Parket bij de Hoge Raad, 06-08-2019, ECLI:NL:PHR:2019:800, 19/01556, 19/01555, 19/01562

In geschil is de toepassing van de netwerkvrijstelling in de overdrachtsbelasting. De drie belanghebbenden hebben enige honderden zendmasten van [A] verkregen waaraan telecomaanbieders tegen betaling hun apparatuur kunnen bevestigen. Niet in geschil is dat die verwerving een verkrijging is in de zin van art. 2(1) Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (Wet BvR) en daarom in beginsel belast is met overdrachtsbelasting. De belanghebbenden menen echter dat de zendmasten een ‘net’ vormen in de zin van art. 15(1)(y) Wet BvR, dat verkrijging van een netwerk vrijstelt van overdrachtsbelasting. Zij wijzen ook op de vergelijkbaarheid met ducts (gotenstelsels voor glasvezelkabels) waarvan verkrijging volgens de parlementaire geschiedenis expliciet is vrijgesteld onder art. 15(1)(y) Wet BvR. De staatssecretaris van Financiën daarentegen ziet in de zendmasten geen ‘net’, onder meer omdat de belanghebbenden alleen kale masten hebben verkregen en de eigendom van de kabels, leidingen, antennes en schotels bij [A] is gebleven.

De Rechtbank Gelderland en het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben de drie zaken gevoegd, en gelijktijdig behandeld. Op de objecten en bedragen na luiden de cassatieberoepschriften, de verweerschriften en de replieken nagenoeg gelijk. Ik volsta daarom met één geschrift.

De netwerkvrijstelling van art. 15(1)(y) Wet BvR is ingevoerd naar aanleiding van HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272, in welke arresten u de infrastructuur van een CAI (centrale-antenne-inrichting) in de grond (kabelnet, ontvangststation, versterkers en verdeelkasten) als onroerend aanmerkte, waardoor verkrijging ervan onderworpen bleek aan overdrachtsbelasting, hetgeen de wetgever ongewenst achtte. De in casu verkregen zendmasten bestaan uit een betonnen fundering met daarop stalen mastconstructies. Niemand betwijfelde dat zij onroerend zijn. Dit onderscheidt hen van de CAI-infrastructuur aan de orde was in HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272, over de goederenrechtelijke kwalificatie waarvan wél twijfel bestond. De parlementaire geschiedenis van de netwerkvrijstelling bevat geen aanwijzingen dat de wetgever ook de overdrachtsbelasting-heffing over de verkrijging van – onbetwist onroerende – zendmasten ongewenst achtte.

De CAI-arresten HR BNB 2003/271 en HR BNB 2003/272 waren ook aanleiding voor goederenrechtelijke reparatie: per 1 januari 2007 is aan art. 5:20 BW een lid 2 toegevoegd, bepalende dat de eigendom van een net, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie of van informatie, dat in, op of boven de grond van anderen is of wordt aangelegd, toebehoort aan de bevoegde aanlegger ervan.

Art. 15(1)(y) Wet BvR stelt vrij de verkrijging van ‘een net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie’. Mijns inziens voldoet ook de gezamenlijkheid van de verkregen zendmasten niet aan deze omschrijving. Zij staan weliswaar op of boven de grond, maar zij bestaan niet uit een of meer kabels of leidingen en zij transporteren geen informatie.

In de parlementaire geschiedenis van art. 15(1)(y) Wet BvR is toegelicht dat bij een ‘net’ in die bepaling in de eerste plaats moet worden gedacht aan de grote nationale distributienetten zoals elektriciteitsnetten, gasnetten, rioleringsnetten, waterleidingnetten en elektronische communicatienetwerken. Per net verschilt wat daadwerkelijk tot het netwerk behoort, en daarmee hoe het is begrensd. In sommige wetten, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is specifiek de begrenzing van een net opgenomen; in de gevallen waarin de begrenzing niet wettelijk is geregeld, geldt dat de grenzen in de praktijk worden bepaald, aldus de medewetgever. Ook de parlementaire geschiedenis van art. 5:20(2) BW bevat vergelijkbare toelichting en uw eerste kamer heeft dan ook in HR NJ 2018/420¹ (over de vraag of een transformator een bestanddeel is van een ‘net’ als bedoeld in art. 5:20(2) BW), op basis van die wetsgeschiedenis geoordeeld dat als het om elektriciteit gaat, voor de betekenis van de term ‘net’ moet worden aangesloten bij de Elektriciteitswet 1998.

De tekst van art. 5:20(2) BW komt overeen met de tekst van art. 15(1)(y) Wet BvR en als het voor de verwerkelijking van de fiscale norm niet duidelijk nodig is om van het civiele recht af te wijken, lijkt mij juist bij een belasting van rechtsverkeer zoals de overdrachtsbelasting afwijking ongewenst. Gegeven dat de litigieuze zendmasten worden gebruikt voor telecommunicatienetwerken, leid ik uit de op dit punt gelijke wetsgeschiedenissen van de netwerkvrijstelling en van de wijziging van art. 5:20(2) BW en uit het genoemde civiele Transformatorarrest af dat in het geval van de belanghebbenden voor de vraag wat onder een ‘net’ in art. 15(1)(y) Wet BvR moet worden verstaan te rade moet worden gegaan bij de Telecommunicatiewet. Ook de partijen lijken daarvan overigens uit te gaan.

