Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1183, 21/01992
Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1183, 21/01992
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 december 2021
- Datum publicatie
- 14 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:1183
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1557
- Zaaknummer
- 21/01992
Inhoudsindicatie
Gedifferentieerde werkgeverspremie werkhervattingskas 2018; uitzendcontract met uitzendbeding; voor welke periode geldt de no-riskbepaling (art. 29b ZW) die werkgevers beschermt bij ziekte-uitval van werknemers met hoger ziekterisico als de referentieperiode wordt onderbroken, waarna het uitzendcontract wordt voortgezet?
Feiten: De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding. Art. 14(4) van de CAO Uitzendkrachten 2017-2019 beschermt werkgevers tegen de loondoorbetalingsplicht bij uitval door ziekte van een uitzendkracht, door de dienstbetrekking bij ziekmelding te laten eindigen (van rechtswege of op verzoek). Eén van haar contractanten, [A], heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is op 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 1). Op 6 juni 2016 is hij opnieuw bij de belanghebbende in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en op 1 oktober 2016 is hij opnieuw ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ziekengeld van het UWV ontvangen op basis van de Ziektewet (ZW). De partijen en de feitenrechters zijn er vanuit gegaan dat dienstbetrekking 1 van rechtswege is geëindigd door de ziekmelding.
In geschil is het gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018 ten laste van de belanghebbende. Dat percentage wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder de ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in 2016) zijn gedaan aan (ex-)werknemers van de belanghebbende. Met name in geschil is of terecht de ZW-lasten 2016 ter zake van [A] aan de belanghebbende zijn toegerekend voor de bepaling van haar premiepercentage Whk 2018. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011). Als het ziekengeld onder art. 29(2)(b) ZW valt, i.e. is uitgekeerd aan iemand die binnen vier weken na het einde van zijn werknemerschap ongeschikt tot werken wordt, komt het ziekengeld ten laste van de Whk en gaat het om een ZW-last die belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt. Gaat het daarentegen om ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW, i.e. ziekengeld op grond van de no risk-polis van art. 29b ZW, die werkgevers beschermt die deels arbeidsongeschikten in dienst nemen, komt het niet ten laste van de Whk en wordt belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk niet beïnvloed.
De Rechtbank Noord-Nederland achtte de no risk-bepaling van toepassing, ook al was dienstbetrekking 1 wegens ziekte beëindigd en viel de aanvang van dienstbetrekking 2 buiten de vijfjaarstermijn genoemd i n art. 29b ZW, omdat een andere uitkomst volgens de Rechtbank niet logisch zou zijn in het licht van doel en strekking van de regeling.
Ook volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden was het gelijk aan de belanghebbende. Het Hof oordeelde dat uit de tekst van de no risk-bepaling noch de toelichting daarop afgeleid kan worden dat het recht op no risk-ziekengeld definitief teniet is gegaan enkel doordat [A] wegens ziekte tijdelijk uit dienst ging bij belanghebbende.
In cassatie betoogt de Staatssecretaris dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ook na [A’s] tweede indiensttreding nog voldaan is aan de criteria van art. 29b ZW. Het Hof gaat ten onrechte uit van een voortgezette dienstbetrekking bij dezelfde werkgever en miskent doel en strekking van art 29b(1)(b) ZW.
