Parket bij de Hoge Raad, 02-09-2019, ECLI:NL:PHR:2019:859, 18/02266

Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld:

2.1 Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [B] B.V. (hierna: [B] ). Hij heeft deel uitgemaakt van een team dat onderzoek heeft gedaan naar de wenselijkheid van de acquisitie van [D] N.V. (hierna: [D] ). [D] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn - kort gezegd - op het gebied van kinderopvang. Het onderzoek heeft in juni 2006 geresulteerd in een positieve aanbeveling, weergegeven in een rapport genaamd Investment Recommendation (hierna: de IR). In de IR is - onder meer - het volgende opgenomen:

[C] B.V. (hierna: [C] ), een 100 percent dochtervennootschap van [B] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen in [D] verworven voor een bedrag van, afgerond, € 24,5 miljoen. [C] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [C] bezat, naast haar deelneming in [D] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.

Ten tijde van de aankoop van [D] was het eigen vermogen van [C] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [C] waren voor een deel gecertificeerd door de Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: StAK [E] ).

[B] wenste het management van [D] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [D] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [C] . De certificaten van aandelen [C] (hierna: cva [C] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [B] en, in geringe mate, door managers van [D] .

Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [B] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [D] , op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [D] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.4 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [C] .

Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de Stichting Administratiekantoor [F] (hierna: StAK [F] ) opgericht welke stichting - onder meer - tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [C] .

Op 28 december 2006 is de in 2.4 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [C] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [C] geleverd aan StAK [F] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [C] (hierna: cv cumprefs) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio.

Eind 2006 heeft [D] een deelneming overgenomen van [N] BV (hierna: [N] ). [N] heeft een deel van de door haar ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . Daartoe heeft [C] 7.500 nieuwe 8 percent cumulatief preferente aandelen uitgegeven tegen een prijs van € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus € 99 agio). StAK [E] heeft de cv cumprefs [C] op 21 maart 2007 aan [N] geleverd.

Eveneens eind 2006 heeft [D] alle aandelen overgenomen in een vennootschap die werden gehouden door [O] (hierna: [O] ). Ook [O] heeft een deel van de ontvangen koopsom geherinvesteerd in [C] . [O] heeft op 7 maart 2007.178 nieuwe cva [C] verkregen voor de nominale waarde van 6 10 en 4.982 nieuwe cv cumprefs [C] voor € 100 per stuk (nominale waarde € 1 plus €99 agio). De totale verkrijgingsprijs van de certificaten bedroeg € 499.980.

De Inspecteur heeft in hoger beroep een stuk overgelegd met als titel “Opinie met betrekking tot de indicatieve waarde van de gewone aandelen en cumulatief preferente aandelen [C] BV (hierna: de Opinie). De Opinie is op verzoek van de Inspecteur opgesteld door [AA] en [L] , leden van het Landelijk Business Valuation Team (LBVT) van de Belastingdienst. In de Opinie wordt op theoretische wijze en uitgaande van de veronderstellingen in de Investment Recommendation en Project Red, de waarde van de gewone aandelen [C] op 21 augustus 2006 berekend op (afgerond) € 567 en de waarde van de cumprefs op afgerond € 50, waaruit naar de mening van de opstellers van de Opinie volgt dat de aandelen tegen een te lage prijs en de cumprefs tegen een te hoge prijs werden verhandeld. In de Opinie is, onder meer, opgenomen:

“(...)

Context van de opdracht

Leverage

Maximalisatie aandeelhouderswaarde & alignment management

Project Red

Verdeling rendement nader beschouwd

Bij onherroepelijk geworden uitspraak van 21 april 2015 (nrs. SGR 14/5480 en SGR 14/5732, ECLI:NL:RBDHA:2015:7172, tekst niet gepubliceerd) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [O] uit de in 2.9 beschreven transactie een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking heeft genoten. Voor de berekening van dat voordeel is de rechtbank uitgegaan van een waarde van een cva [C] per 7 maart 2007 van € 2.265.

Een van de werknemers van [D] die 98 cva [C] bezat en 262 cv cumprefs [C] , is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De certificaten van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [C] . StAK [F] heeft 38 cv cumprefs overgenomen voor een bedrag van € 107 per stuk en 31 cva [C] voor € 2.277 per stuk.

Eén van de werknemers van [D] die - onder meer - 221 cva [H] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [H] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [H] .

Bij de in 2.13 en 2.14 bedoelde overnames is voor de prijsbepaling van de cva [C] / [H] uitgegaan van de ook in 2.1 genoemde EBITDA multiple on exit van 6,8.

