Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1037, 21/01170
Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1037, 21/01170
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 3 november 2021
- Datum publicatie
- 19 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1037
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:17
- Zaaknummer
- 21/01170
Inhoudsindicatie
Overdrachtsbelasting; splitsingsvrijstelling (art. 15(1)(h) Wet BvR); misbruikvoorbehoud (art. 5c(1) Uitv. Besl. BvR); zakelijk einddoel, maar route oneigenlijk? Aparte zakelijkheidstoetsing einddoel en route? Fusierichtlijnconforme interpretatie van misbruik.
Feiten: De belanghebbende is een vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door een Stichting pensioenfonds die haar vastgoed wilde omzetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille door ruil (vastgoed tegen aandelen) met een vastgoedfonds. In 2012 hebben de belanghebbende en de Stichting een overeenkomst gesloten die bepaalt dat de Stichting haar vastgoed inbrengt in de belanghebbende tegen aandelen (tweederde van de vastgoedwaarde) en cash (een derde van de waarde) en dat de structurering van de transactie mede afhangt van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. In verband met de onvermijdbaarheid van overdrachtsbelasting als deels cash zou worden betaald, is uiteindelijk afgezien van cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild. Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in de belanghebbende gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders op grond van een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. Om te kunnen (af)splitsen heeft de Stichting (een stichting kan niet afsplitsen naar een NV) een BV opgericht waarin het vastgoed is ingebracht. Op dezelfde dag is het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitgifte van aandelen. In geschil is of de belanghebbende recht heeft op de splitsingsvrijstelling van art. 15(1)(h) Wet BvR, gegeven het misbruikvoorbehoud in art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR.
De Rechtbank Noord-Holland zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van partijen. Uit de Overeenkomst volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, ook zonder splitsingsvrijstelling. Het Gerechtshof Amsterdam daarentegen oordeelde dat hoewel het einddoel van de transactie zakelijk was, de weg er naartoe was ingegeven door fiscale motieven. De gestelde wens om de preferentielijst te omzeilen wordt niet gesteund door enige documentatie, terwijl daarentegen ampel documentatie bestaat waaruit volgt dat de vormgeving de overdrachtsbelasting moest minimaliseren.
De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het staat de belastingplichtige vrij om de minst belaste weg naar een zakelijk doel te kiezen. De wijze waarop de splitsing is uitgevoerd moet in het licht van dat doel worden meegenomen als slechts één van de omstandigheden waarmee rekening wordt gehouden. (ii) als de afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, impliceert dat nog niet dat die vermijding ook strijdt met doel en strekking van de Fusierichtlijn. Middel (iii) verwijt het Hof motiveringsverzuim bij zijn oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd.
A-G Wattel meent dat de middelen (i) en (ii) stranden. Voor zover zij klagen over separate (on)zakelijkheidstoetsing van de route, vindt belanghebbendes opvatting geen steun in het recht, maar wordt zij tegengesproken in de rechtspraak en de parlementaire geschiedenis. De belanghebbende stelt wel terecht dat zij de fiscaal gunstigste weg mag volgen. De vraag is dan of de gekozen weg als onzakelijke omweg, ‘kunstgreep’, of ‘kunstmatige constructie’ moet worden aangemerkt. De splitsingsvrijstelling moet zowel in de overdrachtsbelasting als de vennootschapsbelasting Fusierichtlijnconform worden toegepast. Bepalend voor de uitleg van de term ‘zakelijke overwegingen’ is dus de rechtspraak van het HvJ over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn, waaruit blijkt dat moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat: (i) belasting-vermijdingsoogmerk (subjectief criterium) en (ii) in weerwil van formele vervulling van de voor een belastingvoordeel gestelde wettelijke voorwaarden wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
Nu niet in geschil is dat het einddoel zakelijk was, gaat het dan om de (on)zakelijkheid van de route De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor die route omzeiling van haar preferentielijst. De Inspecteur heeft volgens het Hof echter feitelijk aannemelijk gemaakt dat die omzeiling geen wezenlijke wens kan zijn geweest en heeft vastgesteld dat uit geen document een niet-fiscale reden voor de gekozen juridische route volgt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk moest zijn. Volgens de A-G kon het Hof daarop zijn feitelijke oordeel baseren dat het hoofddoel van de gekozen route vermijding van overdrachtsbelasting was, waarmee aan het subjectieve criterium van het EU- misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.
Doel van (het misbruikvoorbehoud bij) de splitsingsvrijstelling is voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke ondernemingsvorm of situering van vastgoed binnen een concern hindert, en tegelijk oneigenlijk gebruik voorkomen. De overdrachtsbelasting stond in casu niet in de weg aan een wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng in de BV was vrijgesteld. Evenmin werd situering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de overdrachtsbelasting. Heffing blijkt in casu een gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan de belanghebbende. Daaruit volgt dat vrijstelling van die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling voor ogen stond, zodat ook aan het objectieve criterium is voldaan. A-G Wattel merkt op dat door de gekozen wetgevingstechniek de objectieve en subjectieve criteria voor misbruik in casu samenvallen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium, is daarmee dus automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium.
Middel (iii) stelt dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op een brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om de preferentielijst te vermijden. Die brief gaat echter niet over inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing en er volgt niet uit dat niet voor die route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter. A-G Wattel acht diens bewijsoordeel niet onbegrijpelijk.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01170
Datum 3 november 2021
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Overdrachtsbelasting 2012
Nr. Gerechtshof 18/00109
Nr. Rechtbank 16/884
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] N.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...] (de Stichting), die haar strategische vastgoedbeleid had heroverwogen, leidende tot haar wens om haar vastgoed om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille door ruil (vastgoed tegen aandelen) met een vastgoedfonds zoals de belanghebbende.
In 2012 hebben de belanghebbende en de Stichting een ‘Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]’ gesloten, die bepaalt dat de Stichting haar vastgoed inbrengt in de belanghebbende tegen (i) aandelen (tweederde van de vastgoedwaarde) en (ii) cash (een derde van de waarde). Die route is echter uiteindelijk niet gevolgd. De overeenkomst vermeldt dat de structurering van de transactie mede afhangt van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren. In verband met de onvermijdbaarheid van overdrachtsbelasting als deels cash zou worden betaald, is uiteindelijk afgezien van cash en is het vastgoed alleen tegen aandelen geruild (door afsplitsing vanuit een door de Stichting daartoe opgerichte BV; zie hieronder).
