Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:950, 20/00859

Blijkens de leveringsakten verkreeg de belanghebbende de aandelen in de OZR’s in haar hoedanigheid van beheerder en voor rekening van [D] Sondervermögen, nl. als

“alternative investment fund manager on account of [D] , an open-ended real estate fund under the German Capital Investment Act”.

In geschil is of overdrachtsbelasting op de verkrijging van de aandelen valt, met name of de belanghebbende een aanmerkelijk ‘belang’ in de drie OZRs heeft verkregen zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR. Niet in geschil is dat de drie vennootschappen OZRs zijn zoals bedoeld in art. 4(1)(a) Wet BvR en dat de belanghebbende, voor rekening en risico van [D] Sondervermögen, als fondmanager de juridische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen heeft verkregen.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant ¹

Volgens de Rechtbank heeft de belanghebbende geen ‘belang’ verkregen als bedoeld in art. 4(3) Wet BvR:

“4.5. In de notariële akten wordt vermeld dat belanghebbende verkrijgt namens het SV [Sondervermögen; PJW]. De inspecteur stelt terecht dat uit deze akten niet blijkt dat er een scheiding is gemaakt in de overdracht van de juridische en de economische eigendom. De rechtbank is echter op grond van de regeling betreffende het Sondervermögen zoals genoemd in 2.3 van oordeel dat het SV een afgescheiden vermogen heeft en het volledige belang bij de onroerendezaakrechtspersonen door het SV (dan wel de participanten) [is] verkregen. Dat belanghebbende op grond van die regeling de zeggenschapsrechten kan uitoefenen maakt dit oordeel niet anders. Het belang in de onroerendezaakrechtspersonen kan naar het oordeel van de rechtbank daarom nooit tot het vermogen van belanghebbende behoren of hebben behoord. Enig risico van waardeverandering gaat immers niet belanghebbende aan maar de deelnemers van het SV. Dat het SV of de participanten geen uitkering kunnen afdwingen doet aan het voorgaande niet af. Die omstandigheid leidt er immers niet toe dat belanghebbende zelf belang krijgt bij de niet-uitgekeerde gelden. Hieruit volgt dat belanghebbende niet ook een belang heeft verkregen als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de WBR. Voor dat geval brengt artikel 4, derde lid, van de WBR met zich mee dat op deze vier verkrijgingen van de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen geen overdrachtsbelasting verschuldigd is.”

Simonis tekende daarbij aan in NTFR 2019/1128:

“(…). Het begrip ‘belang’ in art. 4, lid 3, Wet BRV kent een eigen toetsingskader (…). Zo kan een belang voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV enkel worden vertegenwoordigd door aandelen (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 6, p. 14). Opties en deelnemerschapsleningen zijn bijvoorbeeld niet relevant. Niet helemaal duidelijk is of zeggenschap nog een rol speelt bij het begrip ‘belang’ voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV. In mijn commentaar bij een vorig jaar gepubliceerd WOB-verzoek (zie NTFR 2018/2127) noemde ik de volgende drie redenen op basis waarvan kan worden betoogd dat voor de toepassing van art. 4, lid 3, Wet BRV het houden van enkel de juridische eigendom geen enkel belang vertegenwoordigt bij een OZR:

– In de wetsgeschiedenis bij. art. 4, lid 3 en 4, Wet BRV is een voorbeeld aangehaald waarbij cumulatief preferente aandelen niet kwalificeren als een belang indien deze economisch vergelijkbaar zijn met een geldlening (ook al hebben zij stemrechten). Zie Kamerstukken II, 2008-2009, 31 206, nr. 3, p. 41-42). Hier zou a contrario uit kunnen worden opgemaakt dat stemrechten niet relevant zijn.

– Uit de wetsgeschiedenis bij art. 4, lid 11, Wet BRV kan worden opgemaakt dat bij enkel de verschuiving van zeggenschapsrechten geen sprake is van een wijziging in het belang (zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 504, nr. 5, p. 7).