[D] is in augustus 2010 voor € 520.000.000 verkocht aan een Amerikaans private equity fonds.

Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar op 11 juli 2008 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 74.373 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 36.023. Ter zake van het verkregen economische belang in [C] is in de aangifte geen inkomen uit werk en woning vermeld. De ingehouden en verrekenbare voorheffingen bedragen volgens de aangifte € 159.157.

De inspecteur van de Belastingdienst [...] heeft de adviseur van [D] , [M] RA (hierna: [M] ), vragen gesteld over de aangifte van [B] / [D] .- Bij brief van 24 juli 2009 heeft [M] - onder meer - het volgende meegedeeld:

In een bespreking op 22 september 2009 heeft de inspecteur van de Belastingdienst [...] nadere vragen gesteld aan [M] , onder meer over de identiteit van de bestuursleden van [D] . Deze vragen heeft hij bij brief van 27 januari 2010 herhaald. Hierop heeft [M] bij brief van 26 mei 2010 geantwoord.

De Inspecteur heeft met dagtekening 15 oktober 2009 de (primitieve) aanslag IB/PVV 2006 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

Bij brief van 10 december 2012 heeft de Inspecteur de belastingadviseur van belanghebbende als volgt ingelicht:

Voorzover voor het geding in cassatie van belang heeft het Hof als volgt overwogen:

Zoals de Rechtbank met juistheid heeft overwogen dient, indien de vereiste aangifte niet is gedaan, het beroep ongegrond te worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Naar vaste jurisprudentie geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien aan de hand van de normale regels van stelplicht en bewijslast is vastgesteld dat sprake is van een of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting verhoudingsgewijs aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Tevens is vereist dat het bedrag van de belasting dat als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken in de aangifte niet zou zijn geheven, op zichzelf beschouwd aanzienlijk is. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Ook dit moet worden vastgesteld aan de hand van de normale bewijsregels van stelplicht en bewijslast (zie Hoge Raad 30 oktober 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH1083).

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, onvoldoende feiten heeft gesteld die een waardestijging tussen 21 augustus 2006 en 14 november 2006 aannemelijk maken en dat hij, gelet daarop, er niet in is geslaagd een hogere waarde van de cva [C] per 14 november 2006 aannemelijk te maken dan de nominale waarde van € 10.

Naar het oordeel van het Hof kan reeds hierom niet worden gezegd dat belanghebbende wist of zich ervan bewust moest zijn dat, door ter zake van de verwerving van de cva [C] tegen het nominale bedrag van € 10 niet een voordeel tot zijn belastbare inkomen uit werk en woning te rekenen, een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven. Dat oordeel sluit weliswaar niet uit dat er wel degelijk een voordeel was - de Inspecteur faalt naar het oordeel van de Rechtbank slechts in het bewijs van het tegendeel - maar er ligt ook in besloten dat belanghebbende, toen hij aangifte deed, een pleitbaar standpunt innam en kon en mocht menen dat de cva [C] geen hogere dan de nominale waarde hadden en dat hij dus niet reeds bij de verwerving van de cva [C] een voordeel genoot (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009 nr. 43937 ECLI:NL:HR:2009:BK1488).

Tussen partijen is niet in geschil dat de koopprijs die [C] op 21 augustus 2006 betaalde voor de aandelen [D] tussen zakelijk handelende partijen tot stand is gekomen. Nu [C] geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen bezat gaat het Hof, met partijen, ervan uit dat op 21 augustus 2006 de totale waarde van de gewone en cumulatief preferente aandelen [C] gelijk was aan de nominale waarde daarvan, wat de cumprefs betreft verhoogd met het daarop gestorte agio, ofwel - afgerond - € 11,3 miljoen. Dat is de koopsom (is de waarde) van [D] van € 24,5 miljoen minus de banklening van € 13,2 miljoen.

