring te eisen. De wetgever heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap ook niet van rechtswege doen eindigen. Daarom acht de A-G beslissend of binnen de termijn (dus voor 1 januari 2017) iets is binnengekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn van art. 122e(3) Wfsv geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden zijn ontvangen. De verzekeraar heeft niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Het kon de Inspecteur tot 17 februari 2017 dus niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschap wensten voort te zetten, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen iets aan te vullen met geldige garantieverklaringen, nu iets dat niet is, ook niet aangevuld kan worden.
Dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodrager WGA), lijkt de A-G een schrijffout die niet de indruk kan hebben gewekt dat de termijnoverschrijding zonder gevolgen zou blijven.
Evenmin kan aanvaarding door de Inspecteur van digitale in plaats van schriftelijke verklaringen het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet zullen worden gehandhaafd.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummers 19/01054, 19/01056, 19/01057, 19/01058
Datum 17 juli 2019
Afdeling B
CONCLUSIE
P.J. Wattel
Inzake:
1. [X1] N.V.
2. [X2] N.V.
3. [X3] N.V.
4. [X4] B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De vier belanghebbenden dragen zelf de uitkeringsplicht- en reïntegratiekostenrisico’s die zij lopen ingevolge de regeling Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) en hebben daartoe voor eerdere jaren ex art. 40 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) een verklaring van een verzekeraar aan de Inspecteur doen overgelegd dat die verzekeraar instaat voor de nakoming van hun WGA-verplichtingen. Op 1 januari 2017 is de WGA-regeling uitgebreid van werknemers met een vast dienstverband (WGA-vast) naar werknemers met flexibel dienstverband (WGA-flex). Wilden de belanghebbenden eigen-risicodragers blijven - dus óók worden voor WGA-flex - dan moesten zij op grond van art. 122e Wfsv uiterlijk op 31 december 2016 nieuwe garantieverklaringen van een verzekeraar aan de Inspecteur overleggen inhoudende dat deze voor al hun WGA-verplichtingen instond, dus ook voor hun WGA-flex-verplichtingen.
Door een fout van de verzekeraar zijn de (vier) vereiste garantieverklaringen niet aan de inspecteur overgelegd vóór 1 januari 2017. De verzekeraar heeft na ontdekking van de fout alsnog op 17 februari 2017 verklaringen overgelegd die garanderen dat alle WGA-lasten van alle vier de belanghebbenden met ingang van 1 januari 2017 zijn gedekt. De Inspecteur heeft niettemin hun eigen-risicodragerschap (voor zowel WGA-vast als WGA-flex) per 1 januari 2017 beëindigd, waardoor de belanghebbenden in beginsel drie jaar lang zijn uitgesloten van eigen-risicodragerschap.
De Rechtbank Gelderland heeft de beroepen van de belanghebbenden ongegrond verklaard omdat haars inziens de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van de indieningstermijn af te wijken. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep de vier zaken tegelijk en op dezelfde zitting behandeld en geoordeeld dat uit de wet en de parlementaire geschiedenis volgt dat de in art. 122e(3) Wfsv genoemde inlevertermijn (31 december 2016) fataal is omdat de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om ervan af te wijken. Dat past volgens het Hof ook bij het verzekeringskarakter van de regeling.
In geschil is in alle vier zaken of het eigen-risicodragerschap voor de WGA (vast en flex) van de belanghebbenden op 31 december 2016 is geëindigd als gevolg van de gemiste termijn ex art. 122e Wfsv voor inlevering van de vereiste vier extra garantieverklaringen bij de inspecteur.
De belanghebbenden kennen elkaars zaken en procedures; hun cassatieberoepen zijn identiek en door dezelfde gemachtigde bij één geschrift bij u ingediend. Ik concludeer daarom in hun vier zaken in één geschrift. De vier zaken hangen inhoudelijk samen met de bij u onder nummer 18/04202 aanhangige zaak, waarin het Hof Den Haag in een ander geval van te late inlevering van de vereiste extra garantieverklaring tot een tegengesteld oordeel kwam, nl. dat de werkgever niet kon worden uitgesloten van voortzetting/uitbreiding van het eigen-risicodragerschap wegens het verzuim van de verzekeraar om de extra garantieverklaring op een (wél tijdig ingeleverde) usb-stick te laden, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer. Bij de conclusie in die zaak en de onderhavige conclusie in vier zaken heb ik daarom gemeenschappelijke bijlage gevoegd met daarin de voor alle vijf zaken relevante achtergronden, wetteksten, parlementaire geschiedenis en rechtspraak.
