Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:265, 19/03443

De belanghebbende wil met beroep op de per-element-toepassing van de Nederlandse fiscale eenheid en de EU-vestigingsvrijheid Duitse (klein)dochterverliezen verrekenen met Nederlandse winst. De in Duitsland geleden verliezen zijn aldaar niet aftrekbaar als gevolg van Duitse wetgeving tegen verlieshandel bij wijziging van het (indirecte) belang in een vennootschap. Die wetgeving is later ongrondwettig verklaard door de Duitse rechter, maar dat baatte belanghebbendes Duitse (klein)dochter niet meer omdat die verzuimd hebben hun rechtsmiddelen te gebruiken tegen de beschikkingen van de Duitse fiscus waarbij die verliezen onverrekenbaar werden verklaard.

Een Noorse vennootschap houdt alle aandelen in de belanghebbende, die op haar beurt alle aandelen houdt in een Duitse dochter en kleindochter, die voor de Duitse winstbelasting een Organschaft vormen. Op 22 december 2011 heeft een derde 31,08% van de aandelen in de Noorse vennootschap verkregen en op 20 januari 2012 de overige 68,92%.

De door dochter en kleindochter geleden verliezen zijn als gevolg van die belangwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar op grond van § 8c Körperschaftsteuergesetz. Bij kleindochter gaat het om verliezen geleden vóór toetreding tot de Organschaft (voorvoegingsverliezen). De bedrijfsactiviteiten van de Duitse dochter en kleindochter zijn steeds gewoon voortgezet.

Het Finangericht Hamburg heeft § 8c Körperschaftsteuergesetz op 4 april 2011 in strijd verklaard met de Duitse grondwet. Dat oordeel is op 29 maart 2017 door het Bundesverfassungsgericht bevestigd. De Duitse wetgever werd verplicht om met terugwerkende kracht naar 1 januari 2008 een nieuwe regeling te treffen.

De belanghebbende meent dat de in Duitsland onverrekenbare verliezen op grond van EU-recht ten laste van haar Nederlandse belastbare winst 2011 komen. Naar Nederlands recht zijn zij niet aftrekbaar, maar de belanghebbende acht dat interne recht in strijd met de artt. 49 en 54 VwEU (vrijheid van vestiging) omdat de verliezen volgens haar definitief zijn in de zin van HvJ Marks & Spencer II en wel in aftrek zouden zijn gekomen als de Duitse (klein)dochter zouden zijn opgenomen in een fiscale eenheid ex art. 15(1) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb).

De Rechtbank Noord-Holland achtte het Nederlandse fiscale-eenheidsregime op het punt van horizontale verliesverrekening niet in strijd met de vrijheid van vestiging op grond van de in HvJ C-337/08, X Holding, bedoelde noodzaak van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten. Bovendien zou het, ook als de Duitse (klein)dochter ingezeten was geweest, denkbaar zijn dat hun verliezen na een belangenwijziging niet meer voorwaarts verrekenbaar zouden zijn. Dat zou anders zijn bij definitieve verliezen, maar de rechtbank achtte de Duitse verliezen niet definitief omdat uit HvJ Timac Agro volgt dat de definitieve aard van verliezen niet kan voortvloeien uit het feit dat de lidstaat van de dochter voorwaartse verliesverrekening uitsluit.

Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat horizontale verliesverrekening een wezenlijk aspect van fiscale consolidatie ex art. 15 Wet Vpb is en daarom niet toepasbaar is los van die consolidatie, zodat er niet zonder meer afzonderlijk een beroep op kan worden gedaan, ook niet op basis van HvJ Marks & Spencer II, nu dat arrest een verliesverrekeningssysteem betrof los van fiscale consolidatie. Ten overvloede meent het Hof dat de verliezen niet definitief zijn. Uit HvJ C-172/13 Commissie v. VK, volgt dat een verlies dat niet (meer) verrekenbaar is als gevolg van de wetgeving van de dochterstaat, geen definitief verlies is in de zin van HvJ Marks & Spencer II. Bovendien heeft de belanghebbende in Duitsland niet al haar rechtsmiddelen gebruikt om het aldaar onverrekenbaar worden van de verliezen te voorkomen, hetgeen voor haar risico moet blijven omdat zij anders verliezen in een lidstaat naar keuze kan laten neerslaan.

De belanghebbende betoogt in cassatie dat weigering van verrekening van de Duitse verliezen artt. 49 en 54 VwEU schendt omdat (i) uit HvJ Groupe Stéria en C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, volgt dat per element van de fiscale-eenheidsregeling moet worden bezien of zich een ongelijke behandeling voordoet en dat de regel van Marks & Spencer II (definitieve dochterverliezen moeten geïmporteerd worden door de moederstaat als de moederstaat intern verliespooling toepast) ook geldt voor een consolidatieregime zoals het Nederlandse, (ii) uit HvJ Memira Holding en Holmen de onjuistheid volgt van ‘s Hofs oordeel dat een verlies niet definitief is als de wetgeving van de dochterstaat verrekening uitsluit, en (iii) de belanghebbende niet kan worden tegengeworpen geen bezwaar en beroep te hebben ingesteld in Duitsland omdat haar (klein)dochter mocht vertrouwen op de Verfassungsmäβigkeit van de geldende Duitse belastingwet.

De Staatssecretaris acht voorbehoud van resultaatconsolidatie aan ingezeten vennootschappen gerechtvaardigd en proportioneel. Hij onderschrijft ’s Hofs oordeel dat het HvJ geen onderscheid maakt tussen verliezen die nooit verrekenbaar zijn geweest en verliezen die aanvankelijk wel maar later niet meer verrekenbaar zijn. De arresten Memira Holding en Holmen worden zijns inziens door de belanghebbende te ruim uitgelegd. Ook juist acht hij ’s Hofs oordeel dat pas aan mogelijke verrekening van buitenlandse verliezen toegekomen kan worden als alle beschikbare rechtsmiddelen in de verlieslidstaat zijn benut.

