Parket bij de Hoge Raad, 17-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:811, 20/00860

Deze zaak gaat over oud recht. De indeling van het bedrijfsleven in sectoren met het oog op premieheffing werknemersverzekeringen van werkgevers is per 1 januari 2020 afgeschaft. Dat wordt dezerzijds niet betreurd. Er zijn geen sectorfondsen meer waaruit de werkloos-heidsuitkeringen in het eerste half jaar worden betaald Er is alleen nog een Algemeen werkloosheidsfonds. Geschillen over sectorindeling zullen zich echter tot en met 2019 blijven voordoen, en het geschil in de thans te beslissen zaak gaat over premiedifferentiatie binnen een sector; die differentiatie kan ook nu nog geschil doen ontstaan, nu ook na 2019 nog een laag en een hoog premiepercentage gelden, afhankelijk van de duur van het arbeidscontract, zij het niet meer afhankelijk van de vraag of de arbeidsomvang vastligt.

In geschil is of de belanghebbende, die als werkgever ingedeeld is in de sector ‘agrarisch bedrijf’, onder het hoge of het lage percentage premies werknemersverzekeringen voor die sector valt. Voor het lage percentage is vereist dat de arbeidsovereenkomst schriftelijk voor minstens een jaar is aangegaan en de arbeidsomvang is vastgelegd. De ratio van deze premiedifferentiatie ook binnen de sector is financiële prikkeling van werkgevers die verantwoordelijk zijn voor seizoenswerkloosheid om de te verrichten arbeid zó te contracteren dat WW-instroom door seizoenswerkloosheid zoveel mogelijk wordt beperkt.

De belanghebbende heeft verschillende soorten arbeidsovereenkomsten met haar werk-nemers gesloten. Deze cassatieprocedure gaat over de contracten voor anderhalf jaar of langer waarin de arbeidsuur is vastgelegd, zodat aan de eisen voor het lage premie-percentage voldaan lijkt, maar waarin ook een clausule is opgenomen die de eerste zes maanden flexibiliseert: bij minder werk wordt minder loon betaald en bij meer werk meer loon. In die eerste zes maanden ligt kennelijk ook geen minimumaantal uren vast.

De belanghebbende heeft op het loon van haar werknemers met zo’n contract het lage sectorpremiepercentage toegepast (art. 28(1) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv jo. art. 3.12 Regeling Wfsv). De Inspecteur meent echter dat de minder/meerclausule in de weg staat aan toepassing van het lage percentage omdat niet voldaan is aan het vereiste dat de omvang van de te verrichten arbeid in de overeenkomst is vastgelegd. Hij heeft voor tijdvak 13 van 2016 een premienaheffingsaanslag opgelegd.

De Rechtbank achtte naheffing terecht. Belanghebbendes hogere beroep werd echter gegrond verklaard omdat de meer/minderurenclausule alleen in de eerste zes maanden geldt en gedurende het hele jaar erna de te verrichten arbeid wel contractueel vastligt. Volgens het Hof geldt daarom voor de hele contractperiode, dus ook in de eerste 6 maanden, het lage premiepercentage. Daarbij achtte het Hof van belang dat belanghebbendes werkwijze bijdraagt aan het doel van de wetgever: het bieden van meer arbeidscontinuïteit aan seizoenarbeiders tot voorkoming van instroom in de WW.

De Staatssecretaris stelt primair dat ‘s Hofs oordeel dat de arbeidsomvang is vastgesteld in de zin van art. 28(1) Wfsv jo. art. 2.3(2)(a) Besluit Wfsv onverenigbaar is met de meer/ minderclausule. Subsidiair stelt hij dat, ook als de arbeidsomvang contractueel wèl voldoende vast zou staan, het lage premiepercentage toch niet geldt omdat ook ná de eerste zes maanden de meer/minderclausule in de praktijk nog steeds wordt toegepast.