Bij uitgifte, overdracht of omlettering van aandelen in de belanghebbende gaan zittende aandeelhouders voor op toetreders op grond van een statutaire ‘preferentielijst’, behalve bij een juridische fusie of splitsing. De belanghebbende stelt dat de voornaamste reden voor de vormgeving van de operatie was de wens om die preferenties te mijden. Maar ook voor de splitsing(svrijstelling) moest het aan de belanghebbende over te dragen vastgoed eerst worden ingebracht in een BV, nu voor (af)splitsing vereist is dat de betrokken rechtspersonen dezelfde rechtsvorm hebben. De Stichting heeft daarom een BV opgericht (de BV) waarin zij het over te dragen vastgoed ter waarde van € 134.188.000 heeft ingebracht. Die BV heeft het vastgoed meteen, dezelfde dag, afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitgifte, door de belanghebbende aan de Stichting, van 111.027.061 aandelen in de belanghebbende.
De belanghebbende heeft op aangifte overdrachtsbelasting voldaan over de waarde van het verkregen vastgoed en heeft daartegen vervolgens bezwaar gemaakt, dat is afgewezen. In geschil is of zij recht heeft op de splitsingsvrijstelling in art. 15(1)(h) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971.
De Rechtbank zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de partijen, nl. verbetering van het risicoprofiel van de Stichting ten gunste van de pensioen-gerechtigden. Uit de Overeenkomst volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, ook zonder splitsingsvrijstelling, en zij heeft ook plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van deze procedure. De Rechtbank achtte de splitsingsvrijstelling daarom van toepassing.
Het Hof oordeelde in hoger beroep anders. Hoewel het einddoel van de operatie zakelijk was, achtte het Hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de weg er naartoe was ingegeven door fiscale motieven. Belanghebbendes enige niet-fiscale verklaring voor de inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing tegen aandelen (in plaats van de overeengekomen rechtstreekse inbreng in de belanghebbende tegen aandelen en eventueel cash), nl. de wens om de preferentielijst te omzeilen, wordt niet gesteund door enige documentatie, terwijl daartegenover ampel documentatie bestaat waaruit volgt dat de vormgeving zodanig moest zijn dat de overdrachtsbelasting zou worden geminimaliseerd.
De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor:
(i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel zakelijk was, de afsplitsing vanuit de BV slechts fiscaal was gemotiveerd. De weg naar het doel kan niet los van het doel zelf op zakelijkheid worden getoetst. Het staat een belastingplichtige vrij de minst belaste weg naar een zakelijk einddoel te kiezen. De wijze waarop de splitsing is uitgevoerd moet in het licht van dat zakelijke einddoel worden meegenomen als slechts één van de omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden.
(ii) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 5.7.18) dat het feit dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vormgeving van de transactie als hoofddoel het ontwijken van overdrachtsbelasting had, meebrengt dat het aldus ontlopen van belasting in strijd zou zijn met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn.1 Dit middel ‘sluit aan’ bij middel (i), maar ziet niet op het eerste bewijsvermoeden van art. 5c(1)(2e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR (bij ontbreken van zakelijke overwegingen), maar op de eerste volzin van die bepaling, die de splitsingsvrijstelling terugneemt “in het geval de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." De bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, impliceert immers niet dat die vermijding van overdrachtsbelasting ook strijdt met doel en strekking van de Fusierichtlijn.
Middel (iii) verwijt het Hof motiveringsverzuim bij zijn oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van belanghebbendes zittende aandeelhouders te vermijden. Het Hof heeft onvoldoende acht geslagen op een brief aan de Inspecteur die wijst op preferentieproblemen bij koop van aandelen in de belanghebbende.
Bij verweer betoogt de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) dat uit de parlementaire geschiedenis en uit uw rechtspraak volgt dat ‘s Hofs rechtsoordelen juist zijn. Zijn oordeel is voor het overige gebaseerd op een aan hem voorbehouden waardering van bewijsmiddelen, die de Staatssecretaris geenszins onbegrijpelijk acht. De belanghebbende ziet volgens hem ten onrechte een tegenstelling tussen ‘s Hofs toets (toetsing van het einddoel en van de route er naartoe) en uw toets (alle omstandigheden). Volgens hem heeft het Hof alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, zodat beide middelen mede op verkeerde lezing van de Hofuitspraak berusten en in zoverre feitelijke grondslag missen. Ad middel (iii) betoogt hij dat de brief waarop de belanghebbende wijst de preferentielijst slechts noemt in het kader van een vergelijking tussen (i) juridische afsplitsing tegen aandelen en (ii) verkoop van het vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hij leidt daaruit af dat de keuze voor splitsing niet wordt verklaard doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng in de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen.
Conclusie: Ik meen dat middel (i) in de kern impliceert dat als het doel van een operatie onbetwist zakelijk is, de weg ernaartoe in beginsel steeds als zakelijk moet worden beschouwd. Die benadering vindt echter geen steun in het recht. Zij wordt tegengesproken door het Kunstgrepen-arrest HR BNB 1991/317, het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165, het Hunkemöller-arrest HR BNB 2021/137 en het Zwijnenburg-arrest HR BNB 2008/245. De parlementaire geschiedenis zegt met zoveel woorden dat onderzocht moet worden of een splitsing of fusie als geheel en de manier waarop deze is vormgegeven overwegend door zakelijke overwegingen zijn ingegeven. Hoe zakelijk ook het doel, het heiligt geen middelen die slechts gekozen zijn om hun antifiscale effect. Voor zover de middelen (i) en (ii) klagen over separate (on)zakelijkheidstoetsing van de route, stranden zij daarom naar mijn mening.