De belanghebbenden stellen dat de termijn van art. 122e Wfsv niet fataal is en dat de inspecteur wel beleidsvrijheid heeft, althans die op andere punten neemt, zodat niet valt in te zien waarom hij die niet zou nemen in hun geval, mede gezien de huns inziens contrarationele en onredelijke gevolgen van beëindiging van hun eigen-risicodragerschap. De Staatssecretaris van Financiën meent dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat niet-tijdig indienen van de extra garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017, nu de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft om van die datum af te wijken.
Op grond van de in de bijlage opgenomen parlementaire geschiedenis acht ik niet aannemelijk dat de wetgever de Awb-regels voor aanvragen, met name art. 4:5 Awb, buiten spel wilde zetten toen hij het juist makkelijker (dan de reguliere aanvraagprocedure) wilde maken voor werkgevers, verzekeraars en fiscus door geen nieuwe aanvraag te eisen, maar slechts een extra garantieverklaring. Hij heeft bij termijnoverschrijding het eigen-risicodragerschap dan ook niet van rechtswege doen eindigen. Ik meen daarom dat beslissend is, net als wanneer de reguliere aanvraagprocedure niet ingekort zou zijn, of binnen de termijn iets binnen is gekomen waaruit de fiscus had kunnen afleiden dat de belanghebbenden hun bestaande eigen-risicodragerschappen wilden voortzetten (en uitbreiden naar WGA-flex). ’s Hofs oordeel dat te late indiening van een volledige en correcte garantieverklaring ‘per definitie’ zou leiden tot ‘verval’ van het eigen-risicodragerschap acht ik dus onjuist.
Dat baat de belanghebbende echter niet. Uit de vaststellingen van de feitenrechters volgt dat binnen de wettelijke termijn geen geschrift(en) of gegevensdrager(s) vanwege de belanghebbenden zijn ontvangen: hun verzekeraar heeft niets ingeleverd tot 17 februari 2017. Iets dat niet is, kan ook niet ex art. 4:5 Awb vervolledigd worden. Het kon de inspecteur vóór 17 februari 2017 c.q. vóór ontvangst van de bezwaarschriften niet duidelijk zijn dat zij hun eigen-risicodragerschappen wensten voort te zetten en uit te breiden, zodat hij hen ook niet ex art. 4:5 Awb in de gelegenheid kon stellen iets aan te vullen met geldige garantieverklaringen, die kennelijk zelf ook nog niet bestonden tot half februari 2017.
De zaak van de belanghebbenden verschilt daarmee van de zaken van de Centrale Raad voor Beroep 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage) en Hof Den Haag NTFR 2015/695 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) waarop zij zich beroepen. In die zaken was wel degelijk iets (een aanvraag) ingediend vóór termijnverloop, zij het onvolledig, zodat het UWV c.q. de inspecteur ex art. 4:5 Awb gelegenheid tot herstel hadden moeten bieden. In de zaak van de belanghebbenden is geen sprake van garantieverklaringen die bijlagen hadden moeten zijn bij een wél tijdige aanvraag; er was überhaupt geen (nieuwe) aanvraag, kennisgeving, wilsuiting of verklaring jegens de Inspecteur binnen de termijn. In hun geval heeft niet de Inspecteur iets ten onrechte nagelaten, maar hun verzekeraar.
De zaak van de belanghebbenden verschilt dus ook van het lopende cassatieberoep onder uw rolnummer 18/04202 waarin ik vandaag eveneens concludeer: in die zaak was wel degelijk binnen de wettelijke termijn een usb-stick bij de inspecteur ingeleverd waarop elf van de twaalf vereiste extra garantieverklaringen stonden en waaruit mogelijk afgeleid kon worden dat bedoeld was ook voor de twaalfde concernvennootschap een extra garantieverklaring over te leggen, in welk geval de inspecteur gelegenheid tot herstel had moeten bieden.
Met eventuele gevolgen van beëindiging voor lopende ziektegevallen en reïntegratietrajecten heeft de wetgever geen rekening gehouden. Dubbele verzekeringslasten lijken niet aannemelijk, nu die te wijten zouden zijn aan de kennelijk toerekenbare tekortkoming van de verzekeraar van de belanghebbenden.