A-G Wattel meent dat het cassatieberoep doel treft. Bij ziekte van een werknemer geldt volgens art. 7:629 BW in beginsel een loondoorbetalingsplicht voor de werkgever, die vóórgaat op het recht van de werknemer op een ZW-uitkering. Het recht op ziekengeld ontstaat wel, maar ziekengeld wordt niet uitbetaald omdat en zolang de werkgever loon moet doorbetalen (art. 29 ZW). Art. 29b ZW (de no risk-bepaling) is daarop een uitzondering. Die bepaling vooronderstelt het bestaan van een dienstbetrekking, want zij is naar haar tekst slechts van toepassing op ‘de werknemer die (…).’ Ook uit haar parlementaire geschiedenis volgt dat als geen dienstverband (meer) bestaat, zij niet geldt. Als [A’s] ziekmelding 1 het dienstverband beëindigde door de werking van het uitzendbeding in samenhang met art. 14(4) CAO uitzendkrachten – zowel de partijen als de feitenrechters gaan daarvan uit – dan bestaat geen loondoorbetalingsverplichting en keert het UWV regulier ziekengeld uit (dus geen no risk-polis-ziekengeld). Regulier ziekengeld komt ten laste van de Whk en is daarmee een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt. Omdat beëindiging van een uitzendcontract bij ziekte niet strookt met de wens van de wetgever om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers, lijkt het A-G Wattel rationeel dat als ziekte het dienstverband beëindigt - waardoor er geen werknemer meer is en daarmee evenmin een loon-doorbetalingsplicht, zodat de no risk¬-bepaling niet werkt - de gedifferentieerde premie Whk omhoog gaat om de (uitzend)werkgever langs die weg toch te stimuleren uitval tegen te gaan. Hij meent daarom dat de bescherming door het uitzendbeding dat in de CAO is opgenomen het risico meebrengt - omdat de dienstbetrekking bij ziekte eindigt en dus geen stimulans bestaat om uitval te voorkomen – dat de uitzendwerkgever een hogere premie zal moeten betalen als de ziekte aansluit aan de dienstbetrekking. A-G Wattel concludeert daarom dat (i) de beëindiging van het dienstverband, (ii) het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting en (iii) de reguliere uitbetaling van ziekengeld meebrengen dat belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk door die uitbetaling (opwaarts) wordt beïnvloed en dat dat niet alleen met de wettekst strookt, maar ook met de bedoeling van de wetgever.
Conclusie: cassatieberoep gegrond. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/01992
Datum 15 december 2021
Belastingkamer B
Onderwerp/tijdvak Wet financiering sociale verzekeringen – beschikking gedifferentieerde premie Werkhervattingskas 2018
Nr. Gerechtshof 19/01370
Nr. Rechtbank LEE 18/3809
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V.
1 Inleiding
De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding.
Eén van haar contractanten, [A] , heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is per 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 1). Per 6 juni 2016 is hij opnieuw bij de belanghebbende in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en per 1 oktober 2016 is hij opnieuw ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ziekengeld van het UWV ontvangen op basis van de Ziektewet (ZW).
De feitenrechters hebben als vaststaand aangemerkt dat toen [A] op 1 oktober 2015 ziek is gemeld, de dienstbetrekking als gevolg van het uitzendbeding eindigde op grond van art. 14(4) van de algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) Uitzendkrachten 2017-2019. Over de juridische houdbaarheid van deze CAO-bepaling bestaat echter discussie in de civielrechtelijke literatuur en is een zaak bij uw eerste kamer aanhangig. Als dienstverband 1 niet eindigde door de ziekmelding, bijvoorbeeld omdat art. 14(4) CAO uitzendkrachten niet toelaatbaar is of omdat de inlener geen verzoek om beëindiging heeft gedaan of omdat de vernietigbaarheid ervan is ingeroepen, lijkt er geen zaak meer te zijn, nu de partijen het eens zijn dat [A] ’s dienstbetrekking 1 voldeed aan de voorwaarden die de zogenoemde no risk-bepaling (art. 29b ZW) stelt om werkgevers van gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers te vrijwaren van premieverhoging werkhervattingskas (Whk) als dergelijke werknemers ziek worden. Als dienstbetrekking 1 niet is beëindigd op 1 oktober 2015, hoeft slechts te worden vastgesteld of ziekteperiode 2 zich voordeed binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking, en dat is het geval.
De vraag is echter of [A] ’s dienstbetrekking(en) volde(e)d(en) aan de voorwaarden van art. 29b ZW, dat alleen voor ‘werknemers’ geldt. De door de feitenrechters vastgestelde feiten en de door de partijen overgelegde stukken bevatten geen aanwijzingen dat het uitzendbeding niet (ex art. 14(4) CAO uitzendkrachten) tot beëindiging van dienstbetrekking 1 heeft geleid, hetzij van rechtswege, hetzij door een verzoek van de inlener. Ik ga er daarom van uit dat de dienstbetrekking op 1 oktober 2015 is geëindigd en dat op 6 juni 2016 een nieuwe dienstbetrekking 2 is aangevangen.