De belanghebbende stelt terecht dat als er voor de uitvoering van een zakelijke operatie meer opties bestaan, de fiscaal gunstigste optie gekozen mag worden. In casu bestonden naast de gekozen route minstens ook de mogelijkheden van (i) verkoop van het vastgoed aan de belanghebbende, gevolgd door koop van aandelen in de belanghebbende, en (ii) ruil van het vastgoed van de Stichting tegen aandelen in de belanghebbende. Beide routes zouden tot overdrachtsbelastingheffing hebben geleid. De vraag is dan of de wel gekozen route als onzakelijke omweg, ‘kunstgreep’ of ‘kunstmatige constructie’ in de zin van de nationale en EU-rechtelijke rechtspraak moet worden aangemerkt. Gegeven dat de splitsingsvrijstelling in de overdrachtsbelasting moet worden toegepast conform de splitsingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting en die laatste vrijstelling Fusierichtlijn-conform moet worden toegepast (HR BNB 2021/35), is de hoofdregel ook voor de overdrachtsbelasting dat een splitsing zoals bedoeld in de Richtlijn is vrijgesteld, tenzij (zie HvJ Foggia) de splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking heeft. Een splitsing wordt geacht als (een der) hoofddoel(en) belastingfraude of -ontwijking te hebben als zij niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de betrokken vennootschappen (de Nederlandse implementatie voegt toe: of de aandelen in de gesplitste of de verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na splitsing worden vervreemd). Voor de uitleg van de Nederlandse implementatiewetgeving én van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR, met name van de term ‘zakelijke overwegingen’, is aldus bepalend de rechtspraak van het HvJ over het misbruikvoorbehoud in de Fusierichtlijn, waaruit blijkt dat voor de vraag of een splitsing als (een der) hoofddoel(en) belastingontwijking heeft, moet worden aangesloten bij het algemene EU-rechtelijke verbod op misbruik, dat twee criteria omvat: (i) belastingvermijdingsoogmerk (subjectief criterium) en (ii) in weerwil van formele vervulling van de voor een belastingvoordeel geldende wettelijke voorwaarden wordt het door de wet beoogde doel niet bereikt (objectief criterium: strijd met doel en strekking van de wet).
Nu niet in geschil is dat het einddoel zakelijk was, gaat het om de (on)zakelijkheid van de gekozen route van inbreng in en onmiddellijke afsplitsing vanuit een daartoe opgerichte BV. Uit HvJ Foggia volgt dat een splitsing die diverse doelen heeft, waaronder ook fiscale, zakelijk kan zijn als de fiscale overwegingen bijkomend, althans niet doorslaggevend zijn. De belanghebbende stelt als (enige) niet-fiscale reden voor de gekozen route het omzeilen van haar preferentielijst. De Inspecteur heeft volgens het Hof echter aannemelijk gemaakt dat (i) de Stichting de optie open hield om 1/3e van de te verkrijgen aandelen door te leveren aan belanghebbendes bestaande aandeelhouders, (ii) daarover is overlegd met de belanghebbende, en (iii) dier aandeelhouders daartoe bereid waren, zodat omzeiling van de preferentielijst kennelijk geen wezenlijke wens was. Het Hof heeft verder vastgesteld dat uit geen document een niet-fiscale reden voor de gekozen juridische route volgt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de operatie fiscaal zo gunstig mogelijk zou worden vormgegeven. Afgezien van fiscale effecten, lagen twee andere dan de gekozen route meer voor de hand. Ik meen dat het Hof op dit een en ander zijn feitelijke oordeel kon baseren dat het hoofddoel van de gekozen route de vermijding van overdrachtsbelasting was, i.e. een onzakelijk doel in de zin van de Richtlijn, waarmee aan het subjectieve criterium van het algemene EU-rechtelijke misbruikbegrip én aan het specifieke onzakelijkheidscriterium in art. 15(1)(a) Fusierichtlijn is voldaan.
Doel van (het misbruikvoorbehoud bij) de splitsingsvrijstelling is enerzijds voorkomen dat de overdrachtsbelasting de economisch meest wenselijke rechtsvorm van de onderneming of de situering van vastgoed binnen een concern hindert, en anderzijds oneigenlijk gebruik van de vrijstelling voorkomen door onder meer een continuïteitseis en verhindering dat een verkoop wordt ingekleed als vrijgestelde inbreng. De overdrachtsbelasting stond in casu niet in de weg aan de wenselijke rechtsvorm, nu de inbreng van het vastgoed in de BV was vrijgesteld op grond van de interne reorganisatievrijstelling in art. 5b Uitvoeringsbesluit BvR 1971. Evenmin werd situering van het vastgoed binnen het concern van de Stichting gehinderd door de overdrachtsbelasting, nu de afsplitsing naar een derde niet ‘binnen het concern’ geschiedde. De heffing blijkt in casu een gevolg van een operatie die gezien kan worden als vervreemding van vastgoed aan de belanghebbende. Daaruit volgt dat vrijstelling van die operatie niet het doel zou bereiken dat de wetgever met de splitsingsvrijstelling in de Wet BvR voor ogen stond. Ik merk daarbij op dat de vrijstelling wordt geweigerd als “de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing” en dat daarvan behoudens tegenbewijs wordt uitgegaan als de splitsing niet is gebaseerd op zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering, en dat door deze wetgevingstechniek de objectieve en subjectieve aspecten min of meer samenvallen: verkrijging door (af)splitsing is vrijgesteld, tenzij om (anti)fiscale redenen wordt (af)gesplitst. Nu voldaan is aan het subjectieve criterium, is daarmee in casu dus automatisch ook voldaan aan het objectieve criterium: het doel van de splitsingsvrijstelling is immers om een splitsing vrij te stellen tenzij zij is ingegeven door de wens overdrachtsbelasting te vermijden. Daarmee is dus ook voldaan aan het objectieve criterium.
Ik meen daarom dat de middelen (i) en (ii) ook op dit punt stranden.
Ad middel (iii) stelt de belanghebbende dat het Hof onvoldoende acht heeft geslagen op de brief die haar stelling steunt dat de gekozen route diende om activering van de preferentielijst te vermijden. Die brief gaat echter over verkoop van vastgoed; niet over inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing. Er volgt niet uit dat voor die laatste route is gekozen om de preferentielijst te vermijden en evenmin dat niet voor die laatste route is gekozen om heffing van overdrachtsbelasting te ontwijken. Overigens is de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen aan de feitenrechter, aan wie het dus vrij stond om aan de brief niet de betekenis of bewijswaarde te hechten die de belanghebbende er aan hecht. ‘s Hofs bewijsoordeel is niet onbegrijpelijk, gezien de vastgestelde afwezigheid van documentair bewijs dat de gekozen route nodig zou zijn om preferentie-uitoefening te vermijden en de aanwezigheid van documentair bewijs dat de te kiezen route de overdrachtsbelastingheffing moest minimaliseren. Ik meen daarom dat ook middel (iii) strandt.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een niet-beursgenoteerd vastgoedfonds. In 2011 is zij benaderd door de Stichting [...], die haar strategische vastgoedbeleid heroverwoog. Onderdeel daarvan was de wens om de direct gehouden vastgoedportefeuille om te zetten in een indirect (via aandelen) gehouden vastgoedportefeuille. De Stichting wilde dat bereiken door een ruil waarbij haar vastgoed zou worden ingebracht in een bestaand vastgoedfonds zoals de belanghebbende, in ruil voor aandelen in dat vastgoedfonds en een deel cash. De Stichting heeft onder meer de belanghebbende gevraagd om een offerte (een voorstel voor een ruiltransactie).