Uit de in hoger beroep gewisselde stukken leidt het Hof af dat, zo de Inspecteur het in 4.9 beschreven standpunt al heeft willen verdedigen, hij dat standpunt in hoger beroep niet (langer) verdedigt. De Inspecteur stelt, op het onderdeel van de waarde van de cva [C] , dat door de (wan)verhouding tussen het gewone aandelenkapitaal en het acht percent cumulatief preferente aandelenkapitaal, en door de financiering met de mezzaninelening een zeer aanzienlijke hefboomwerking ontstaat die tot gevolg heeft dat een zeer groot gedeelte van de voorziene winsten ten gunste komt van de houders van gewone aandelen. Door die hefboomwerking noteren de cumprefs bij aanvang een disagio omdat zij slechts een winstuitkering van acht percent genieten ondanks dat zij voor het overgrote deel in de bufferfunctie van het eigen vermogen voorzien. Daartegenover ontstaat tegelijkertijd een evenredige meerwaarde van de gewone aandelen. Het gevolg van de hefboomwerking is dat, gaandeweg de ontwikkeling van de onderneming, het restant van de voorziene winsten — na rente over het vreemd vermogen en de beloning voor de cumprefs - aan de gewone aandelen toekomt. Voor de hoogte daarvan verwijst de Inspecteur naar de Investment Recommendation, Project Red en de rapportages over het derde en vierde kwartaal van 2006 van [B] ten behoeve van haar investeerders. Hierdoor maken die aandelen een explosieve waardeontwikkeling door, getuige ook de prijzen die reeds in 2007 zijn gerealiseerd. De Inspecteur acht aannemelijk dat die waardeontwikkeling zich sedert 21 augustus 2006 lineair heeft voorgedaan. Hij neemt in hoger beroep primair en (meer) subsidiair standpunten in waarbij, op basis van theoretische berekeningen en mogelijke winstverwachtingen, en onder verwijzing naar de Opinie, wordt geconcludeerd tot (afnemende) waarden van de cva [C] hetgeen telkens leidt tot een - lager wordend - voordeel dat tot het belastbare inkomen van belanghebbende is te rekenen.

Belanghebbende stelt dat nergens objectief uit kan worden afgeleid dat reeds in 2006, dus ook niet op 14 november 2006, aan de cva [C] een meerwaarde kan worden toegekend. Hij heeft niet een voordeel genoten doordat hij de cva [C] kon verwerven tegen de nominale waarde.

Uit het ingenomen standpunt van de Inspecteur vloeit voort dat hij, ook indien het genietingsmoment naar het oordeel van het Hof eerder zou liggen dan op 28 december 2006, verdedigt dat belanghebbende op dat eerdere moment een voordeel genoot dat is gebaseerd op een waarde van de cva [C] die ligt tussen € 567, het in de Opinie genoemde bedrag van de waarde op 21 augustus 2006, en één van de door de Inspecteur primair, subsidiair en meer subsidiair berekende bedragen.

Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur aannemelijk dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 hoger was dan het door belanghebbende daarvoor betaalde bedrag van de nominale waarde van € 10. Uit de Opinie en de daarin verwerkte en ook daarbuiten bekende literatuur wordt duidelijk dat de deelname in het aandelenkapitaal door het management als zeer profijtelijk wordt gezien en ook als beloningsinstrument wordt gehanteerd. Met recht wordt gesproken van ‘sweet equity’ en ‘envy’ om aan te geven dat afgunst wordt gewekt bij degene die niet (in dezelfde verhouding) in het kapitaal mogen deelnemen. Zulks is naar het oordeel van het Hof ook van algemene bekendheid. Ook in het onderhavige geval was deelname in het aandelenkapitaal slechts voorbehouden aan een zeer beperkte groep leden van het management van [D] . Door de wijze van financieren van de aankoop van de aandelen [D] - een zeer grote mezzaninelening en een eigen vermogen dat voor het overgrote deel bestaat uit cumprefs - ontstaat een hefboomwerking waardoor de waarde van de gewone aandelen meer dan evenredig toeneemt bij het maken van voldoende winst. Daarvan gingen partijen zelf ook uit. Weliswaar wordt in de kwartaalrapportages van [D] over het derde en het vierde kwartaal van 2006 het eigen vermogen steeds voor de nominale waarde opgenomen maar daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat dat is gebeurd op grond van de geldende externe accountancyvoorschriften. Aannemelijk is dat door de onmiddellijk ingezette ‘buy and build- strategie’, de op handen zijnde ‘sale and lease back-strategie’ met betrekking tot de aanzienlijke onroerendezaakportefeuille en de voorziene maatregelen ter verbetering van de winsten de winstpositie van [C] reeds vanaf 21 augustus 2006 aanzienlijk verbeterde. Die maatregelen waren alle reeds voorzien in de IR en Project Red, en de daarbij behorende prognoses waren ook van belang bij het nemen van de investeringsbeslissing door [B] . Zij waren bij het management, en ook bij belanghebbende die aan de voorafgaande onderzoeken van de investering in [D] heeft deelgenomen, bekend. Doordat die strategieën onmiddellijk zijn ingezet moet worden aangenomen dat op het moment dat de deelname van belanghebbende in het aandelenkapitaal van [C] vaststond, de waarde van die aandelen hoger was dan de nominale waarde, temeer nu uit de stukken duidelijk wordt, en belanghebbende heeft dit ter zitting van het Hof ook bevestigd, dat betrokken partijen bij de waardering van de aandelen steeds zijn uitgegaan van de factor 6,8 maal de EBÎTDA. Dit uitgangspunt is ook gehanteerd bij transacties in juli 2007 en maart 2008 waarbij cva [C] / [D] van vertrekkende leden van het managementteam zijn overgenomen. Tot slot is het Hof van oordeel dat voor de waardering van de aandelen ook van belang kunnen zijn de toekomstige resultaten die het gevolg zijn van in gang gezette ontwikkelingen. Met andere woorden, ook de verwachtingswaarde speelt een rol ook al vinden de geplande gebeurtenissen (vergroting van de EBITDA, sale and leaseback, verbeteringsstrategieën) pas in de toekomst plaats.