In geschil is het gedifferentieerde premiepercentage Werkhervattingskas (Whk) 2018. De hoogte daarvan wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder de ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in 2016) zijn gedaan aan (ex-)werknemers van de belanghebbende. Met name in geschil is of terecht de ZW-lasten 2016 ter zake van [A] aan de belanghebbende zijn toegerekend voor de bepaling van haar premiepercentage Whk 2018. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011).
Als toe te rekenen ZW-lasten worden op grond van art. 2.5 Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) aangemerkt ziekengeldlasten als bedoeld in art. 117b(1)(b) Wfsv, voor zover die ten laste van de werkhervattingskas komen, i.e. ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(a), (b) of (c) ZW.
In feitelijke instanties heeft de Inspecteur betoogd dat [A] ’s ziekengeld onder art. 29(2)(b) ZW valt: ziekengeld dat is uitgekeerd aan degene die binnen vier weken na het einde van zijn verzekering (i.e. na het einde van zijn werknemerschap) ongeschikt tot werken wordt. Dergelijk ziekengeld komt ten laste van de werkhervattingskas en is dus een ZW-last die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt, aldus de Inspecteur. Volgens de belanghebbende daarentegen gaat het om ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) ZW, i.e. ziekengeld op grond van de no risk-bepaling art. 29b ZW, dat niet ten laste van de werkhervattingskas komt en dus geen ZW-last is die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.
Bij ziekte van een werknemer geldt volgens art. 7:629 BW in beginsel een loondoorbetalings-plicht voor de werkgever, die vóórgaat op het recht van de werknemer op een ZW-uitkering. Het recht op ziekengeld ontstaat wel, maar ziekengeld wordt niet uitbetaald omdat en zolang de werkgever loon moet doorbetalen (art. 29 ZW). Art. 29b ZW (de no risk-bepaling) is daarop een uitzondering. Die bepaling vooronderstelt het bestaan van een dienstbetrekking, want zij is naar haar tekst slechts van toepassing op ‘de werknemer die (…).’ Ook uit haar parlementaire geschiedenis volgt dat als geen dienstverband (meer) bestaat, zij niet geldt. Als [A] ’s ziekmelding 1 het dienstverband beëindigde – zowel de partijen als de feitenrechters gaan daarvan uit – dan bestaat geen loondoorbetalingsverplichting en keert het UWV regulier ziekengeld uit (dus geen no risk-polisziekengeld). Regulier ziekengeld komt ten laste van de werkhervattingskas en is daarmee een ZW-last in de zin van art. 117b Besluit Wfsv die de gedifferentieerde premie Whk beïnvloedt.
Als een werknemer uitvalt jegens wie wél een loondoorbetalingsverplichting bestaat, zodat geen ziekengeld wordt uitgekeerd, komt geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas. Zolang het loon moet worden doorbetaald, heeft de ziekte van de werknemer mijns inziens daarom geen invloed op de gedifferentieerde premie Whk. Er is immers (nog) geen ZW-last, die dus ook niet aan de werkgever kan worden toegerekend. Het lijkt mij ook in overeenstemming met de ratio van de regeling dat zolang geen ziekengeld ten laste van de werkhervattingskas komt, de gedifferentieerde premie Whk niet omhoog gaat. Zo lang de werkgever loon moet doorbetalen, zal hij immers zijn best doen om de zieke werknemer te re-integreren.
Bij gedeeltelijk arbeidsongeschikten zoals [A] bestaat een hoger risico op uitval door ziekte dan bij 100%-arbeidsgeschikten. Om werkgevers aan te moedigen gedeeltelijk arbeidsongeschikten toch in dienst te nemen, is de genoemde no risk-bepaling in art. 29b ZW opgenomen. Die bepaling bevrijdt de werkgever van het risico van twee jaar loondoorbetaling. Een dergelijke werknemer krijgt bij ziekte wél een ZW-uitkering, zodat de werkgever in zoverre geen loon hoeft door te betalen. Een dergelijke ZW-uitkering ex art. 29b ZW komt echter kennelijk niet ten laste van de werkhervattingskas omdat ziekengeld als bedoeld in art. 29(2)(g) in art. 117b Wfsv niet wordt aangemerkt als uitgave ten laste van de werkhervattingskas. Ook in geval van dergelijk no risk-polis-ziekengeld heeft de ziekte van de werknemer dus geen invloed op de gedifferentieerde premie Whk. Dat strookt met de bedoeling van de wetgever om werkgevers aan te moedigen mensen met een verhoogd risico op uitval in dienst te nemen.