De Telecommunicatiewet (TW) bevat geen definitie van de term ‘net’, maar definieert wel een ‘elektronisch communicatienetwerk’ als: ‘transmissiesystemen, waaronder mede begrepen de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, die het mogelijk maken signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie’. Verder definieert die wet ‘bijbehorende faciliteiten’ als ‘bij een elektronisch communicatienetwerk of een elektronische communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk of die dienst mogelijk maken of ondersteunen, alsmede systemen voor voorwaardelijke toegang en elektronische programmagidsen’.

De zendmasten zijn mijns inziens geen ‘elektronisch communicatienetwerk’ in de zin van art. 1.1 TW, nu zij op zichzelf geen transmissiesysteem, -apparatuur of –middel zijn, noch schakel- of routeringsapparatuur. Een zendmast maakt het op zichzelf ook niet mogelijk om ‘signalen over te brengen via kabels, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen, waaronder satellietnetwerken, vaste en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt en netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken.’ De zendmasten zijn mijns inziens slechts een kapstok waaraan het net (de zend- en ontvangstapparatuur en de kabels) kan worden opgehangen. Het Hof heeft daarom mijns inziens terecht – zij het nogal impliciet – geoordeeld dat de zendmasten op zichzelf bezien geen ‘elektronisch communicatienetwerk’ ex art. 1.1(e) TW zijn.

De belanghebbenden betogen dat voor de toepassing van de netwerkvrijstelling de verkregen zendmasten als één geheel moeten worden beschouwd met de op die masten geplaatste zend- en ontvangstapparatuur, en daarmee dus als onderdeel van meer netwerken, want er zijn meer telecomaanbieders die mastruimte van de belanghebbenden huren. Hun apparatuur is echter niet van de belanghebbenden, maar van die telecomaanbieders. Dat de kale masten van de belanghebbenden evenzovele netwerken zouden zijn als zij huurders hebben, acht ik een creatieve, maar iets te ver gezochte stelling. De belanghebbenden hebben mijns inziens geen netwerk verkregen, maar aan derden verhuurbare ‘hangruimte’. Zij zijn exploitanten van onroerende zaken. Anders dan de belanghebbenden menen, valt mijns inziens overigens ook in het geval waarin zij de zendmasten inclusief alle apparatuur en kabels zouden hebben verkregen, te betwijfelen dat de verkrijging van de masten zou zijn vrijgesteld. De vrijstelling geldt slechts voor zover een ‘net’ wordt verkregen. De zendmasten zijn mijns inziens geen net, maar een kapstok voor een net.

Met de belanghebbenden meen ik dat de zendmasten wel kwalificeren als ‘bijbehorende faciliteiten’ in de zin van art. 1.1 TW, nu zij aanbieding van telecomdiensten via een elektronisch communicatienetwerk mogelijk maken c.q. ondersteunen. De belanghebbenden betogen dat de zendmasten daarmee onderdeel zijn van een elektronisch communicatienetwerk en daarmee een ‘net’ in de zin van art. 15(1)(y) Wet BvR. Ik meen echter met het Hof dat zendmasten volgens de telecommunicatiewet juist géén ‘elektronisch communicatienetwerk’ zijn maar een ‘bijbehorende faciliteit’ die – gegeven dat zij slechts ‘bijbehorend’ is, op zichzelf – dus zonder telecommunicatieapparatuur en -kabels - juist géén netwerk is. De stelling dat een ‘bijbehorende faciliteit’ op zichzelf een ‘elektronisch communicatienetwerk’ zou kunnen zijn, vindt geen steun in de wettekst of -geschiedenis. Alleen als de zendmasten op zichzelf een ‘elektronisch communicatienetwerk’ zouden zijn in de zin van art. 1.1(e) TW, zou hun verkrijging vrijgesteld zijn.

Wat ducts betreft, de verkrijging waarvan door de medewetgever expliciet als vrijgesteld is aangemerkt, merk ik op dat die opvatting van de medewetgever mij onjuist lijkt. Een duct is een stelsel van dunne flexibele kunststof buizen waardoorheen ook op latere tijdstippen glasvezelkabels getrokken kunnen worden. Dat is mijns inziens niet een ‘net gelegen in, op of boven de grond, bestaande uit een of meer kabels of leidingen, bestemd voor transport van vaste, vloeibare of gasvormige stoffen, van energie, of van informatie’. Het is een stelsel van kabelgoten; niet van kabels. Een duct geleidt niet zelf energie of informatie, maar geleidt de kabels die energie of informatie transporteren: het geleidt de geleiders. Het is mijns inziens evenmin een transmissiesysteem of routeringsapparatuur die signalen overbrengt: het geleidt slechts de signaaloverbrengers. Het is mijns inziens typisch een ‘bijbehorende faciliteit’ in de zin van art. 1.1(j) TW en daarmee dus juist géén netwerk, maar gegeven dat de desbetreffende uitlating van de medewetgever kennelijk ten behoeve van de rechtszekerheid van organisaties van belanghebbenden is gedaan, lijkt het mij niet opportuun dat de rechter het ten detrimente van die belanghebbenden qua ducts beter gaat weten. Die mijns inziens onjuiste, zij het rechtens te respecteren uitlating lijkt mij echter evenmin reden om (heel) andere ‘bijbehorende faciliteiten,’ zoals de litigieuze masten, dan ook maar ten onrechte als ‘net’ aan te merken.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen van de belanghebbenden ongegrond te verklaren.