Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2020, ECLI:NL:PHR:2020:995, 20/01381

Deze zaak gaat over oud (premieheffings)recht. De indeling van werkgevers in bedrijfssectoren met het oog op de premieheffing werknemersverzekeringen is per 1 januari 2020 afgeschaft. Dat wordt dezerzijds niet betreurd. Er zijn sindsdien geen sectorfondsen meer waaruit de werkloosheidsuitkeringen in het eerste halve jaar werkloosheid worden betaald (maar nog wel werkhervattingskassen). Er is alleen nog een Algemeen werkloosheidsfonds en de premies voor de werkloosheidsverzekering worden alleen nog gedifferentieerd naar de duur en aard van de arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd, mits geen oproepcontract, of niet voor onbepaalde tijd). Deze zaak is dan ook niet voor conclusie geselecteerd vanwege zijn belang voor de premieheffing in aanhangige of toekomstige zaken, maar omdat de procedure slechts één feitelijke instantie heeft en vragen rijzen ter zake van de evergreens van feitenvaststelling, omvang van het geschil en motiveringsplicht, terwijl ook enige materieel-rechtskundige vragen rijzen, al zullen die laatste dus voor premiejaren na 1 januari 2020 niet meer van belang zijn.

De belanghebbende verkoopt, verhuurt en leent uit zorghulpmiddelen via thuiszorg(web) winkels, uitleenpunten en distributiecentra. Zij onderhoudt daartoe een expertisecentrum, een call center, een webwinkel en een kantoor. Haar uitleenpunten en winkels beschikken over veelomvattende expertise en zij adviseren cliënten uitgebreid over de zorgmiddelen die de belanghebbende verkoopt, uitleent en verhuurt. Zij levert aan zowel ziekenhuizen, zorgverzekeraars en andere zakelijke zorginstellingen als particuliere patiënten. Zij wil voor de premieheffing werknemersverzekeringen primair ingedeeld worden in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) en subsidiair in sector 19 (Grootwinkelbedrijf). De Inspecteur heeft haar echter in sector 17 (Detailhandel) ingedeeld. Tussen de partijen was niet in geschil dat de belanghebbende een samengestelde onderneming is in de zin van art. 96(2) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) die werkzaamheden doet verrichten in drie sectoren: 17, 45 en 42 (Groothandel II), zodat volgens die bepaling het indelingscriterium is in welke sector de hoogste loonsom wordt betaald. De partijen hebben tot beantwoording van die vraag werkzaamhedentoerekeningsoverzichten overgelegd.

Na lezing van de Hofuitspraak, die naar art. 96(1) Wfsv (enkelvoudige onderneming) verwijst en niet naar art. 96(2) Wfsv (samengestelde onderneming), en die belanghebbendes werkzaamheden als ‘homogeen product’ aanmerkt, meent de belanghebbende bij verweer bij nader inzien, anders dan zij bij het Hof stelde, dat zij geen samengestelde onderneming is. Bij nader inzien meent zij dat als een onderneming op basis van art. 96(1) Wfsv kan worden ingedeeld, zoals het Hof heeft gedaan, zij dus niet samengesteld is, zodat niet-toepassing van art. 96(2) Wfsv niet meer gemotiveerd hoeft te worden. Het Hof heeft dat volgens de belanghebbende overigens indirect wel gedaan door te oordelen dat differentiaties in sectoren en premieloonsommen in haar geval gekunsteld zouden zijn. Het Hof hoefde zich dus niet uit te spreken over de punten b en c van de Staatssecretaris. Ad punt d stelt zij dat zij vanaf haar oprichting in sector 19 had moeten worden ingedeeld, maar dat zij in verband met verjaring heeft verzocht om die indeling per 1 januari 2012.

Het Hof lijkt uit te gaan van de criteria voor sectoraansluiting van enkelvoudige ondernemingen (HR BNB 2009/231): de aard van de werkzaamheden en de functie die de onderneming in het maatschappelijk verkeer vervult. Het Hof noemt alleen lid 1 van art. 96 Wfsv (enkelvoudige ondernemingen), betrekt in zijn oordeel de aard van de werkzaamheden van belanghebbendes personeel en de functie van haar bezigheden in het maatschappelijk verkeer, en kwalificeert de belanghebbende als een grootwinkelbedrijf dat grootschalig in concernverband met vele vestigingen over het land verspreid een ‘homogeen product’ voert.

Niet in geschil was echter dat de belanghebbende geen enkelvoudige, maar een samengestelde onderneming is die werkzaamheden in drie sectoren doet verrichten: 42, 45 en 17 (of wellicht in plaats van die laatste: 19). Het Hof is daaraan zonder enige overweging voorbijgegaan. Hij stelt weliswaar dat toerekening van premieloonsommen aan die drie sectoren gekunsteld zou zijn, maar dat impliceert juist dat hij van een samengestelde onderneming gaat (anders hoeft de loonsom immers niet te worden toegerekend aan verschillende sectoren). Deze overweging suggereert dat hij het voor een samengestelde onderneming geldende indelingscriterium (lid 2 van art. 96 Wfsv: grootste deel van de loonsom) te lastig vindt. Dat een wettelijke maatstaf in sommige gevallen mogelijk bewerkelijke toerekening vergt, is echter geen rechtsgrond om die maatstaf te negeren.