In casu gaat het echter om een uitzendovereenkomst met uitzendbeding dat – zo is het feitelijke uitgangspunt – ertoe heeft geleid dat dienstbetrekking 1 is geëindigd door de ziekmelding op 1 oktober 2015. Art. 14(4) CAO uitzendkrachten beschermt werkgevers tegen de loondoorbetalingsplicht bij uitval door ziekte van een uitzendkracht, doordat de dienstbetrekking bij ziekmelding eindigt (van rechtswege of op verzoek). Dat strookt niet met de wens om werkgevers medeverantwoordelijk te maken voor voorkoming van uitval van werknemers. Dan lijkt het mij rationeel dat als ziekte het dienstverband beëindigt, waardoor geen sprake meer is van een werknemer en daarmee evenmin van een loondoorbetalings-plicht en de no risk-bepaling niet van toepassing kan zijn, de gedifferentieerde premie Whk omhoog gaat om de (uitzend)werkgever langs die weg toch te stimuleren uitval tegen te gaan.
Het komt er mijns inziens dus op neer dat de bescherming door het uitzendbeding dat in de CAO is opgenomen het risico meebrengt - omdat de dienstbetrekking bij ziekte eindigt en dus geen stimulans bestaat om uitval te voorkomen – dat de uitzendwerkgever een hogere premie zal moeten betalen als de ziekte aansluit aan de dienstbetrekking.
Ik meen daarom dat (i) de beëindiging van het dienstverband, (ii) het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting en (iii) de reguliere uitbetaling van ziekengeld meebrengen dat belanghebbendes gedifferentieerde premie Whk door die uitbetaling (opwaarts) wordt beïnvloed en dat dat niet alleen met de wettekst strookt, maar ook met de bedoeling van de wetgever.
Dat betekent dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris doel treft. Ik meen dat u de zaak zelf kunt afdoen.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is actief in de uitzendbranche. Zij contracteert uitzendkrachten op basis van een uitzendcontract met uitzendbeding (art. art. 7:691(2) BW juncto art. 14(4) CAO Uitzendkrachten 2017-2019).
Eén van haar contractanten, [A] , heeft op 19 april 2011 een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aangevraagd, die per 21 april 2011 is geweigerd omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. [A] is per 15 juli 2013 in dienst getreden bij de belanghebbende (dienstbetrekking 1) en per 1 oktober 2015 ziek uit dienst gemeld (ziekteperiode 1). Per 6 juni 2016 is hij opnieuw in dienst getreden (dienstbetrekking 2) en per 1 oktober 2016 weer ziek uit dienst gegaan (ziekteperiode 2). [A] heeft in beide ziekteperioden ZW-uitkeringen van het UWV ontvangen.
In geschil is de hoogte van het gedifferentieerde premiepercentage werkhervattingskas (Whk) 2018 ten laste van de belanghebbende. Die hoogte wordt bepaald door de uitkeringen, waaronder ZW-uitkeringen, die twee jaar eerder (in casu 2016) zijn uitbetaald aan (ex)werknemers van de betrokken werkgever. Met name in geschil is in hoeverre in verband met de ZW-uitkeringen aan [A] ZW-lasten aan de belanghebbende zijn toegerekend. Dat hangt volgens de feitenrechters af van de vraag of de no risk-polis van art. 29b ZW bij aanvang van dienstbetrekking 2 nog geldt, gegeven dat die pas op 6 juni 2016 aanving, dus meer dan de in art. 29b ZW genoemde vijf jaar na de WIA-weigering (21 april 2011).
De Rechtbank Noord-Nederland 1
De Rechtbank zag als kern van het geschil de toerekening van de ZW-uitkeringen aan de belanghebbende in [A] ’s ziekteperioden 1 en 2, met name de vraag of die uitkeringen onder de no risk-bepaling van art. 29b ZW vielen.2
Op de zitting van de Rechtbank heeft de Inspecteur verklaard niet langer te bestrijden dat ziekteperiode 1 gedekt werd door de no risk-bepaling.