Dat art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen-risicodrager voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen-risicodragerschap WGA), lijkt mij niet relevant. Gezien de duidelijke parlementaire geschiedenis, het onmiskenbare doel en systeem van de wet en het onsystematische en contrarationele resultaat van belanghebbendes opvatting (geen enkel rechtsgevolg van termijnoverschrijding, dus ook geen uitbreiding van het eigen risico naar WGA-flex), kan er mijns inziens geen redelijke twijfel over bestaan dat de wetgever in art. 122e(3) Wfsv bedoelde te verwijzen naar art. 40(1)(b) Wfsv en dat de verwijzing naar art. 40(1)(a) Wfsv een schrijffout is die niet de indruk kan hebben gewekt dat termijnoverschrijding zonder gevolgen zou blijven (zou leiden tot het na 1 januari 2017 voortbestaan van het juist niet meer bestaanbare eigen-risicodragerschap voor alleen WGA-vast) c.q. zou leiden tot automatische uitbreiding naar WGA-flex.
Dat de Inspecteur digitale verklaringen op een usb-stick aanvaardt in plaats van de volgens de belanghebbenden wettelijk vereiste schriftelijke verklaringen, kan mijns inziens niet het vertrouwen wekken dat wettelijke termijnen niet worden gehandhaafd. Er is geen verband tussen het een en het ander. Als aanvaarding van pdf-bestanden al contra legem zou zijn, verplicht dat het bestuursorgaan niet om nog wat meer tegenwettelijk te handelen op andere terreinen. Aan de aanvaarding van pdf-bestanden kunnen de belanghebbenden slechts het vertrouwen ontlenen dat ook hun verklaringen in pdf-vorm aanvaard zouden zijn als zij tijdig waren ingeleverd. Er is echter niets tijdig ingeleverd.
Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbenden droegen vóór 2017 zelf hun WGA-risico’s, die tot dan toe alleen vast personeel betroffen. Per 1 januari 2017, toen de WGA-regeling werd uitgebreid naar personeel zonder vast dienstverband (WGA-flex), zijn zij van garantsteller veranderd. Zij zijn daartoe in 2016 met [A] overeengekomen dat de laatste voor alle WGA-lasten van de belanghebbenden garant zou staan. Door een fout van [A] die niet aan de belanghebbenden kan worden toegerekend zijn de daartoe ex art. 122e Wfsv vereiste extra garantieverklaringen niet tijdig, i.e. vóór 1 januari 2017 aan de inspecteur overgelegd en kennelijk zelfs niet opgesteld. De Inspecteur heeft de belanghebbenden op 3 februari 2017 beschikkingen gezonden inhoudende dat hun WGA-eigen-risicodragerschap (zowel WGA-vast als WGA-flex) per 31 december 2016 was beëindigd. Pas door die beschikkingen zijn de belanghebbenden op de hoogte geraakt van de fout van [A] . Op 17 februari 2017 heeft [A] de vereiste garantieverklaringen alsnog bij de Inspecteur ingediend, maar volgens de Inspecteur vergeefs. De belanghebbenden hebben vergeefs bezwaar gemaakt tegen de beëindigingsbeschikkingen.
In geschil is of het eigen-risicodragerschap van de belanghebbenden voor de WGA (zowel vast als flex) terecht per 31 december 2016 door de Inspecteur is beëindigd.
De Rechtbank Gelderland 1
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, gegeven art. 122e(3) Wfsv geen beleidsvrijheid heeft om het eigen-risicodragerschap niet te beëindigen als de garantieverklaring buiten de wettelijke termijn wordt overgelegd, zodat de Inspecteur terecht het eigen-risicodragerschap heeft beëindigd, nu binnen de termijn niets is ontvangen. Die beëindiging is niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu de wetgever de Inspecteur geen ruimte heeft gelaten voor een belangenafweging. De Rechtbank achtte de zaak niet vergelijkbaar met Hof Den Haag NTFR 2018/2244,2 in het cassatieberoep waartegen ik vandaag eveneens concludeer (rolnr. 18/04202) omdat in die zaak één tijdig opgestelde garantieverklaring per ongeluk niet tijdig was ingediend tegelijk met de andere elf wél tijdig ingediende verklaringen, terwijl in het geval van de belanghebbenden de garantieverklaringen niet eens tijdig zijn geregeld. Het beroep op Hof Den Haag NTFR 2015/6953 (zie onderdeel 3.6 van de bijlage) is door de Rechtbank verworpen omdat die zaak niet een te laat ingediende garantieverklaring betrof, maar een tijdig ingediende, zij het incomplete aanvraag, zodat art. 4:5 Awb de mogelijkheid bood om die tijdig ingediende aanvraag aan te vullen.