– Uit HR 17 september 2010, nr. 08/04478, NTFR 2010/2171 kan worden opgemaakt dat voor het begrip ‘belang’ als bedoeld in art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV in het kader van de interne reorganisatievrijstelling van art. 15, lid 1, onderdeel h, Wet BRV het economische belang bij de aandelen doorslaggevend is. In dit verband merk ik op dat het begrip ‘belang’ van art. 5b, lid 2, Uitv.besl. BRV in beginsel identiek is aan het begrip ‘belang’ van art. 4, lid 3, Wet BRV. Bij beide bepalingen kan het begrip ‘belang’ alleen betrekking hebben op een door aandelen vertegenwoordigd direct of indirect belang in een OZR.

De rechtbank bevestigt in de onderhavige casus dat de KVG [de belanghebbende; PJW] geen belang heeft verkregen in de OZR’s. (…).

Op basis van de eerder aangehaalde argumenten ontleend aan de wetsgeschiedenis en Hoge Raad-jurisprudentie meen ik dat de uitspraak van de rechtbank juist is. Juridisch gezien verkrijgt de KVG wel de volledige eigendom van de aandelen, maar contractueel zal de KVG nooit een euro zien van de winsten van de OZR’s en ligt de volledige economische eigendom van de OZR’s bij anderen. De rechtbankuitspraak is naar mijn mening ook relevant voor verkrijgingen van aandelen in OZR’s door andere rechtsvormen zonder rechtspersoonlijkheid en met een afgescheiden vermogen, zoals het fonds voor gemene rekening en de commanditaire vennootschap. (…).’’

Sparidis tekende in NLF 2019/1173 het volgende aan bij uitspraak van de Rechtbank:

“Belang verduidelijkt?

(…). Uit artikel 4, lid 5, onderdeel c, Wet BRV zou mijns inziens kunnen worden afgeleid dat de wetgever (…) de mogelijkheid voor ogen stond dat hetzelfde belang door zowel economische als juridische eigenaar, maar ook door [zowel; PJW] vruchtgebruiker als bloot eigenaar kan worden gehouden. Waarom anders voorzien in een regeling ter vermijding van dubbeltellingen bij dergelijke samenlopen binnen de kring van verbonden personen?

De Rechtbank oordeelt echter dat het aandelenbelang exclusief wordt gehouden door de economisch gerechtigde tot die aandelen, waarbij niet relevant is wie de zeggenschapsrechten uitoefent of houdt. Een vergelijkbare invulling is eerder voor de interne reorganisatievrijstelling in het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010 gegeven.² Ook artikel 4, lid 11, Wet BRV, waarmee beoogd is los te komen van de juridische verschijningsvorm als ‘aandeel’ en juist het economische belang van aandelen te volgen, geeft mijns inziens aanknopingspunten voor een economische invulling van het begrip belang. (…).

Resumerend betekent deze economische benadering dat hoewel de Kapitalverwaltungs-gesellschaft alle aandelen van de OZR juridisch verkrijgt, deze geen belang in de zin van artikel 4 Wet BRV verkrijgt en dat geen overdrachtsbelasting wordt geheven over haar verkrijging van alle aandelen in de OZR. Dit betekent mijns inziens ook dat een participant in het Sondervermögen die (met verbonden personen) wel een economisch belang van 1/3 of meer houdt in de OZR wel overdrachtsbelasting verschuldigd zal zijn.

Bredere economische invulling van artikel 4 Wet BRV

Deze uitspraak van de Rechtbank vormt mijns inziens een bevestiging dat artikel 4 Wet BRV, breder dan alleen lid 3, economisch ingevuld moet worden. Het Scheepjeshof-arrest,³ maar ook de doorkijkarresten,⁴ geven al aanknopingspunten voor de kwalificatie van artikel 4 Wet BRV als een bijzondere wijze van belasten van economisch eigendom van onroerende zaken. Wij trachten met artikel 4 Wet BRV immers door de juridische vennootschap heen te kijken en zo het economische eigendom van onroerende zaken te belasten.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1999⁵ kon ook al worden afgeleid dat een vennootschap die alleen de juridische titel van onroerende zaken hield, ontbloot van de volledige economische eigendom, niet voldeed aan de doeleis bij die specifieke onroerende zaken. Ik meen dat deze vennootschap ook niet aan de bezitseis voldoet. De betrokken onroerende zaken vormen immers een bezitting van de economische eigenaar en horen niet terug te komen op de balans van de houder van de juridische titel. Deze benadering betekent dat de Kapitalverwaltungsgesellschaft in deze zaak naar mijn mening door deze aankoop van de OZR voor het Sondervermögen evenmin een OZR vormt.