Als het Hof is uitgegaan van een enkelvoudige onderneming, is hij mijns inziens buiten de rechtsstrijd getreden of heeft hij niet gemotiveerd waarom hij de in andere richting wijzende feiten - waarover de partijen het eens waren, evenals over de kwalificatie ‘samengesteld’ ervan - anders heeft vastgesteld of anders heeft gekwalificeerd dan de partijen. Zijn ongemotiveerde voorbijgaan aan de eenstemmige en mijns inziens feitelijke opvatting van de partijen lijkt mij mede in het licht van die feiten niet begrijpelijk. Het wekt de indruk dat het Hof ‘differentiaties in sectoren en premieloonsommen’ wenste te vermijden door het geschil te verplaatsen van lid 2 van art. 96 Wfsv (samengestelde ondernemingen) naar lid 1 (enkelvoudige ondernemingen). Daargelaten dat zo’n wijziging van het geschil niet aan het Hof is, nu de partijen bepalen waarover zij strijden, is ook de mogelijk beoogde vermijding van volgens het Hof kennelijk te bewerkelijke loonsomtoerekening niet begrijpelijk, nu beide partijen de werkzaamheden van belanghebbendes personeel al in een overzicht in de relevante sectoren hadden ingedeeld en bovendien indeling op basis van omzet(soort) mogelijk is als toerekening op basis van verrichte werkzaamheden niet mogelijk is.

Volgens art. 8:77(1)(b) Awb moet de uitspraak van de rechter de gronden van zijn beslissing bevatten, om inzicht te geven in de gedachtegang van de rechter zodat zijn beslissing voor de partijen en derden, onder wie de cassatierechter, controleerbaar en aanvaardbaar is. Daaraan voldoet ’s Hofs uitspraak mijns inziens niet. In de eerste plaats laat hij zijn maatstaf ongewis omdat hij niet zegt of hij de belanghebbende als enkelvoudige of samengestelde onderneming ziet. Als hij – tegen het eenstemmige en mijns inziens feitelijke oordeel van de partijen in - uitgaat van een enkelvoudige onderneming, hetgeen hij suggereert met niet op de wet gebaseerde vage termen als ‘homogeen product’ en ‘multi-inzetbaar en flexibel personeelsbestand’, dan is in het licht van de feiten zonder nadere motivering niet begrijpelijk waaróm hij de nogal uiteenlopende werkzaamheden en markten van de belanghebbende slechts als ‘niet van andere grootwinkelbedrijven te onderscheiden’ grootwinkelbedrijf kwalificeert. Voor zover het Hof er iets over zegt, lijkt het innerlijk tegenstrijdig, nu een ‘homogeen product’ denkelijk niet leidt tot een grote ‘diversiteit in het takenpakket’ van belanghebbendes personeel, die ‘multi-inzetbaarheid en flexibiliteit’ vergen. Nu de belanghebbende zorghulpmiddelen zowel verkoopt als verhuurt als uitleent, zowel aan particuliere patiënten als aan zorgverzekeraars, ziekenhuizen en andere zakelijke zorgaanbieders, zowel via distributiecentra als via winkels, zowel fysiek als via het web, lijkt mij de overigens ongemotiveerde en vage kwalificatie ‘homogeen product’ niet begrijpelijk.

Volgens art. 8:69(1) Awb moet de rechter uitspraak doen op grond van het beroepschrift, de overlegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. Het Hof heeft mijns inziens geoordeeld over twee punten die niet in geschil waren, nl. dat (i) de belanghebbende een samengestelde onderneming is en (ii) ‘differentiaties in sectoren en premieloonsommen’ wél mogelijk zijn. Het enige dat in geschil was, was hoe die differentiatie moest geschieden en tot welke sectorindeling zij zou leiden. Mijns inziens heeft het Hof ook art. 8:69 Awb geschonden door het geschil van de partijen naar eigen inzicht te wijzigen.

Mocht het Hof toch uitgegaan zijn van een samengestelde onderneming, dan is mijns inziens rechtskundig onjuist zijn oordeel dat ‘differentiaties in sectoren en premieloonsommen’ slechts gekunsteld zouden zijn. De formele wet eist loontoerekening aan sectoren om de sector met de hoogste loonsom te bepalen. Dat het Hof die formeel-wettelijke bepaling (art. 96(2) Wfsv) wellicht niet bevalt, is niet relevant. Uit de SVR-circulaire van 25 mei 1955 (zie 4.8 hieronder) en de uitspraak van de CRvB van 20 december 2004 (zie 4.13 hieronder) volgt dat als premieloonsomtoerekening aan sectoren op basis van werkzaamheden niet mogelijk is, toegerekend kan worden op basis van omzet(soort). In casu is overigens geenszins gebleken dat loonsomtoerekening op basis van werkzaamheden niet mogelijk zou zijn, bijvoorbeeld op basis van gemiddelde prijzen van fte’s. Het Hof heeft daaromtrent niets vastgesteld. Dat klemt te meer nu hij de eerste en enige feitelijke instantie was, die de feiten dus juist nauwgezet en consciëntieus had moeten onderzoeken en vaststellen.

Is het Hof uitgegaan van een samengestelde onderneming, dan heeft hij ook de sector-19-drempel verkeerd berekend door uit te gaan van de totale loonsom, terwijl voor die drempel alleen de lonen voor werkzaamheden in de sector 17 kunnen worden meegenomen.