Een notitie van 2011 van de externe financieel adviseur [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt vier op de strategienota gebaseerde criteria voor beoordeling van een ruilvoorstel van een vastgoedfonds: (i) het swap-percentage (het percentage van de portefeuille dat in aanmerking komt voor de ruil), (ii) de betaalmix (welk deel van de transactiewaarde in aandelen wordt voldaan en welk deel in contanten; de Stichting wilde graag een derde in contanten), (iii) de aard van de gegadigde wederpartij en (iv) de restportefeuille van de Stichting.
De belanghebbende en de Stichting hebben in 2012 overeenstemming bereikt over belanghebbendes ruilvoorstel, neergelegd in een “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [de belanghebbende]”. Die overeenkomst bepaalt dat de Stichting de vastgoedportefeuille inbrengt in de belanghebbende tegen (i) uitreiking van aandelen en (ii) betaling in contanten van circa eenderde van de waarde van de in te brengen vastgoedportefeuille. De Overeenkomst bepaalt ook dat de structurering van de transactie mede afhankelijk is van de mogelijkheden om de overdrachtsbelasting te minimaliseren.
De belanghebbende houdt een preferentielijst bij om te voldoen aan haar statutaire blokkering van aandelenuitgifte en -overdracht. Op de laatste dag van elk kwartaal kunnen haar aandeelhouders hun toe- en uittredingwensen melden, die op die preferentielijst worden geplaatst. Alle aldus gemelde preferenties worden per die laatste dag van het kwartaal opgenomen in belanghebbendes kwartaalverslag. Onder goedkeuring door de Raad van Commissarissen bepaalt belanghebbendes directie of een gewenste aandelentransactie kan worden geëffectueerd. Bij uitgifte of overdracht van aandelen gaan zittende aandeelhouders voor op nieuwe toetreders, behalve bij fusie of splitsing: dan geldt de preferentielijst niet.
Volgens belanghebbendes statuten heeft zij vier soorten aandelen, A voor de portefeuille woningen, B voor de portefeuille winkels, C voor de portefeuille kantoren en D voor de portefeuille bedrijfsruimten.
Een notitie van 1 maart 2012 van [A] aan de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting vermeldt dat bij transacties tussen professionele partijen de overdrachtsbelasting wordt doorberekend in de prijs en dat dit betekent dat vermijding van overdrachtsbelasting de transactiekosten voor de Stichting verlaagt. De notitie vervolgt dat bij een swap-transactie heffing van overdrachtsbelasting kan worden voorkomen met behulp van de vrijstelling voor juridische fusies en splitsingen, maar dat daarvoor de vastgoedportefeuille van de Stichting moet worden ondergebracht in een aparte juridische entiteit, omdat dat de Stichting zelf haar vastgoed niet rechtstreeks onder algemene titel kan overdragen door afsplitsing, nu een stichting niet kan afsplitsen naar een BV; beide entiteiten moeten dezelfde rechtsvorm hebben (art. 2:334b BW).
Op 13 juni 2012 heeft belanghebbendes financieel directeur een presentatie gegeven aan de participantenraad van de belanghebbende over de voortgang van de transactie met de Stichting. De uitkomst van overleg met de Belastingdienst over mogelijke vrijstelling van overdrachtsbelasting was toen nog niet bekend. Wel vermeldde de financieel directeur dat de Stichting hoogstwaarschijnlijk zou kiezen voor een volledige swap (ruil) in plaats van 2/3 tegen aandelen en 1/3 tegen cash.
Een memo van 3 juli 2012 van [A] aan de Stichting wijst erop dat de Stichting, na voltooiing van de ruil per 30 september 2012, een deel van de door haar verkregen aandelen in de belanghebbende kan verkopen aan andere aandeelhouders in de belanghebbende om aldus alsnog een derde van de overgedragen vastgoedwaarde in contanten te ontvangen.
Uit een conceptverslag van een op 21 augustus 2012 gehouden vergadering van de Commissie Vermogensbeheer van de Stichting blijkt dat de Inspecteur het standpunt inneemt dat overdrachtsbelasting is verschuldigd over de voorgenomen transactie. Besloten wordt om evengoed door te gaan.
Om uitvoering te geven aan de overeenkomst heeft de Stichting op 28 juni 2012 een BV opgericht (BV), waarin de Stichting alle aandelen houdt. Op 9 augustus 2012 heeft de Stichting als (agio)storting op aandelen vastgoed in BV ingebracht ter waarde van € 134.188.000 (winkels € 29.275.000 en woningen € 104.913.000). Op dezelfde dag heeft BV het ingebrachte vastgoed afgesplitst naar de belanghebbende tegen uitreiking, door de belanghebbende, van 111.027.061 aandelen à nominaal € 0,50 aan de Stichting (A-aandelen voor de woningcomplexen en B-aandelen voor de winkelcomplexen).
De belanghebbende heeft ter zake van haar verkrijging van het vastgoed € 3.854.760 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan en tegen die voldoening bezwaar ingediend. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen. In geschil is of de belanghebbende op basis van art. 15(1)(h) Wet BvR juncto art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR 1971 (Uitvoeringsbesluit BvR) recht heeft op toepassing van de splitsingsvrijstelling op haar verkrijging.
