Parket bij de Hoge Raad, 23-12-2021, ECLI:NL:PHR:2021:1225, 21/01545

De belanghebbende heeft tot 2001 in Nederland gewoond en daar in loondienst gewerkt. In 2001 is zij naar Duitsland verhuisd om daar in loondienst te werken. In 2004 heeft zij zich ziek gemeld bij haar Duitse werkgever en in 2005 is zij bevallen. Na de geboorte van haar kind heeft zij Elternzeit opgenomen en van de Duitse overheid Elterngeld ontvangen. Na haar ziekmelding in 2004 heeft zij feitelijk niet meer gewerkt in haar dienstbetrekking. Wel heeft zij in de periode tot 5 oktober 2007, waarin zij onafgebroken arbeidsongeschikt werd geacht, nog als zelfstandige gewerkt. Op 31 december 2007 eindigde het dienstverband bij haar Duitse werkgever. Op 31 december 2007 heeft zij een ontslagvergoeding ontvangen. Tot 7 november 2008 heeft zij Elterngeld ontvangen.

Op 12 maart 2009 heeft de belanghebbende zich opnieuw ziek gemeld; ik neem aan bij overheidsinstelling, want uit de vastgestelde feiten volgt dat zij toen geen werkgever meer had. Zij heeft een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) aangevraagd. De feitenrechters hebben niet vastgesteld op grond waarvan zij aanspraak maakte op een WIA-uitkering. Nu zij tot 2001 in Nederland woonde en dus tot haar emigratie verzekerd was in Nederland, neem ik aan dat zij bij arbeidsongeschiktheid recht heeft op zowel een Duitse als een Nederlandse uitkering en dat die uitkeringen met elkaar verrekend worden ex art. 51 en 52 Vo. 883/2004.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) heeft bij besluit van 11 mei 2015 haar eerste arbeidsongeschiktheidsdag arbitrair gesteld op 1 juli 2008 en haar per 1 januari 2011 aangemerkt als WIA-uitkeringsgerechtigd. Omdat zij echter in het refertejaar 1 juli 2007 tot 1 juli 2008 geen inkomen uit arbeid had genoten, was er volgens het UWV geen inkomens-verlies en bedroeg de feitelijke uitkering nihil. Haar bezwaar daartegen is afgewezen.

De Rechtbank Amsterdam heeft belanghebbendes beroep tegen het UWV-besluit van 11 mei 2015 ongegrond verklaard. Het Elterngeld en de premies die voor haar zijn afgedragen tijdens haar Elternzeit vallen volgens de Rechtbank niet onder het loonbegrip van art. 12 Wet WIA omdat die werden uitgekeerd c.q. afgedragen door de Duitse overheid en niet door haar Duitse werkgever. In hoger beroep heeft ook de Centrale Raad van Beroep (CRvB) belanghebbendes stelling verworpen dat het Elterngeld kan worden gelijkgesteld met loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

De belanghebbende voert in cassatie vijf klachten aan tegen dit oordeel: (i) het Elterngeld moet wel degelijk als loon ex art. 12 Wet WIA beschouwd worden; (ii) het UWV heeft het refertejaar willekeurig en daarmee onjuist vastgesteld; (iii) ten onrechte is geen rekening gehouden met de ontslagvergoeding die de belanghebbende op 31 december 2007 heeft ontvangen; (iv) onbegrijpelijk is het oordeel dat het Besluit dagloonregels werknemers-verzekeringen niet van toepassing zou zijn; (v) schending van het vrije werknemersverkeer, met name EU-Verordening (Vo.) 883/2004.

Het UWV betoogt bij verweer (i) dat de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag niet onder de cassatiecontrole van de Hoge Raad valt: volgens art. 116 Wet WIA is schending van art. 13 Wet WIA geen cassatiegrond; en (ii) dat het WIA-dagloon niet kan worden gebaseerd op Elterngeld omdat Elterngeld geen loon is in de zin van art. 12 Wet WIA.

Bij repliek heeft de belanghebbende haar argumenten herhaald. Bij dupliek wijst het UWV er op dat hij er bij nader inzien ten onrechte van uit is gegaan dat de belanghebbende Elterngeld op grond van de Duitse BundesElterngeldGesetz (BEEG) heeft ontvangen, nu niet de BEEG maar diens voorganger (de BundesErziehungsgeld-Gesetz BerzGG) van toepassing was. De belanghebbende heeft volgens het UWV geen Elterngeld ontvangen, maar Rrziehungsgeld. Dat maakt voor het geschil echter niet uit, aldus het UWV, nu Erziehungsgeld evenmin als Elterngeld kan gelden als loon in de zin van art. 12 Wet WIA.