Over ziekteperiode 2 heeft de Rechtbank als volgt geoordeeld:
“5.5. Beide partijen zijn het erover eens dat [A] op zichzelf aan de voorwaarden voldeed voor een no risk-polis (zie artikel 29b van de ZW, tekst 2011). Dat is de rechtbank met partijen eens, omdat het UWV heeft vastgesteld dat [A] per 21 april 2011 minder dan 35% arbeidsongeschikt was (...). Er heeft dus een WIA-beoordeling plaatsgevonden.
Het geschil draait vervolgens om de vraag hoe artikel 29b, eerste lid, van de ZW precies moet worden uitgelegd. Voor zover dat relevant is, luidde dat artikel in 2011 als volgt:
“De werknemer die (...) binnen vijf jaar na die dag in dienstbetrekking Werkzaamheden gaat verrichten bij een werkgever, (...) heeft vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen in de vijf jaren na aanvang van de dienstbetrekking.”
Met 'die dag' wordt in dit geval bedoeld: de dag waarop de WIA-beoordeling slaat, dat is dus 21 april 2011. Verder valt op dat er in de tekst twee termijnen van vijf jaar worden genoemd. De eerste vijfjaren-termijn gaat over [de] vraag voor welke dienstbetrekking de no risk-polis geldt: die dienstbetrekking moet binnen vijf jaar zijn aangegaan. De tweede vijfjaren-termijn gaat over de geldigheidsduur van de no risk-polis: de bescherming geldt vervolgens gedurende vijf jaren na de indiensttreding.
(…).
De kernvraag is of het voor de toepassing van de regels van de no risk-polis iets uitmaakt dat de dienstbetrekking van [A] met eiseres al eens eerder wegens ziekte was beëindigd. Anders gezegd: geldt de no risk-polis niet meer, omdat de (tweede) dienstbetrekking nu eenmaal is begonnen op 6 juni 2016, dus meer dan vijf jaar na 21 april 2011?
Hoewel voor de opvattingen van beide partijen wat te zeggen valt, vindt de rechtbank dat eiseres gelijk heeft. De belangrijkste reden daarvoor is dat de rechtbank een andere uitkomst niet logisch zou vinden in het licht van het doel en de strekking van de regeling van de no risk-polis. Stel dat [A] niet eerder ziek zou zijn geworden. Dan zou de no risk-polis geen probleem zijn geweest, omdat zijn eerste ziektedag 4 oktober 2016 was. Dat is dus binnen vijf jaar na het begin van de dienstbetrekking (15 juli 2013). Het zou vreemd zijn als het ziekengeld (over precies dezelfde ziekteperiode) dan niet zou worden toegerekend aan eiseres, maar nu wel. Alleen maar door het feit dat [A] ook al een keer eerder ziek is geweest terwijl hij voor eiseres werkte. Het doel van de no risk-polis is om werkgevers gedurende een periode van vijf jaar nadat ze iemand met een wat hoger risico op uitval aannemen, te beschermen. Dat doel zou voor gevallen als die van [A] dus niet worden bereikt als de uitleg van verweerder zou worden gevolgd. Verder heeft de wettekst het niet voor niets over 'perioden'. Er is dus rekening mee gehouden dat iemand in de eerste vijf jaren meerdere keren ziek kan worden. Ten slotte zou de uitleg van verweerder erop neerkomen dat juist uitzendbureaus (veel) minder zouden hebben aan de no risk-polis. Bij hen eindigt immers de dienstbetrekking vaak op het moment van uitval wegens ziekte. Vooral wanneer een uitzendbureau iemand als uitzendkracht contracteert op het moment dat er al een flink deel van de eerste vijfjaren-termijn is verstreken (zoals bij [A] ), zou de beschermingsduur van de no risk-polis dan flink worden bekort. Het lijkt de rechtbank sterk dat dat de bedoeling van de wetgever is geweest.
Wel vindt de rechtbank dat de uitleg die de rechtbank hiervoor heeft gegeven, alleen opgaat als de uitzendkracht in de vijf jaren na de (eerste) dienstbetrekking voor hetzelfde uitzendbureau blijft werken. Anders gaat de vergelijking die de rechtbank hiervoor heeft gemaakt, niet meer op.”