De Rechtbank Noord-Holland 2
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Zij overwoog dat de splitsingsvrijstelling in beginsel op elke splitsing van toepassing is, tenzij zij berust op onzakelijke overwegingen. De Inspecteur moet stellen en aannemelijk maken dat daarvan sprake is. De Rechtbank achtte hem daarin niet geslaagd. Zij zag geen reden om te twijfelen aan de zakelijkheid van het doel van de transactie (mogelijkheden zoeken om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren ten gunste van de pensioengerechtigden) en de motieven van de belanghebbende en van de Stichting:
“21. (…). Hieruit [uit art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR; PJW] volgt dat de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren mee mogen spelen bij de keuze voor de juridische splitsing zolang dit niet in overwegende mate het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank hebben in het onderhavige geval de fiscale mogelijkheden weliswaar een rol gespeeld maar niet in overwegende mate. Dat volgt uit de door eiseres gegeven verklaringen en wordt ondersteund door hetgeen is opgenomen onder 2.5 van de “Overeenkomst op hoofdlijnen inzake inbreng van vastgoed in en de toetreding tot [eiseres]”, waaruit volgt dat de transactie hoe dan ook zou plaatsvinden, en ook heeft plaatsgevonden, ongeacht de uitkomst van de onderhavige procedure. Om uitvoering te geven aan de overeenkomst die eiseres en de Stichting hebben gesloten, is de BV opgericht. Deze structuur is, naar de rechtbank begrijpt, mede gekozen om aan de voorwaarden van de vrijstelling wegens splitsing te voldoen, namelijk dat sprake moet zijn van overgang van vermogen onder algemene titel in het kader van een splitsing van een vennootschap met in aandelen verdeeld kapitaal. Ook dit gegeven maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat, gelet op het onderliggende plan en de bedoeling van eiseres en de Stichting om het risicoprofiel van de Stichting te verbeteren, de splitsing in overwegende mate was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.”
Van der Zwan (NLF 2018/0623) meent dat de Rechtbank de splitsingsregeling in de Fusierichtlijn en de vennootschapsbelastingrechtspraak over splitsing terecht doortrekt naar de overdrachtsbelasting en dat zij terecht oordeelde dat de overdrachtsbelasting geen bepalend argument was:
“Het feit dat de deal sowieso zou doorgaan (of er nu overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd of niet) betekende volgens de Rechtbank niet dat de splitsing in overwegende mate fiscaal was gedreven. Dit is een aardig uitgangspunt en in het algemeen zeker geen onlogische conclusie, omdat er in de overdrachtsbelasting bij een vrijstelling normaliter geen uitstel van belastingheffing is, maar afstel (dat overigens weer niet automatisch ontgaan is). Als de deal ondanks belastingheffing altijd doorgaat, is de overdrachtsbelasting dus een minor point en kan het voor partijen inderdaad nooit in overwegende mate een bepalend argument zijn geweest.
(…).
Toch blijven er een paar vragen kleven. Onduidelijk is wat de uitkomst was geweest bij een directe ruil van het vastgoed. Had dit zonder de hink-stap-sprong ook zonder overdrachtsbelasting gekund? Immers, bij een aandelenfusie (artikel 5a Uitv.besl. BRV) is een onderneming vereist en de vraag of hier sprake is van een onderneming kwam niet aan de orde. Zoals is aangegeven werkte een rechtstreekse afsplitsing civielrechtelijk niet en daarmee kan artikel 5c Uitv.besl. BRV evenmin van toepassing zijn. ”
Volgens Simonis (NTFR 2018/799) maken drie aspecten deze uitspraak bijzonder:
“In de eerste plaats bevestigt de rechtbank dat het toetsingskader voor de overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting identiek is en dat ook de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitv.besl. BRV EU Fusierichtlijn-conform uitgelegd moet worden. Dit is naar mijn mening terecht gegeven de parlementaire behandeling. De Belastingdienst neemt in de praktijk echter vaak het standpunt in dat de overdrachtsbelastingvrijstelling zijn eigen beoordelingskader kent en dat de EU Fusierichtlijn hierbij niet relevant is (gebaseerd op het arrest Zwijnenburg).
De rechtbank bevestigt impliciet dat een substantiële bijbetaling in contanten een succesvol beroep op de splitsingsvrijstelling niet in de weg hoeft te staan. Dit is op zich opmerkelijk omdat er feitelijk dan nog heel weinig verschil is met een verkoop en levering onder bijzondere titel (waarbij zonder meer overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn geweest). Er wordt door de rechtbank verder ook niet expliciet ingegaan op de zakelijke overwegingen van de betrokken partijen om te kiezen voor de variant van een juridische splitsing in plaats van een gewone inbreng tegen uitreiking van aandelen. In dit verband kan ook worden verwezen naar HR 2 juni 2006, nr. 41.942, . De keuze voor de juridische splitsing zou te maken hebben gehad met een zogenaamde preferentielijst voor zittende aandeelhouders bij uitgifte van aandelen, maar mij is op basis van de weergegeven feiten niet duidelijk waarom dit dan een probleem zou opleveren bij een gewone inbreng van vastgoed tegen uitreiking van aandelen. De rechtbank gaat er niet expliciet op in.
De rechtbank overweegt dat fiscale motieven hier wel een rol speelden, zij het niet in overwegende mate. Uit de tussen partijen gesloten overeenkomst blijkt echter dat de structurering van de transactie mede afhankelijk was van de fiscale mogelijkheden om de last van overdrachtsbelasting te minimaliseren. Het enkele argument dat de transactie hoe dan ook (op deze wijze) zou plaatsvinden, ongeacht de uitkomst van de procedure, overtuigt mij dan ook niet helemaal.”
Mij nog minder: Ik zie niet dat het hoe dan ook doorgaan van de ruil impliceert dat er geen kunstmatige omweg in de juridische route zit. Mijns inziens zegt het hoe dan ook doorgaan van de ruil niets over de (on)zakelijkheid van de juridische inkleding ervan.
Het Gerechtshof Amsterdam 3
Het Hof heeft art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR Fusierichtlijnconform uitgelegd en op die basis overwogen dat de splitsingsvrijstelling geldt voor in beginsel elke juridische splitsing, ongeacht de redenen ervoor, en dat zij slechts bij uitzondering kan worden geweigerd, nl. als de splitsing als hoofddoel of één van meer hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.