Waarom zou overigens ook overdrachtsbelasting worden geheven over een juridische huls, die ontbloot is van elk economisch belang? De geschiedenis achter artikel 2, lid 2, Wet BRV (economisch eigendom) en artikel 4 Wet BRV (OZR) tonen dat het ons altijd te doen is geweest om het economische belang tot onroerende zaken. Artikel 2, lid 1, Wet BRV (juridische eigendom), hoewel robuust, kon die heffing helaas niet garanderen. Misschien moeten we het belastbare feit in artikel 2, lid 1, Wet BRV (juridische eigendom) ook meer gaan zien als een weerlegbaar bewijsvermoeden dat met de juridische eigendom ook de economische eigendom verkregen wordt.’’

Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch ⁶

Het Hof heeft uit de parlementaire geschiedenis van art. 4(3)(b) Wet BvR afgeleid dat de wetgever met de term ‘belang’ een materieel, daadwerkelijk, direct of indirect belang bedoelde, bij de beoordeling waarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. Die term is dus niet alleen relevant bij constructies met soortaandelen tot ontwijking van overdrachtsbelasting op verkrijging van OZR-aandelen. Het Hof achtte belanghebbendes juridische gerechtigdheid tot de OZR-aandelen naar Duits recht (zie voor de relevante Duitsrechtelijke bepalingen onderdeel 4 hieronder) zodanig uitgekleed dat zij volgens het Hof geen ‘belang’ zoals bedoeld in art. 4(3)(b) Wet BvR had:

“Uit de door partijen overgelegde bepalingen uit het KAGB [Kapitalanlagegesetzbuch; PJW; zie onderdeel 4 hieronder] en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen [zie onderdeel 4 hieronder; PJW] van het SV [Sondervermögen; PJW] volgt dat belanghebbende als beheerder van het SV geen aanspraak kan maken op de opbrengsten van de aandelen, hoewel die haar in juridische zin wel toekomen. Zij keert immers op grond van paragraaf 12 van de Besondere Anlagebedingungen alle opbrengsten uit aan haar participanten. Verder volgt uit deze bepalingen dat de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen niet tot het vermogen van belanghebbende zijn gaan behoren maar dat zij daarvan zijn afgezonderd. Hoewel belanghebbende wel in strikt juridische zin eigenaar is van de aandelen, zoals paragraaf 245 van het KAGB ook bepaalt, zijn die eigendomsrechten door de regeling in het KAGB en de Allgemeine en Besondere Anlagebedingungen zo sterk beperkt dat naar het oordeel van het Hof niet kan worden gezegd dat belanghebbende belang heeft bij de aandelen als bedoeld in artikel 4, derde lid, letter b van de WBR. Weliswaar mag belanghebbende als juridisch eigenaar van de aandelen het stemrecht in die aandelen uitoefenen, maar dat brengt naar het oordeel van het Hof nog niet mee dat belanghebbende daarmee ook het belang heeft bij die aandelen. Zij houdt de aandelen slechts voor rekening en risico van het SV dat zelf geen aandeelhouder kan zijn omdat zij geen rechtspersoonlijkheid heeft. Degenen die daadwerkelijk het belang bij de aandelen in de onroerendezaakrechtspersonen hebben, zijn de participanten in het SV.”

De belanghebbende is daarom volgens het Hof geen overdrachtsbelasting verschuldigd over de verkrijging van de aandelen.