De Rechtbank heeft ook de – kennelijk subsidiaire - stelling verworpen dat de Inspecteur contra legem handelde door toe te staan dat de verzekeraars de verklaringen digitaal (op usb-sticks) indienen hoewel de wettekst een ‘schriftelijke’ verklaring eist, en dat de Inspecteur daarom ook de mogelijkheid zou moeten bieden om de verklaring (iets) te laat in te leveren.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden 4
Op de hogere beroepen van de belanghebbenden heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden als volgt overwogen:
“4.1. (…).
Met ingang van 1 januari 2017 valt door een wijziging van het eerste lid van artikel 40 van de Wet onder het WGA-risico waarvoor een werkgever drager kan zijn, niet alleen het risico met betrekking tot vaste werknemers, maar ook het risico met betrekking tot flexwerknemers. In verband daarmee dienden werkgevers die al eigenrisicodrager waren op grond van artikel 122e van de Wet uiterlijk een dag voor 1 januari 2017 een nieuwe garantieverklaring (…) aan de Inspecteur te overleggen. Bij gebreke van een tijdig ingediende garantieverklaring verviel met ingang van die datum het eigenrisicodragerschap en vielen de werknemers onder het publieke stelsel. Een nieuw verzoek om aangemerkt te worden als eigenrisicodrager kon op grond van artikel 40, vierde lid, pas na drie jaren worden gehonoreerd.
Om tegemoet te komen aan werkgevers die in 2016 eigenrisicodrager waren en voor wie per abuis niet tijdig (dat wil zeggen: voor 1 januari 2017) een garantieverklaring was overgelegd, is in artikel 122q van de Wet de mogelijkheid opgenomen om eenmalig, in afwijking van het vierde lid van artikel 40, per 1 juli 2018 weer eigenrisicodrager te worden.
Naar het oordeel van het Hof volgt uit de hiervoor genoemde wettelijke bepalingen dat het niet tijdig indienen van een garantieverklaring als bedoeld in artikel 122e van de Wet per definitie leidt tot verval van het eigenrisicodragerschap met ingang van 1 januari 2017. Dit is volledig in overeenstemming met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever (Kamerstukken II 2011-2012, 33 241, nr. 3, pagina’s 34, 35 en 58 en nr. 7, pagina 12). Ook het later ingevoerde artikel 122q van de Wet en de wetsgeschiedenis van dat artikel wijzen daarop. De wetgever heeft hierbij immers niet gekozen voor een soepele toepassing van de oorspronkelijke indieningstermijn, maar voor een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de wachttermijn van artikel 40, vierde lid, van de Wet (Kamerstukken II 2017-2018, 34 766, nr. 6, pagina’s 10, 11 en 17). Gelet hierop moet de in de Wet genoemde termijn als een fatale termijn worden aangemerkt, waarbij de Inspecteur geen beleidsvrijheid heeft hiervan af te wijken. Dat past ook bij het verzekeringskarakter van de wettelijke bepalingen. Die brengen met zich dat met ingang van 1 januari 2017 geen onduidelijkheid mag bestaan of het WGA-risico van werknemers die vanaf die datum ziek worden valt onder de publieke verzekering of voor rekening van de werkgever komt. Dat, zoals door belanghebbende is aangevoerd, hierdoor mogelijk moeilijkheden of belemmeringen kunnen ontstaan bij de herstel- of re-integratiebegeleiding van zieke werknemers, doet hier niet aan af. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt ter zake van het te laat opmaken en indienen van de garantieverklaring. Gelet hierop is van schending van artikel 3:4 van de Awb geen sprake.