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3
De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld. Ook bij het Hof was in geschil of de ZW-uitkering aan [A] behoort tot de aan de belanghebbende toe te rekenen ZW-lasten als bedoeld in art. 2.13(2) en (5) Besluit Wfsv. De Inspecteur verdedigde dat de uitkering berust op art. 29(2)(b) juncto art. 46 ZW, zodat deze aan de belanghebbende wordt toegerekend. De belanghebbende verdedigde dat de uitkering berust op art. 29(2)(g) juncto art. 29b ZW en dus niet aan haar wordt toegerekend. Specifiek in geschil was of voldaan is aan de voorwaarde in art. 29b(1)(b) ZW dat [A] ’s dienstbetrekking 2 aanving binnen vijf jaar na de weigering van de WIA-uitkering (vijfjaarstermijn 1). Is daaraan voldaan, dan gold volgens het Hof het recht op ziekengeld voor ziekteperioden die aanvingen binnen vijf jaar na aanvang van de dienstbetrekking (vijfjaarstermijn 2).
Aan [A] is op 21 april 2011 een WIA-uitkering geweigerd. De laatste dag van vijfjaarstermijn 1 is dan 21 april 2016. Het Hof achtte de no risk-bepaling wel van toepassing op ziekteperiode 2. Hij verwierp de opvatting van de Inspecteur dat ziekteperiode 2 pas aanving nadat [A] op 6 juni 2016 - dus buiten vijfjaarstermijn 1 - een nieuwe dienstbetrekking met de belanghebbende was aangegaan:
“Nu [A] op 15 juli 2013 binnen de eerste vijfjaarstermijn bij belanghebbende in dienst is gegaan, was vanaf dat moment aan alle voorwaarden voor toepassing van de no-riskbepaling voldaan. Vanaf dat moment had [A] bij ziekte die aanving binnen de tweede vijfjaarstermijn recht op ziekengeld op de voet van de no-riskbepaling. Uit de tekst van de no-riskbepaling of de toelichting daarop kan niet worden afgeleid dat dat recht definitief teniet is gegaan enkel doordat [A] wegens ziekte tijdelijk uit dienst ging bij belanghebbende. [A] was immers ook gedurende de tweede dienstbetrekking een werknemer die binnen de eerste vijfjaarstermijn in dienstbetrekking werkzaamheden was gaan verrichten bij een werkgever en waarvan niet in geschil is dat aan de overige voorwaarden voor toepassing van de no-riskbepaling nog steeds was voldaan. [A] is na de ziekte opnieuw in dienst getreden bij dezelfde werkgever en heeft tussendoor geen werkzaamheden voor een andere werkgever verricht. De tweede ziekteperiode, die aanving op 6 oktober 2016, ving bovendien aan binnen de tweede vijfjaarstermijn, die immers 15 juli 2018 als laatste dag had.”
Ook doel en strekking van art. 29b ZW wijzen volgens het Hof op de juistheid van belanghebbendes standpunt:
“De no-riskbepaling heeft, voor zover hier relevant, tot doel werkgevers te stimuleren een dienstverband aan te gaan met werknemers die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn bevonden.4 De in de no-riskbepaling opgenomen eerste en tweede vijfjaarstermijnen stellen beperkingen aan de reikwijdte van deze bepaling. Een strikte uitleg van die termijnen, waardoor deze beperkingen zich zouden uitstrekken tot het geval waarin een werknemer tijdelijk wegens ziekte niet in dienstbetrekking is geweest, maar overigens voldoet aan de voorwaarden van de no-riskbepaling, past niet goed binnen doel en strekking van die bepaling. Juist een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na aanvang van een dienstbetrekking weer uit dienst gaat omdat hij (opnieuw) ziek wordt, zal immers, als hij na herstel van die ziekte opnieuw wil deelnemen aan het arbeidsproces, gebaat zijn bij een stimuleringsmaatregel als de no-riskbepaling.”
Het Hof heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Ik merk op dat ik de laatste geciteerde volzin niet helemaal kan plaatsen omdat de no-riskbepaling een stimuleringsmaatregel voor de werkgever is en het geschil gaat over premieheffing ten laste van die werkgever.