Van Straaten e.a. achten de uitspraken van beide feitenrechters onjuist:⁷

“Hetzelfde [belastbaarheid; PJW] heeft te gelden als de bewaarder van een fonds voor gemene rekening (of een daarmee vergelijkbare entiteit, zoals een commanditaire vennootschap) belangaandelen in een ozr verwerft ten behoeve van de deelnemers in het fonds. De verkrijging van die aandelen door de bewaarder is en blijft voor de overdrachtsbelasting een belastbaar feit, aangenomen dat wordt voldaan aan de substantieelbelangeis van 1/3, ook al komen de financiële revenuen die de aandelen zullen opleveren nimmer ten goede aan de bewaarder, maar uitsluitend aan de deelnemers in het fonds (economische eigenaren van de aandelen). Overigens oordeelde Hof Den Bosch in een zaak waarin de bewaarder van een Sondervermögen (vergelijkbaar met een fonds voor gemene rekening) aandelen in verschillende onroerendezaakrechtspersonen had verkregen, dat het belang in de onroerendezaakrechtspersonen nooit tot het vermogen van belanghebbende kan behoren of hebben behoord. Enig risico van waardeverandering gaat immers niet belanghebbende aan, maar de deelnemers van het Sondervermögen, aldus het hof. Het hof houdt in het oordeel echter geen rekening met hetgeen wij hiervoor beschreven inzake het certificeren van aandelen [zie onderdeel 8 hieronder; PJW] en ook niet met de systematiek van de WBR en de ratio van art. 4 WBR, te weten het gelijk behandelen van economisch gelijke gevallen. Zou de bewaarder niet de ‘kale’ juridische eigendom van de aandelen hebben verworven, maar de juridische eigendom van de onderliggende onroerende zaken, dan zou er onzes inziens geen twijfel hebben bestaan over de constatering van een belastbaar feit, ondanks dat het risico van waardeverandering niet de bewaarder aangaat maar de deelnemers in het Sondervermögen. Wij zien niet in waarom deze benadering niet zou hebben te gelden voor een verkrijging van fictieve onroerende zaken. Bovendien is het zeer de vraag of de bewaarder wel de ‘kale’ juridische eigendom heeft verworven van de vorige eigenaar. In feite kan gesteld worden dat de bewaarder de volle (juridische en economische) eigendom van de aandelen verkrijgt – en daarmee dus het volledige belang in een onroerendezaakrechtspersoon – om de economische eigendom vervolgens direct over te dragen aan de deelnemers in het Sondervermögen.”

Simonis tekende in NTFR 2020/983 het volgende aan bij de Hofuitspraak:

“(…). Uit de hofuitspraak volgt dat bij verkrijgingen door afgescheiden vermogens zonder rechtspersoonlijkheid de aanmerkelijkbelang-eis wordt getoetst op het niveau van de participanten in de rechtsvorm. Naar mijn mening geldt dit niet alleen voor fondsen voor gemenerekening-achtige rechtsvormen, zoals in casu het Duitse Sondervermögen, maar ook voor samenwerkings-verbanden zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de Nederlandse commanditaire vennootschap.

Navraag leert dat cassatie is ingesteld tegen de hofuitspraak. Ik verwacht dat de Hoge Raad de uitspraak zal bevestigen, gezien de wetsgeschiedenis (met name de toelichting bij de wetswijziging in 2008). In dat geval is natuurlijk de vervolgvraag of de wetgever met een reactie komt. Achtergrond van art. 4 Wet BRV is om economisch gelijke gevallen hetzelfde te behandelen. Van economische vergelijkbaarheid is ingevolge art. 4 Wet BRV sprake indien bij verkrijging van aandelen in een rechtspersoon is voldaan aan de bezits- en doeleis van art. 4, lid 1, onderdeel a, Wet BRV. De reden voor het eveneens stellen van de aanmerkelijkbelang-eis van art. 4, lid 3, Wet BRV is doelmatigheid en praktische uitvoerbaarheid, omdat anders bij bijvoorbeeld aandelen-transacties bij beursfondsen telkens weer sprake zou zijn van heffing van overdrachtsbelasting. Waar echter in de wetsgeschiedenis van vóór 2008 juridische zeggenschap in art. 4 Wet BRV-rechtspersonen nog relevant leek voor de aanmerkelijk belang-eis, lijkt de wetgever hier met de wetswijziging in 2008 (vervanging van aandelen in geplaatst kapitaal door materieel belang) echter vanaf te zijn gestapt. In zoverre lijkt de uitkomst te passen binnen de bedoeling van de wetgever, waarbij alleen wordt geheven indien sprake is van een belang van ten minste een derde deel in de onroerendezaakrechtspersoon.

