Parket bij de Hoge Raad, 29-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1071, 20/01378

Sectorindeling premieheffing werknemersverzekeringen; concernregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv; proefprocedure franchiseketens; beslissingsruimte bestuursorgaan en toetsingsintensiteit bestuursrechter; concernindeling in sector 17 (detailhandel) of 19 (grootwinkelbedrijf)? ‘maatschappelijke functie van het geheel van bedrijven’

Deze zaak is één van vier proefprocedures van franchiseketens (twee supermarkten en twee bouwmarkten) over de concernbepaling van art. 5.4(1) van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) voor de indeling van werkgevers in premie-sectoren naar werkloosheidsrisico.

Bij deze conclusie gaat een bijlage die ook gaat bij de andere drie zaken (met rolnummers 20/01378, 20/01379 en 20/01380). Die bijlage bevat de voor alle vier de zaken relevante achtergrond, wetgeving, wetsgeschiedenis en rechtspraak, en de analyse van de zaken en de beoordeling van het in alle vier zaken nagenoeg identieke cassatiemiddel. Die bijlage staat in het teken van het algemeen bestuursrechtelijke leerstuk van bestuurlijke beleids- en beoordelingsruimte (beslissingsruimte) en de intensiteit van de rechterlijke toetsing daarvan omdat de zaken rechtseenheidsvragen oproepen in verband met de toetsing door de belastingrechter van de toepassing van ‘kan’-bepalingen door de Inspecteur. HR BNB 2015/88 zegt dat art. 5.4(1) Regeling Wfsv de Inspecteur ‘beoordelingsvrijheid’ laat, maar die term wordt door de ABRvS sinds 2016 expliciet vermeden als misleidend. Het lijkt A-G Wattel wenselijk dat de belastingrechter bij de terminologie van de Afdeling aansluit en de (veelal beperkte) beslissingsruimte van (para)fiscale bestuursorganen op dezelfde wijze beoordeelt als andere bestuursrechters de beslissingsruimten van ‘hun’ bestuursorganen beoordelen.

Feiten: De belanghebbende exploiteert als franchisenemer een bouwmarkt. Zij is op grond van art. 95 Wfsv voor 2015 en 2016 ingedeeld in sector 17 (Detailhandel). Haar loonsom ligt beneden het bedrag dat leidt tot indeling in sector 19 (Grootwinkelbedrijf). Zij vormt met de andere franchisenemers een organisatorische eenheid (de groep), zodat zij in aanmerking komt om met hen gezamenlijk in één sector ingedeeld te worden op de voet van art. 5.4(1) Regeling Wfsv (concernregeling). Tot de groep behoren ook werkgevers met een premieplichtig loon boven de sector-19-grens. De belanghebbende wil voor 2015 en 2016 worden ingedeeld in sector 19, omdat de premiepercentages daar toen lager waren. De Inspecteur heeft de groep echter ingedeeld in sector 17. Na prorogatie heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden haar beroep ongegrond verklaard.

In geschil is of belanghebbende(s groep) terecht in sector 17 is ingedeeld, of de Inspecteur van zijn beslissingsruimte gebruik had moeten maken om haar in verband met de maatschappelijke functie van het geheel van de franchisees in te delen in sector 19. Niet in geschil is dat de gezamenlijke franchisees het grootste bedrag verlonen in sector 17 (detailhandel), zodat de hoofdregel van art. 5.4(1) Regeling Wfsv (grootste loonsom-criterium) leidt tot concernindeling in sector 17, maar de belanghebbende en haar franchisegenoten menen dat als de inspecteur heeft besloten om de concernbepaling toe te passen, zoals in casu, hij niet meer de beslissingsruimte heeft om anders in te delen dan naar het criterium ‘maatschappelijke functie’ en dat dat leidt tot indeling als grootwinkelbedrijf. Het Hof heeft dat volgens haar miskend.

A-G Wattel meent met de belanghebbende dat de term ‘maatschappelijke functie’ in art. 5.4(1) Regeling Wfsv een objectieve term is waarvan de invulling door de Inspecteur volledig wordt getoetst door de belastingrechter, maar dat dat de belanghebbende(n) niet helpt. De Inspecteur was zijns inziens niet verplicht om de belanghebbende en haar mede-franchisees in premiesector 19 (grootwinkelbedrijf) in te delen op basis van dat criterium omdat (i) dat criterium irrelevant is voor een keuze tussen de sectoren 17 en 19, het onderscheid waartussen uitsluitend bepaald wordt door een slechts cijfermatig loonsomcriterium dat niets zegt over de maatschappelijke functie van een winkelbedrijf: de maatschappelijke functie van een bouwmarkt met veel althans duur personeel is identiek aan die van een bouwmarkt met weinig althans goedkoop personeel en ook aan die van een groep al dan niet groot aantal bouwmarkten; (ii) de gezamenlijke franchisees niet aangemerkt kunnen worden als één werkgever of één bedrijf en de concernbepaling ook niet strekt tot een ‘premie-eenheid’ vergelijkbaar met een fiscale eenheid, en (iii) ook als dat anders zou zijn, de concernbepaling de Inspecteur door de rechter te respecteren beleidsruimte laat in verband met af te wegen belangen, zowel bij de vraag of hij een verzoek om concernindeling honoreert als bij de vraag of – als hij het verzoek honoreert - de maatschappelijke functie van het geheel van de bedrijven aanleiding geeft om hen niet in te delen volgens de wettelijke hoofdregel van het hoogste premieloon.

De A-G meent wel dat de Inspecteur en het Hof het motiveringsbeginsel en art. 8:42 Awb hebben geschonden door als enige motivering van het beroepen besluit te verwijzen naar niet-gepubliceerd beleid, respectievelijk door die verwijzing als motivering te aanvaarden, maar dat leidt volgens hem niet tot cassatie omdat vernietiging en terugwijzing naar de Inspecteur, gezien het bovenstaande, niet tot een andere uitkomst zullen leiden.

Conclusie: cassatieberoep ongegrond