Belanghebbende heeft nog aangevoerd dat het in haar ogen inconsequent is dat de Inspecteur bij de beoordeling van de tijdigheid van de garantieverklaring strikt vasthoudt aan de wettelijke termijn en bij de vorm van die verklaring in afwijking van de wettelijke tekst van artikel 40 van de Wet niet alleen schriftelijke maar ook digitaal (per USB-stick) aangeleverde verklaringen heeft geaccepteerd. Van strijdigheid met de laatst bedoelde wettelijke bepalingen is echter geen sprake. Op grond van artikel 2:15 van de Awb kan een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. De aanlevering van garantieverklaringen door banken en verzekeraars op een USB-stick is niet alleen door de Inspecteur aan hen kenbaar gemaakt, maar ook met hen afgestemd. Dat de tekst van artikel 40 van de Wet in beginsel een schriftelijke garantieverklaring eist, doet hier niet aan af. Van belang is slechts dat de betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid zijn gewaarborgd. 4.6. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat er ongeveer 30.000 garantieverklaringen zijn ingediend. Hiervan zijn na interne afstemming binnen de Belastingdienst enkele op de eerste werkdag in 2017 (te weten maandag 2 januari 2017) per post ingekomen schriftelijke verklaringen op grond van de Algemene termijnenwet nog als tijdig aangemerkt. Belanghebbende stelt - aldus begrijpt het Hof - dat op grond van het gelijkheidsbeginsel ook haar garantieverklaring geacht moet worden tijdig te zijn ingediend. Van gelijke gevallen is naar het oordeel van het Hof echter geen sprake. Anders dan in de door de Inspecteur bedoelde gevallen, was de garantieverklaring voor belanghebbende op 1 januari 2017 nog niet opgemaakt en was de termijnoverschrijding bij belanghebbende (ongeveer 1,5 maand) aanzienlijk groter. Daarnaast verschilde de wijze van aanlevering van de door de Inspecteur bedoelde gevallen, te weten per post in plaats van elektronisch (waarbij indiening op elk gewenst moment kan plaatsvinden). Voor het geval wel sprake zou zijn van gelijke gevallen, is evenmin sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel omdat de beslissing van de Inspecteur ten aanzien van die andere gevallen berust op een onjuiste interpretatie van de Algemene termijnenwet. De in de wet opgenomen termijn moet worden aangemerkt als een eindtermijn als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van de Algemene termijnenwet, waarvoor een op zaterdag eindigende termijn niet wordt verlengd. Het Hof acht aannemelijk dat dit onjuiste beleid slechts op een beperkte groep van belanghebbenden van toepassing is geweest en zonder die onjuiste rechtsopvatting achterwege zou zijn gebleven. Onder die omstandigheden kunnen andere belanghebbenden geen beroep op het gelijkheidsbeginsel doen (vergelijk HR 5 februari 1997, 31312, ECLI:NL:HR: 1997:LJN AA3248).
Slotsom
Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond.”
Van Waaijen (NTFR 2019/476) acht zwak ‘s Hofs argument dat de termijn fataal is omdat werknemers zekerheid moeten hebben of zij privaat- of publiekrechtelijk verzekerd zijn. Voor de werknemer maakt het immers niet uit wie de uitkering betaalt - het UWV of de private verzekeraar - nu de uitkeringsrechten dezelfde zijn. Zij voelt meer voor de benadering van het Hof Den Haag in de bij u onder nr. 18/04202 aanhangige zaak waarin ik vandaag eveneens concludeer. Die benadering voorkomt haars inziens ook veel administratief gedoe.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
Ik begrijp de motivering van het cassatieberoepschrift aldus dat de belanghebbenden twee middelen voorstellen: (i) het Hof heeft artt. 40 en 122e Wfsv geschonden door ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd te oordelen dat niet-tijdig indienen van een garantieverklaring per definitie leidt tot verval van het eigen-risicodragerschap per 1 januari 2017 omdat het om een fatale termijn zou gaan waarvan de Inspecteur niet zou mogen afwijken; (ii) onjuist dan wel niet begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat het in afwijking van art. 40 Wfsv (dat ‘schriftelijk’ eist) toestaan van aanleveren van garantieverklaringen op usb-sticks geen van de wet afwijkend beleid zou zijn omdat art. 2:15 Awb dat zou toestaan.