Belanghebbende heeft gesteld dat een waardestijging van de aandelen alleen mogelijk was als na de overname door [C] nieuwe informatie beschikbaar was gekomen. Alle reeds bekende informatie is in de prijs verwerkt. De prijs die door [C] geboden werd, is bepaald op basis van de veronderstelling dat alle plannen die voor de koop gemaakt worden, ook daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. Het succesvol kunnen uitvoeren van die plannen leidt dan ook niet tot waardecreatie want de ‘extra waarde’ die door het uitvoeren van die plannen tot stand komt, is al verwerkt in de prijs. Pas als na de aankoop nieuwe plannen gemaakt en uitgevoerd worden, is sprake van waardecreatie, aldus nog steeds belanghebbende.

Het Hof volgt belanghebbende niet in dit standpunt. Het Hof acht het veeleer aannemelijk dat de prijs voor de aandelen [D] die bij de overname is overeengekomen, mede gebaseerd is geweest op de kans dat bepaalde plannen of ideeën voor winstoptimalisatie met succes konden worden geïmplementeerd, en dat deze kans in augustus 2006 niet in alle gevallen op 100 percent is ingeschat. Ontwikkelingen vóór 1 januari 2007 (of vóór 14 november 2006) die vorenbedoelde kans nadien in positieve zin beïnvloedden (zoals succesvolle of hoopgevende onderhandelingen met partijen voor potentiële acquisities in het kader van de buy and build strategie), kunnen naar ’s Hofs oordeel dan ook de waarde van de aandelen [C] vergroten, zonder dat sprake is van ‘nieuwe’ (niet bij de overname in augustus 2006 voorziene) plannen.

Het Hof acht in elk geval niet aannemelijk de stelling van belanghebbende dat de (zeer) positieve waardeontwikkeling van de aandelen zich pas is gaan voordoen nadat hij op 1 januari 2007 officieel deel ging uitmaken van het management van [D] .

Uit hetgeen de Inspecteur naar voren heeft gebracht volgt naar het oordeel van het Hof niet dat de waarde van de cva op 28 december 2006, het door de Inspecteur gehanteerde uitgangspunt, reeds €2.265 (primair standpunt), € 1.673 (subsidiair standpunt) of € 1.479 (meer subsidiair standpunt) bedroeg. Daarvoor zijn die berekeningen te zeer gebaseerd op niet op voorhand vaststaande uitgangspunten. Ook bij de investeringsbeslissing door [B] is sprake van aannames waarvan nog moet blijken dat die uitkomen. Bij de waardering is in dit verband voorzichtigheid geboden. Ook de in de Opinie berekende waarde van € 567 op 21 augustus 2006 biedt onvoldoende houvast voor de waardering. Ook de Opinie is gebaseerd op theoretische uitgangspunten en in de Opinie wordt ook verklaard dat geen eigen feitenonderzoek heeft plaatsgevonden. Anders dan belanghebbende is het Hof echter van oordeel dat aan de Opinie wel enige waarde kan worden toegekend.

Gelet op het vorenstaande, de inhoud van de stukken en hetgeen partijen daarover nog ter zitting hebben aangevoerd, is het Hof van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de cva [C] op 14 november 2006 ten minste €260 bedroeg. Het door belanghebbende op dat moment gerealiseerde voordeel bedraagt derhalve (450 x € 250 ofwel) € 112.500.

Belanghebbende bepleit dat hem een vergoeding wordt toegekend van de werkelijk door hem gemaakte proceskosten. Naar het oordeel van het Hof zijn er echter geen bijzondere omstandigheden aanwezig die aanleiding geven af te wijken van het in artikel 2, eerste lid, van het Besluit opgenomen tarief.