Mijns inziens strandt het cassatieberoep al op het verzuim van belanghebbendes (klein)dochter om haar Duitse rechtsmiddelen te gebruiken. Alleen daarom al zijn de Duitse verliezen niet ‘definitief’ in de zin van HvJ Marks & Spencer II. Met belanghebbendes beroep op vertrouwen op de Duitse wetgeving - over de Verfassungsmäβigkeit waarvan Nederland überhaupt geen vertrouwen kán wekken - moet zij uiteraard niet in Nederland zijn, maar in Duitsland, waar haar (klein)dochter de formele rechtskracht van de Duitse beschikkingen over zich heeft afgeroepen. Ook het HvJ is heel duidelijk over de eigen verantwoordelijkheid van de justitiabele die verzuimt tijdig rechtstreeks beroep op de EU-rechter in te stellen: wie te laat ageert tegen een handeling van de EU-instellingen of in hoger beroep tegen een uitspraak van het Algemene EU-Gerecht, wordt in verband met de rechtszekerheid niet-ontvankelijk verklaard en verliest zijn eventuele EU-rechten.

Maar ook afgezien daarvan, dus ook materieelrechtelijk, faalt het cassatieberoep. De Duitse verliezen zijn mijns inziens niet ‘definitief’ in de zin van Marks & Spencer II. Uit de HvJ-arresten Krankenheim Ruhesitz, C-322/11, K., Timac Agro, X Holding en Aures blijkt dat lidstaten niet verplicht zijn om hun belastingstelsels aan te passen aan eigenaardigheden van belastingstelsels van andere lidstaten, dus niet verplicht zijn om ten koste van eigen legitieme heffingsbevoegdheid belasting te restitueren om nadelen van buitenlandse wettelijke verliesverrekeningsbeperkingen te compenseren. Als de moederstaat geen heffingsjurisdictie heeft over de tegenover de buitenlandse-dochterverliezen staande buitenlandse-dochterwinsten, zou dat de fiscale coherentie tussen positieve en negatieve bestanddelen van de totale winst en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten beschadigen en misbruik en double dips uitlokken.

Op deze vaste rechtspraak heeft het HvJ EU weliswaar – ten onrechte – in Marks & Spencer II een uitzondering gemaakt voor ‘definitieve’ buitenlandse-dochterverliezen, maar hij heeft in latere rechtspraak, zoals de zaken C-172/13, Commissie v. VK en C-123/11, A Oy, die uitzondering beperkt tot gevallen waarin de moeder overtuigend aantoont dat de buitenlandse-dochterverliezen nooit meer verzilverbaar zullen zijn in de bronjurisdictie, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, al dan niet door een derde.

Uit HvJ Bevola volgt mijns inziens dat het HvJ zijn onjuiste Marks & Spencer II-uitzondering toepast ongeacht het intragroeps-verliesverrekeningsmechanisme van de moederstaat, dus ook bij een fiscaal consolidatiestelsel zoals het Nederlandse. Uitgaande van de HvJ-rechtspraak komt het er dus op aan of de litigieuze verliezen ‘definitief’ zijn. Dat zijn zij mijns inziens niet. Het gaat niet om liquidatieverliezen, maar om een aandeelhouderswisseling die in Duitsland wettelijk bepaalde fiscale gevolgen heeft die zij in Nederland niet zou hebben, gegeven dat de bedrijfsactiviteiten zijn voortgezet (een dispariteit dus, vergelijkbaar met die in HvJ C-322/11, K.). Het cassatieberoep is mijns inziens ook materieelrechtelijk ongegrond om drie, elk zelfdragende redenen: (i) anders dan in Marks & Spencer II, A Oy, Memira en Holmen heeft belanghebbendes Duitse (klein)dochter haar bedrijfsactiviteiten niet gestaakt, maar ongestoord al haar economische activiteiten voortgezet, zodat niet voldaan is aan het in C-172/13, Commissie v. VK en Bevola gestelde criterium dat “het door een niet-ingezeten dochteronderneming geleden verlies slechts als definitief kan worden beschouwd indien deze onderneming geen inkomsten meer heeft in de lidstaat waar zij is gevestigd”, (ii) zelfs als dat anders zou zijn, heeft de belanghebbende niet aangetoond dat ondanks de aandeelhouderswisseling de litigieuze verliezen nooit meer benutbaar zouden zijn geweest, direct of indirect, juridisch of feitelijk, in welke mate dan ook, door een derde; en (iii) de Duitse regeling is, net als de Franse in de zaak C-322/11, K., beperkender dan die van de thuislidstaat (in casu art. 20a Wet Vpb, dat immers verliesverrekening na belangwijziging pas uitsluit als de bedrijfsactiviteiten gestaakt, verkleind of vervangen worden), voor welke dispariteit de thuislidstaat uiteraard niet hoeft op te draaien ten koste van zijn recht om belasting te heffen over winsten op zijn grondgebied behaald.

Ten overvloede merk ik van ambtswege op dat de kleindochterverliezen voorvoegingsverliezen zijn die ook in de vergelijkbare interne situatie niet overhevelbaar zouden zijn naar de rest van de fiscale eenheid, zodat die Duitse verliezen hoe dan ook niet voor import in aanmerking zouden komen, ook niet als ze wel definitief zouden zijn en ook niet als er voor de (klein)dochter geen rechtsmiddelen zouden hebben bestaan.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.