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van repliek.
De Staatssecretaris stelt één cassatiemiddel voor. Hij acht art. 2.13(2) en (5) Besluit Wfsv en art. 29b(1)(b) ZW geschonden en/of art. 8:77 Awb (motiveringsplicht), doordat het Hof heeft geoordeeld dat ook na [A] ’s tweede indiensttreding - buiten vijfjaarstermijn 1 - nog voldaan is aan de criteria van de no risk-bescherming van art. 29b ZW. Het Hof gaat ten onrechte uit van een voortgezette dienstbetrekking bij dezelfde werkgever en legt doel en strekking van art 29b(1)(b) ZW onjuist uit.
De Staatssecretaris licht toe dat dienstbetrekking 2 een nieuwe dienstbetrekking is en dat de vijfjarige geldigheidsduur van de no risk-polis (vijfjaarstermijn 2), die liep van 21 april 2011 tot 21 april 2016, was verstreken toen dienstbetrekking 2 aanving.5 De wet bepaalt dat recht op ziekengeld bestaat bij ziekte na aanvang van de dienstbetrekking. Dat is dienstbetrekking 1 die in 2013 is aangegaan. Dienstbetrekking 2 is pas op 6 juni 2016 aangegaan en staat op zichzelf; het is geen voortzetting van dienstbetrekking 1, die eindigde op 1 oktober 2015. Omdat 6 juni 2016 buiten vijfjaarstermijn 1 valt, acht de Staatssecretaris de no risk-polis niet van toepassing.
De Staatssecretaris betoogt dat uit vaste jurisprudentie van de CRvB volgt dat voor toepasselijkheid van art. 29b ZW een nieuwe dienstbetrekking tussen de werkgever en de werknemer is vereist.6 Bij voortzetting van een eerdere dienstbetrekking in de zin van art. 7:668a(1) BW zou kunnen worden beargumenteerd dat recht blijft bestaan op toepassing van artikel 29b ZW dat is ontstaan bij de eerdere indiensttreding. Het Hof heeft echter niet vastgesteld dat in casu een eerdere dienstbetrekking werd voortgezet. Of daarvan sprake is, wordt mede bepaald door de omstandigheden van het geval. Uit ‘s Hofs uitspraak blijkt niet dat hij de daarvoor relevante feiten en omstandigheden, zoals de feitelijke werkplek en de aard van de werkzaamheden, heeft onderzocht.7 Dat het in casu gaat om een uitzendovereenkomst, waarbij de uitzendkracht feitelijk niet werkzaam is bij de werkgever, maar bij de inlener, noopt tot onderbouwing van het kennelijke impliciete oordeel dat het om een voortzetting zou gaan. Dat het Hof hieraan is voorbijgegaan, is een motiveringsgebrek. Overigens betwijfelt de Staatssecretaris dat een dienstbetrekking geacht kan worden voortgezet te zijn als zij is beëindigd wegens ziekte en na afloop van de ziekte een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan, zeker nu de periode waarin [A] wegens ziekte niet bij de belanghebbende in dienst was ruim 8 maanden duurde, i.e. langer dan de maximaal 6 maanden waarbinnen arbeidsovereenkomsten voor de ketenbepaling van art. 7:668a(1) BW worden samengeteld.
Over doel en strekking van art. 29b ZW merkt de Staatssecretaris op dat zij in 1992 in de Ziektewet is opgenomen bij de Wet terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume (Stb. 1992, 82) met als doel bevordering van herintreding op de arbeidsmarkt van werknemers met een handicap. De wetgever wil de werkgever die een herintreder in dienst nam belonen, sinds 1996 de vorm van de garantie van een ZW-uitkering bij ziekte van de werknemer gedurende een bepaalde periode waarin de werkgever anders zelf tot loondoorbetaling verplicht zou zijn. In casu gaat het om een uitzendingscontract met een uitzendbeding, waarbij als gevolg van het inroepen van het uitzendbeding door de inlener de uitzendovereenkomst meteen bij aanvang van de ziekte is beëindigd, waardoor op de belanghebbende feitelijk geen loondoorbetalingsplicht rust. Er doet zich dus geen situatie voor die de wetgever voor ogen stond bij de invoering van deze bepaling.
De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.