Het Hof heeft de bewijslast als volgt verdeeld: de Inspecteur moet feiten en omstandigheden aannemelijk maken waaruit volgt dat het hoofddoel van de splitsing het ontgaan of uitstellen van belastingheffing was, wat hij kan doen met hulp van twee wettelijke bewijsvermoedens: (i) de splitsing wordt geacht overwegend te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing als zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende of verkrijgende rechtspersoon; de Inspecteur moet dan aannemelijk maken dat zakelijke overwegingen voor het einddoel of voor de keuze van de weg ernaartoe ontbreken; (ii) volgens art. 5c(1)(3e volzin) Uitvoeringsbesluit BvR worden zakelijke overwegingen afwezig geacht als aandelen in de gesplitste of een verkrijgende rechtspersoon binnen drie jaar na de splitsing worden vervreemd aan een noch met de gesplitste, noch met de verkrijgende rechtspersoon verbonden lichaam, tenzij zakelijkheid door de belanghebbende aannemelijk wordt gemaakt. Slaagt de Inspecteur in activering van een van deze twee bewijsvermoedens, dan verschuift de (tegen)bewijslast naar de belastingplichtige.
Dat de afsplitsende BV geen actieve werkzaamheden vertoonde, achtte het Hof onvoldoende om het eerste bewijsvermoeden te activeren. Hij verwierp ook het standpunt van de Inspecteur dat alleen de motieven van de BV en niet die van de Stichting ertoe doen:
“5.5.2. (…). Belanghebbende heeft er terecht op gewezen (…) dat in de wetsgeschiedenis een praktische oplossing is vermeld voor een fusie (dan wel een splitsing) tussen een stichting en een N.V. en dat die oplossing de tussenstap inhoudt van de omzetting van de stichting in een B.V. Gelet op die wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom niet ook in geval van de oprichting door de stichting van een nieuwe B.V., gevolgd door inbreng in en afsplitsing van onroerende zaken door die B.V., de splitsingsvrijstelling in beginsel van toepassing kan zijn. Gelet op deze wetsgeschiedenis past het bij de strekking van de faciliteit om in een dergelijk geval de motieven voor de verrichte rechtshandelingen mede te toetsen op het niveau van de Stichting.”
Het Hof achtte aannemelijk dat de Stichting een wederpartij wenste die niet alleen in aandelen maar deels ook in contanten zou betalen voor het vastgoed, en ook dat het plan van oprichting van en inbreng in een BV gevolgd door afsplitsing van het vastgoed daaruit nog niet had postgevat bij het sluiten van de overeenkomst met de belanghebbende:
“5.7.3. (…). Het Hof acht op grond van de overgelegde interne notities aannemelijk dat de gewenste ‘betaalmix’ een rol is blijven spelen in de afwegingen van de Stichting, tot (in elk geval) kort voor de datum waarop de afsplitsing tot stand is gekomen.
(…).
Op grond van de Overeenkomst en de daaraan voorafgegane interne notities van partijen concludeert het Hof dat de mogelijkheid van een juridische afsplitsing vanuit een door de Stichting op te richten B.V. ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geen rol heeft gespeeld in de besluitvorming van partijen. Voorts acht het Hof aannemelijk, gelet op de door de inspecteur vermelde vindplaatsen (zie 5.3.12), dat in het voortraject tot aan de totstandkoming van de Overeenkomst voor beide partijen een fiscaal zo gunstig mogelijke vormgeving van de transactie (dat wil zeggen: minimalisering van de verschuldigde overdrachtsbelasting) voorop heeft gestaan.”
Dat de route van inbreng in een BV meteen gevolgd door volledige afsplitsing was ingegeven door de wens de preferentielijst te omzeilen, achtte het Hof onaannemelijk: uit interne documenten blijkt daarvan niets, maar integendeel juist dat de beoogde transactie de mogelijkheid bood om bestaande preferenties te honoreren:
“5.7.6. Bovendien blijkt uit deze notitie van 10 april 2012 dat de directie van belanghebbende haar opvatting dat een van [de; PJW] voordelen van de voorgenomen transactie is dat daarmee uitstaande preferenties kunnen worden gehonoreerd, expliciet heeft meegedeeld aan de aandeelhouders van de sector waarin de Stichting relatief het grootste aandeel zou nemen (de sector Woningen). Uit de overige documenten die tot het procesdossier behoren blijkt niet dat het bestuur van belanghebbende (of de Stichting) op een later tijdstip alsnog problemen verwachtte bij het effectueren van de voorgenomen transactie (in de notitie van 10 april 2012 nog aangeduid als “aandelenruil”) vanwege uitstaande preferenties van aandeelhouders in de sectoren Woningen en Winkels, laat staan dat in die documenten is stilgestaan bij de vraag of door middel van juridische afsplitsing het voorkeursrecht van de zittende aandeelhouders kon worden omzeild. De in eerste aanleg en hoger beroep door belanghebbende ingenomen stelling dat met de bestaande aandeelhouders geen contact is opgenomen over de mogelijke gevolgen van de voorgenomen transactie voor de uitstaande preferenties, omdat daarmee het risico zou worden gelopen dat deze aandeelhouders zich daartegen zouden gaan verzetten, en dat hierin de verklaring moet worden gevonden voor het feit dat in geen enkel intern of extern stuk van belanghebbende of de Stichting gewag wordt gemaakt van een noodzaak om de preferentielijst te omzeilen en de mogelijkheid om dit door middel van juridische splitsing te realiseren, strookt derhalve niet met de inhoud van deze notitie.”
Volgens het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de Stichting in augustus 2012 nog overwoog om een derde van de bij afsplitsing aan haar toe te kennen aandelen in de belanghebbende door te leveren aan de aandeelhouders bovenaan de preferentielijst van de belanghebbende. De Inspecteur heeft er ook op gewezen dat geen enkel document civielrechtelijke redenen voor afsplitsing vermeldt, terwijl diverse documenten juist benadrukken dat de transactie fiscaal zo gunstig mogelijk moet worden vormgegeven.
“5.7.14. Aangezien dergelijke vastleggingen ontbreken en de genoemde documenten wél de minimalisering dan wel vrijstelling van overdrachtsbelasting vermelden als reden voor de uiteindelijk te kiezen vormgeving van de transactie, heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat de uiteindelijk gekozen vormgeving van de transactie door middel van juridische afsplitsing door de BV uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven, en niet (ook niet mede) vanwege het omzeilen van de voorkeursrechten van bestaande aandeelhouders in belanghebbende. Daarmee heeft de inspecteur de feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die leiden tot de toepassing van het eerste bewijsvermoeden, omdat weliswaar het einddoel van de transactie (naar niet in geschil is) zakelijk is, maar voor de vormgeving ervan door middel van juridische afsplitsing zakelijke overwegingen geheel ontbreken.”