Art. 28(1) Wfsv (oud) bepaalde een premiepercentages tot financiering van de tot 2020 bestaande sectorfondsen waaruit de werkloosheidsuitkeringen werden betaald aan ex-werknemers in die sector in het eerste halve jaar werkloosheid. De wetgever achtte seizoens-werkloosheid onwenselijk, onder meer omdat daardoor binnen een sector WW-lasten worden afgewenteld door werkgevers die geen arbeidscontinuïteit realiseren op werkgevers die dat wél doen. Gegeven dat het WW-instroomrisico lager is bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, werd daarom vanaf 2006 ook binnen sectoren de premie (verder) gedifferentieerd: een laag sectorpremiepercentage voor werkgevers met duurzame arbeidscontracten en een hoog percentage voor de overige werkgevers. De Kamerbrief die deze wijziging aankondigde, stelt dat ‘vanaf de start van de dienstbetrekking de lage premie van toepassing’ is, opdat werkgevers beloond worden ‘die direct een arbeidsovereenkomst van een jaar of langer aanbieden’ en lijkt dus te impliceren dat uiterlijk bij indiensttreding wordt getoetst welk premiepercentage van toepassing is, en dat daarvan alleen wordt teruggekomen bij WW-instroom binnen een jaar of tussentijdse contractwijziging.

De Staatssecretaris stelt ter toelichting op het primaire middelonderdeel dan ook dat slechts éénmaal, bij aanvang van de arbeidsrelatie, wordt getoetst aan de voorwaarden van art. 2.3 Besluit Wfsv, met name aan de eis dat de arbeidsomvang moet vastliggen. Tekst, toelichting en achtergrond van art. 2.3 Besluit Wfsv steunen dat standpunt, maar daaruit volgt niet dat ook meteen vanaf dat aanvangsmoment dat vastgelegde (minimum)aantal uren moet worden gewerkt. Tekst, geschiedenis en achtergrond sluiten niet uit dat voldoende is dat die vaste-arbeidsomvangperiode van minimaal een jaar pas aanvangt ná een flexibel half jaar. In de benadering van de Staatssecretaris zou een vast contract voor onbepaalde tijd, dat mede inhoudt dat de eerste maand een flexibele oproepmaand is, voor de volle looptijd onder het hoge tarief vallen, hoewel zo’n contract aan doel en strekking van de lage-premieregeling beantwoordt (minimalisering van seizoensgebonden WW-instroom). In ‘s Hofs benadering zou echter ook een veel langere flexibele voorperiode (vóór het vaste-arbeidsomvangjaar) overeengekomen kunnen worden, waarmee in wezen een nul-uren- of oproepcontract onder het lage tarief zou worden gebracht, wat de wetgever niet wilde.

Gegeven (i) het doel van de regeling, (ii) het gegeven van een kleiner WW-instroomrisico bij arbeidscontracten voor langere duur of onbepaalde tijd, en (iii) de gewenste bijdrage van werkgevers aan verbetering van arbeidsparticipatie en baanzekerheid, is de hamvraag of de meer/minderclausule een verhoogd risico op WW-instroom meebrengt in vergelijking met overigens dezelfde contracten zonder die clausule. Daarvoor bestaan geen aanwijzingen in de relevante regelgeving, gegeven dat de werknemers niet beschikbaar zijn voor andere arbeid zolang zij voor oproep beschikbaar moeten zijn, en mijns inziens een juiste uitleg meebrengt dat in de flexibele voorperiode niet het lage, maar het hog percentage geldt. Feitelijk is evenmin een verhoogd WW-instroomrisico vastgesteld. Integendeel: het Hof meent dat belanghebbendes handelen het doel van de regeling juist dient. Dat overwegend feitelijke oordeel lijkt mij niet onvoldoende gemotiveerd, maar dat betekent niet dat het lage tarief ook geldt in de zesmaands-voorperiode waarin de arbeidsomvang niet vastligt.