Wel legt deze uitspraak een voor de overdrachtsbelasting relevant verschil in behandeling bloot tussen rechtsvormen van vastgoedfondsen. Een (al dan niet beursgenoteerd) vastgoedbeleggings-fonds in de vorm van een naamloze of besloten vennootschap bijvoorbeeld zal in beginsel gewoon overdrachtsbelasting zijn verschuldigd bij de verkrijging van alle aandelen in een art. 4 Wet BRV-rechtspersoon. Een vastgoedbeleggingsfonds in de vorm van een fonds voor gemene rekening of commanditaire vennootschap mogelijk niet, afhankelijk van de omvang van de participaties bij de participanten (ongeacht of een dergelijk fonds voor gemene rekening of commanditaire vennootschap als transparant of niet-transparant wordt beschouwd voor de vennootschaps-belasting).

Men zie overigens goed dat de onderhavige uitspraak niet relevant is bij directe verkrijgingen van Nederlands vastgoed. In dat geval speelt art. 4 Wet BRV en de daarvoor geldende aanmerkelijkbelang-eis immers geen enkele rol en is de bewaarder overdrachtsbelasting verschuldigd over de volle waarde van de onroerende zaak. Het feit dat de bewaarder op basis van de contractuele bepalingen geen belang heeft bij de opbrengsten of waardeontwikkeling doet daarbij niet ter zake, aangezien deze geen zakenrechtelijke werking hebben.

Ik kijk uit naar het eindoordeel van de Hoge Raad in deze zaak (ongetwijfeld vooraf te gaan door een conclusie van de advocaat-generaal).”

Gassler (NLF 2020/0666) achtte de Hofuitspraak juist:

“(…). Uit de (…) memorie van toelichting en nota naar aanleiding van het verslag (…) blijkt dat de antiontgaansgedachte ten grondslag ligt aan de introductie van het begrip ‘belang’ in artikel 4, lid 3, Wet BRV en dat men voor de invulling van het begrip ‘belang’ dient aan te sluiten bij het daadwerkelijke directe of indirecte belang dat men in een rechtspersoon heeft. Hieruit leidt het Hof af dat het begrip ‘belang’ materieel moet worden uitgelegd. Stelliger dan het Hof ben ik van mening dat uit de MvT zelfs rechtstreeks kan worden afgeleid dat stemrechten (het zeggenschapselement) in het geheel niet relevant zijn voor het begrip ‘belang’ in de zin van artikel 4, lid 3, onderdeel b, Wet BRV. Zie hiervoor het door Rozendal in WFR aangehaalde voorbeeld uit de MvT.⁸

(…). Hoewel de belanghebbende de juridische eigendom – en dus het stemrecht – van de aandelen heeft verkregen, komen alle opbrengsten ten goede aan de participanten in het SV. Het Hof oordeelt dan ook terecht dat de belanghebbende ondanks de verkrijging van alle aandelen in de OZR geen belang heeft in de zin van artikel 4, lid 3, onderdeel b, Wet BRV in de OZR. (…).

Het oordeel van het Hof is een opluchting voor de praktijk en zorgt voor meer duidelijkheid bij toekomstige structurering van vastgoedfondsen. Bij fondsstructurering was het namelijk juist veelal de juridische eigendomsverkrijging door de fondsbeheerder waar overdrachtsbelastingdruk dreigde, niet zozeer de verkrijging van het economische belang. Immers, zolang participanten minder dan een derde belang houden in het vastgoedfonds is de economische eigendomsverkrijging van aandelen of participaties niet belast op grond van artikel 2, lid 3, Wet BRV of op grond van artikel 4, lid 3, Wet BRV.”