Het Hof kwam daardoor niet aan het tweede bewijsvermoeden toe. Hij beoordeelde de gekozen route in de vastgestelde omstandigheden als een kunstmatige, louter fiscaal gemotiveerde omweg en achtte de belanghebbende niet geslaagd in tegenbewijs van zakelijkheid ervan. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep van de belanghebbende alsnog ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten; de Staatssecretaris niet.
De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor: (i) het Hof heeft ten onrechte aannemelijk geacht dat, hoewel het einddoel van de transactie zakelijk is, de route via afsplitsing uit een BV uitsluitend werd ingegeven door fiscale motieven; (ii) het Hof heeft ten onrechte als hoofddoel ontwijking van overdrachtsbelasting aangewezen, nu de bevinding dat een afsplitsing als hoofddoel vermijding van overdrachtsbelasting heeft, niet impliceert dat het aldus vermijden van overdrachtsbelasting ook in strijd is met doel en strekking van de EU-fusierichtlijn. Middel (iii) ziet een motiveringsverzuim bij het oordeel dat de gekozen weg slechts fiscaal is gemotiveerd en niet (mede) om de voorkeursrechten van de zittende aandeelhouders te vermijden.
Ad (i) licht de belanghebbende toe dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen. Bij de beoordeling van het eerste bewijsvermoeden heeft het Hof een verkeerde maatstaf in strijd met de rechtspraak gebruikt, door de zakelijkheid van het einddoel en de zakelijkheid van de vormgeving separaat te toetsen. De vormgeving moet beoordeeld worden in het licht van het einddoel van de transactie. De afsplitsing van het vastgoed naar de belanghebbende diende een niet-fiscaal einddoel, nl. opvolging, door de Stichting, van aanbevelingen van De Nederlandsche Bank en de Autoriteit Financiële Markten, die noopten tot een voorkeur voor het indirect houden van het vastgoed. De belanghebbende kon in die behoefte van de Stichting voorzien. Omdat afsplitsing tussen een stichting en een NV civielrechtelijk niet mogelijk is, heeft de Stichting – geheel in lijn met de door de toenmalige Minister van Justitie aanbevolen route via een tussenstap – het vastgoed eerst ingebracht in een daartoe opgerichte BV om het daarna vanuit die BV af te splitsen naar de belanghebbende tegen uitreiking van aandelen aan de Stichting. Deze route is op zichzelf niet kunstmatig, maar een praktische oplossing voor een zakelijk probleem. Voor de toets of zakelijke overwegingen ontbreken moeten alle feiten en omstandigheden van de gehele transactie in hun samenhang in aanmerking worden genomen. De gekozen vormgeving moet dus beoordeeld worden in het licht van het zakelijke einddoel van de juridische splitsing. De arresten Modehuis Zwijnenburg4 en Foggia5 van het HvJ en uw rechtspraak6 tonen dat gescheiden toetsing van vormgeving en einddoel niet aan de orde is. Uit de btw-zaak Weald Leasing,7waarin een belastingplichtige om fiscale redenen had gekozen voor lease in plaats van koop, oordeelde het HvJ dat een belastingplichtige voor de fiscaal gunstigste weg mag kiezen zonder dat dit misbruik oplevert. In Weald Leasing was overigens wel sprake van kunstmatige omstandigheden aangezien de betaalde leasevergoeding onzakelijk laag was en de in de nationale wet voorziene aanpassing van die vergoeding naar de “normale waarde” werd verhinderd door tussenplaatsing van een intermediair. De belanghebbende leidt uit dit arrest af dat de keuze tussen afsplitsing vanuit een BV en rechtstreekse inbreng in de belastingplichtige aan de belanghebbende is en dat zich pas misbruik voordoet als de vormgeving van de transactie rechtstreeks in strijd komt met het doel van de richtlijn, hetgeen in casu niet het geval is omdat de tussenstap van de oprichting van en inbreng in een BV niet kunstmatig is, maar juist in lijn met de verklaarde bedoeling van de wetgever, die aldus afsplitsing vanuit een stichting naar een kapitaalvennootschap indirect mogelijk wilde maken. De belanghebbende acht het oordeel van het Hof daarom onbegrijpelijk.
Ad (ii) licht de belanghebbende toe dat het – anders dan middel (i) - niet aansluit bij het eerste bewijsvermoeden, maar bij de eerste volzin van art. 5c(1) Uitvoeringsbesluit BvR. Het Hof heeft terecht overwogen dat moet worden aangesloten bij de fusierichtlijn, maar heeft een verkeerde maatstaf gebruikt door vormgeving en einddoel van de transactie volstrekt gescheiden te toetsen. In de zaak Kofoed8heet het HvJ geoordeeld dat art. 11 (thans art. 15) van de EU-Fusierechtlijn het algemene beginsel van Unierecht weerspiegelt dat rechtsmisbruik is verboden. In de Deense Beneficial Ownership-arresten9 heeft het HvJ dit herhaald en nadere uniforme uitleg gegeven van ‘rechtsmisbruik’. Niet alleen is kunstmatigheid van de constructie vereist maar ook strijd met doel en strekking van de regeling. Volgens de belanghebbende is er in de onderhavige zaak noch sprake van strijd met doel en strekking van de wet, noch van kunstmatigheid. Het oordeel van het Hof geeft daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Ad (iii) licht de belanghebbende toe dat het Hof geen acht heeft geslagen op het door de belanghebbende geproduceerde bewijs dat de route via afsplitsing vanuit een BV vooral voor omzeiling van de preferentielijst diende. Door voorbij te gaan aan de door de belanghebbende ingebrachte brief waarin expliciet wordt verwezen naar de mogelijkheid van het ‘omzeilen’ van de preferentielijst, is het Hof tot een verkeerde conclusie gekomen. Hij heeft bovendien ten onrechte op zijn overweging dat de partijen ook in augustus 2012 nog de mogelijkheid open hielden om een derde van de door de Stichting ter verwerven aandelen in de belanghebbende te vervreemden, gebaseerd dat de preferentielijst niet relevant zou zijn geweest voor de vormgeving van de transactie. Uit de documentatie van de partijen blijkt dat gekozen is voor afsplitsing zonder vervreemding en er is tot op heden ook niet vervreemd. Volgens de belanghebbende overleeft ‘s Hofs oordeel deze motiveringsgebreken niet.