De belanghebbende heeft mijns inziens terecht niet gevraagd om toepassing van de lage sectorpremie ook in het eerste halve contractjaar, maar alleen voor de daarop volgende periode van minstens een jaar met vastgelegde arbeidsomvang. Het Hof heeft niettemin, dus van ambtswege, het lage premiepercentage voor de hele contractduur toegepast, kennelijk menende dat dit volgt uit een rechtsgrond die hij verplicht was van ambtswege aan te vullen. Dat rechtsoordeel lijkt mij onjuist. Van de eerste zes maanden kan immers niet gezegd worden dat, zoals art. 2.3 Besluit Wfsv eist, “de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid (…) schriftelijk (…) is vastgesteld.” Ik meen op grond van de duidelijke wettekst dat het lage premiepercentage alleen geldt in de periode van minstens een jaar waarin de arbeidsduur wél vastligt. Dat ondervangt ook het genoemde bezwaar dat anders een flexibele voorperiode van vele jaren zou kunnen worden overeenkomen die onder het lage tarief zou vallen, terwijl dat niet de bedoeling van de wetgever was; bij zo’n contract zou het oproep- of nuluren-aspect immers temporeel overheersen. Ik merk daarbij op dat mijns inziens de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaat als de periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt.

Mijns inziens is het primaire onderdeel van het middel dus deels gegrond, nl. voor de eerste zes maanden van de betrokken arbeidscontracten, waarin het hoge sectorpercentage geldt.

Daardoor komt het subsidiaire middelonderdeel aan snee voor de rest van de contractduur. Subsidiair stelt de Staatssecretaris dat de meer/minder-clausule in weerwil van het contract ook na het eerste halve jaar nog wordt toegepast, zodat het hoge tarief ook na zes maanden blijft gelden. Het Hof heeft dat echter niet vastgesteld en gaat daar kennelijk ook niet van uit. Wel heeft de Rechtbank een controlerapport van de fiscus geciteerd waar dat in staat en het Hof heeft dat overgenomen bij de feitenvaststelling, maar hij heeft er bij de beoordeling van het geschil niets over gezegd. Als het van belang is dat de uitvoering van de overeenkomst bij sommige werknemers afweek van de schriftelijke overeenkomst, moet de zaak dus terug naar de feitenrechter om die feitelijke uitvoering te onderzoeken, nu daarover kennelijk een nog niet beslecht feitelijk geschil bestaat. Mijns inziens is dat echter niet van belang.

De Nota van Toelichting bij art. 2.3 Besluit Wfsv wijst erop dat het contract beslissend is en dat afwijking ervan alleen premiegevolgen heeft als die tot WW-instroom leidt. Gezien het doel de WW-instroom te beperken, lijkt mogelijke afwijking van de vastgelegde arbeids-omvang mij dan op zichzelf geen grond voor naheffing. De fiscus heeft niet gesteld dat de gestelde afwijking tot WW-instroom heeft geleid. Dat lijkt ook onwaarschijnlijk omdat het arbeidscontract dat verhindert. Wordt niet de overeengekomen arbeidsomvang verricht, maar wisselende arbeid met wisselende betaling, dan lijkt dat een kwestie voor de burgerlijke rechter en geen premiekwestie, tenzij het schriftelijke contract een relatieve schijnhandeling is en mondeling iets anders is overeengekomen. In dat geval is hoe dan ook de hoge premie verschuldigd omdat dan de schriftelijke vorm ontbreekt. Dat blijkt uit HR BNB 2014/191, dat er mijns inziens eveneens toe noopt om – bij afwezigheid van schijnhandeling en fraus legis – de schriftelijke overeenkomst beslissend te achten. Gezien de genoemde Nota, het doel van de regeling en het kennelijke belang van de schriftelijke vorm, moet de fiscus, wil hij naheffen, mijns inziens bewijzen dat iets anders is overeengekomen dan de schriftelijke overeenkomst zegt of dat de werkgever in fraudem legis heeft gehandeld. De fiscus heeft noch het een, noch het ander gesteld. Evenmin is gesteld dat enige van de werknemers binnen een jaar na aanvang van de vaste-arbeidsomvangperiode is ingestroomd in de WW, zodat mijns inziens het subsidiaire middelonderdeel strandt.

Ik geef u in overweging het primaire middelonderdeel gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen door de Inspecteur op te dragen voor de eerste zes maanden van de litigieuze contracten het hoge premiepercentage toe te passen en voor de daaropvolgende contract-perioden van minstens een jaar waarin de arbeidsduur vastligt het lage percentage, en te verstaan dat de referentieperiode ter zake van de WW-instroom pas ingaat als de periode ingaat waarin de arbeidsomvang vastligt.