Ad (i) voeren de belanghebbenden vijf argumenten aan: (a) ’s Hofs oordeel strookt niet met het eigen-risicosysteem zoals dat volgt uit de Wet Pemba (Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeids-ongeschiktheidsverzekeringen), de WAO (Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering) en de huidige Wfsv; (b) ’s Hofs oordeel strookt niet met de rechtspraak van de voorheen competente CRvB die gunstig van de wet afwijkend beleid van het UWV bij aanvaarding van garantieverklaringen wel degelijk toeliet in een uitspraak van 20 juli 2006 (zie onderdeel 3.2 van de bijlage); (c) ’s Hofs oordeel staat haaks op de uitspraak van het Hof Den Haag van 28 augustus 20185 waarin een vergelijkbaar feitencomplex aan de orde was (PJW: in het cassatieberoep tegen die Hofuitspraak concludeer ik vandaag eveneens); (d) art. 122e(3) Wfsv verwijst naar art. 40(1)(a) Wfsv (eigen risico voor de Ziektewet) en niet naar art. 40(1)(b) Wfsv (eigen risico voor de WGA), zodat aan te late indiening van de garantieverklaringen niet het rechtsgevolg verbonden is van beëindiging van het WGA-eigen-risicodragerschap; en (e) art. 122q Wfsv (de reparatiebepaling) verwijst naar art. 122e(3) Wfsv (dat naar art. 40(1)(a) Wfsv verwijst), waardoor niet duidelijk is dat het ziet op het WGA-eigen-risicodragerschap; de reparatie geldt bovendien alleen voor werkgevers die geen rechtsmiddel (met alsnog een garantieverklaring) hebben ingesteld tegen de beëindigingsbeschikking.
Ad (ii) betogen de belanghebbenden dat het Hof heeft miskend dat art. 40 Wfsv een originele schriftelijke garantieverklaring eist, zoals ook blijkt uit een uitspraak van 11 januari 2007 van de CRvB (zie onderdeel 3.3 van de bijlage). De belanghebbenden achten het voorbij gaan aan de wettelijke eis van een originele schriftelijke garantieverklaring moeilijk te rijmen met het zonder enige belangenafweging wél strikt vasthouden aan de wettelijke termijn voor indiening van een garantieverklaring.
Bij verweer acht de Staatssecretaris ‘s Hof oordeel dat niet-tijdig overleggen van de garantieverklaring per definitie leidt tot verval van eigen risicodragerschap per 1 januari 2017 in lijn met de wettelijke bepalingen en met de uit de wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever. Dat het om een fatale vervaltermijn gaat volgt zijns inziens ook uit de reparatie in art. 122q Wfsv die een afzonderlijke en eenmalige verkorting van de driejaars-wachttermijn van art. 40(4) Wfsv) inhoudt en niet een soepeler omgaan met de indieningstermijn.
Ad argument (d) meent de Staatssecretaris, gezien de parlementaire geschiedenis van art. 122e(3) Wfsv, dat de verwijzing in art. 122e(3) Wfsv naar art. 40(1)(a) Wfsv een kennelijke verschrijving is.
Ad argument (b) acht de Staatssecretaris de casus van de door de belanghebbenden genoemde uitspraak van de CRvB van 20 juli 2006 niet vergelijkbaar. In die zaak (i) ging het om een aanvraag, (ii) was de aanvraag met verklaring weliswaar te laat, maar binnen de 13 weken vóór aanvang van de verzekering ingediend en (iii) had het UWV jegens andere ondernemers die ook te laat waren een begunstigend standpunt ingenomen. In casu is geen sprake van een aanvraag ex art. 40(1)(b) Wfsv of begunstigend beleid en is de garantieverklaring niet aangeleverd vóór de ingangsdatum van het eigen-risicodragerschap.
De door de formele wetgever gemaakte belangenafweging kan volgens de Staatssecretaris niet door de rechter getoetst worden aan het geschreven (art. 3:4 Awb) of ongeschreven evenredigheidsbeginsel.
Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat als de inspecteur al contra legem zou hebben gehandeld door aanvaarding van verklaringen in digitale in plaats van schriftelijke vorm, dat nog niet betekent dat hij ook ter zake van andere dwingende wettelijke bepalingen, zoals die inzake de termijn, contra legem zou moeten handelen. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof overigens terecht geoordeeld dat niet contra legem is gehandeld, nu aanlevering van garantieverklaringen op usb-sticks strookt met art. 2:15 Awb.