Bij verweer onderschrijft de Staatssecretaris ad de middelen (i) en (ii) ‘s Hof oordeel. Dat diens rechtsoordelen juist zijn, volgt zijns inziens uit de parlementaire geschiedenis10 en uit BNB 2008/245.11 De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende r.o. 4.3.3 van HR BNB 2008/245 onvolledig citeert en dat de gekozen vormgeving wel degelijk zelfstandig op zakelijkheid wordt beoordeeld. U spreekt in die r.o. 4.3.3 van een “gekozen omweg” ondanks een onbetwist zakelijk doel:
“4.3.3 (…) Gelet hierop kon het Hof, hoezeer ook de wens de panden a-straat 1 en 2 samen te brengen in één onderneming berustte op zakelijke overwegingen, oordelen dat de voor het realiseren van dit zakelijke doel gekozen omweg van de inbreng van belanghebbendes onderneming in Beheer BV (de bedrijfsfusie) niet door zakelijke overwegingen was ingegeven.”
De Staatssecretaris acht overigens het zeer wel verdedigbaar dat de splitsingsvrijstelling evenmin zou hebben gegolden als het vastgoed veel langer dan slechts één dag(deel) in eigendom van de BV zou zijn geweest. De middelen (i) en (ii) berusten volgens hem op verkeerde lezing van ‘s Hofs uitspraak en missen daarom feitelijke grondslag. EU-lidstaten kunnen de splitsingsfaciliteit weigeren als de splitsing als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. Er kunnen dus meer ‘hoofddoelen’ zijn. Ook als het einddoel bij de gebruikmaking van de splitsingsfaciliteit een zakelijk hoofddoel is, kan er nog steeds daarnaast een hoofddoel belastingontwijking bestaan. De Staatssecretaris wijst op de conclusie voor de genoemde zaak HR BNB 2008/245,12 die dat bevestigt. De uitlating van de Minister van Justitie in 1983/1984 waarnaar de belanghebbende verwijst, gaat niet over splitsing, die toen nog niet bestond (die is pas in 1995 voor het eerst in de Tweede Kamer behandeld13), maar alleen over fusie. Het Hof heeft op dit punt ten onrechte klakkeloos belanghebbendes onjuiste interpretatie van de wetsgeschiedenis gevolgd. De belanghebbende heeft volgens de Staatssecretaris niet onderkend dat rechtstreekse overdracht tot heffing van overdrachtsbelasting had geleid en dat afsplitsing door een stichting domweg niet binnen de reikwijdte van de splitsingsvrijstelling valt. Anders dan de belanghebbende, ziet de Staatssecretaris wel degelijk kunstmatigheid in de gekozen vormgeving, nog daargelaten dat uit de Fusierichtlijn niet volgt dat kunstmatigheid vereist is voor toepassing van het antimisbruikvoorbehoud. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof na afweging van alle relevante objectieve en subjectieve factoren, terecht de belanghebbende niet in het vereiste tegenbewijs is geslaagd. Hij acht de middelen (i) en (ii) daarom ongegrond.
Ad middel (iii) stelt de Staatssecretaris dat de brief waarin de preferentielijst ter sprake komt, een vergelijking betreft tussen (i) juridische afsplitsing en (ii) verkoop van vastgoed gevolgd door aankoop van aandelen. Hieruit leidt de Staatssecretaris af dat de keuze voor afsplitsing niet werd ingegeven doordat de preferentielijst een probleem zou zijn bij inbreng tegen uitreiking van aandelen. Uit de processtukken volgt bovendien dat alle aandeelhouders op de preferentielijst akkoord waren met de juridische splitsing, dus met omzeiling van hun positie op die lijst. Voor het overige acht hij ‘s Hofs oordeel gebaseerd op een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van bewijsmiddelen die geenszins onbegrijpelijk is. De Staatssecretaris acht middel (iii) ook ongegrond.
Schriftelijke toelichting (de belanghebbende)
Ad de verhouding tussen einddoel en vormgeving trekt de belanghebbende een parallel met art. 10a Wet Vpb (renteaftrekbeperking), dat een dubbele zakelijkheidstoets bevat (HR BNB 2013/13714). Zij stelt dat toen dat nog niet uit de wettekst bleek, de zakelijkheid van de financiering niet zelfstandig werd beoordeeld maar slechts in het licht van het einddoel (HR BNB 2005/16915 en HR BNB 2008/24516). Zij ziet daarin een algemene rechtsregel die (dus) ook geldt bij de toepassing van de splitsingsvrijstelling. Het bestaan van een belaste andere route betekent niet automatisch dat sprake is van misbruik als voor de niet belaste route wordt gekozen.
Het was volgens de belanghebbende geenszins de bedoeling van de wetgever om stichtingen structureel buiten de reorganisatievrijstellingen te houden. Het is civielrechtelijk niet mogelijk om vermogen af te splitsen van een stichting naar een bestaande rechtspersoon en daarom is een dergelijke afsplitsing fiscaal niet gefaciliteerd: het heeft geen zin om iets fiscaal te faciliteren dat civielrechtelijk onmogelijk is. Daarom moest de afsplitsing via een daartoe opgerichte BV lopen. Het afgesplitste vermogen kan worden getraceerd via de letteraandelen. De Stichting heeft aandelen verkregen in de BV en vervolgens in de belanghebbende, die het overgedragen vermogen vertegenwoordigen. Vrijstelling van deze overdracht is daarom volgens de belanghebbende geheel in lijn met doel en strekking van de splitsingsvrijstelling.
Van een onzakelijk hoofddoel in de zin van de Fusierichtlijn is volgens haar pas sprake als de transactie ook kunstmatig is en doel en strekking van de wet schendt. Van kunstmatigheid is sprake als de partijen de vrijstelling proberen te genieten door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op vrijstelling ontstaat.17 Daarvan is volgens de belanghebbende geen sprake. Zij acht uitleg van de antimisbruikbepaling in art. 5c Uitvoeringsbesluit BvR aldus dat pensioenstichtingen worden benadeeld ten opzichte van pensioenuitvoerders in BV- of NV-vorm in strijd met het Unierecht.
De belanghebbende herhaalt dat de preferentielijst relevant was voor de gekozen structurering. Het belang van die lijst is in de brief van 26 april 2012 van de belanghebbende en de Stichting aan de Inspecteur al aan de orde gesteld en ‘s Hofs oordeel dat omzeiling van de preferentielijst geen rol heeft gespeeld bij de vormgeving van de transactie is daarom onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.