Bij de invoering van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen (CSV) is cassatieberoep mogelijk gemaakt ter zake van verkeerde uitleg van het loonbegrip omdat de wetgever het loonbegrip voor de loonbelasting en de socialeverzekeringswetgeving uniform uitgelegd wilde zien. Cassatie tegen een uitspraak van de CRvB staat in casu alleen open wegens schending of verkeerde toepassing van art. 12 Wet WIA. De klachten (ii) en (iv) richten zich tegen de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag resp. het niet-toepassen van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen en stellen daarmee schending van art. 13 Wet WIA, tegen schending waarvan echter volgens art. 116 Wet WIA geen cassatieberoep open staat. Die klachten kunnen dus niet tot cassatie leiden.

De klachten (i) en (iii) gaan over de vraag of het Elterngeld/(Landes)erziehungsgeld resp. de ontslagvergoeding tot het loon ex art. 12 Wet WIA behoren en kunnen dus wel op gegrond-heid onderzocht worden, nu het loonbegrip in de sociale verzekeringswetgeving (art. 16 Wfsv) en in de Wet LB (art. 10) uniform moet worden uitgelegd. Klacht (v) stelt schending van het EU-recht en ook ter zake daarvan staat cassatie open in verband met de effectiviteit en voorrang van het EU-recht.

De belanghebbende beroept zich mede op Duits recht, de eventuele schending waarvan geen cassatiegrond is (art. 79 Wet RO). Maar de bestuursrechter moet volgens art. 8:69 Awb wel de rechtsgronden, ook de gronden van vreemd recht, desnoods ambtshalve aanvullen. Het gaat in casu om de uitleg van het loonbegrip in art. 12 Wet WIA/art. 16 Wfsv, ter zake waarvan cassatieberoep juist is opengesteld om rechtseenheid tussen verschillende rechtsgebieden en tussen verschillende soorten bestuursrechters te bewerkstelligen. Dat rechtseenheidsdoel kan niet bereikt worden als u toelaat dat de ene feitenrechter of ene soort bestuursrechter sociale-zekerheidsuitkeringen van buurlanden wél als loon aanmerkt voor de belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag, terwijl de andere feitenrechter of andere soort bestuursrechter diezelfde uitkeringen niet als loon aanmerkt voor diezelfde belasting- of premieheffing of uitkeringsgrondslag. Bovendien gaat het in casu ook om toepassing van EU-recht (art. 5 Vo. 883/2004), dat zelfs EU-wijd eenvormig moet worden toegepast. Het verdient mijns inziens daarom aanbeveling dat u zo ver mogelijk gaat bij de beoordeling van de nationaalrechtelijke kwalificatie die de feitenrechter heeft gegeven aan belanghebbendes Duitse uitkering en ontslagvergoeding op basis van dier Duitse kenmerken met het oog op de toepassing van art. 12 Wet WIA. De beperkte cassatiegronden, met name het ontbreken van de cassatiegrond ‘vormverzuim’, beletten u mijns inziens geenszins om oordelen van de feitenrechter over vreemd recht op begrijpelijkheid en motivering te beoordelen. Een onvoldoende begrijpelijk oordeel over vreemd recht is immers geen vormverzuim, maar een onvoldoende begrijpelijk rechtsoordeel.

De BErzGG kent een recht op Erziehungsgeld toe als de betrokkene (i) woon- of verblijfplaats in Duitsland heeft, (ii) in een huishouden woont met een kind voor wie de betrokkene bevoegd is te zorgen en voor wie de betrokkene ook daadwerkelijk de zorg en opvoeding op zich neemt, en (iii) geen (volledige) betaalde baan heeft. Anders dan de belanghebbende stelt, is een dienstbetrekking niet relevant. Werknemerschap is irrelevant voor de toegang tot de regelingen, behalve in negatieve zin: als een dienstbetrekking bestaat en ofwel het aantal uren, ofwel het loon te hoog is, vervalt de aanspraak. Ook uit het gegeven dat de belanghebbende nog enige maanden Landeserziehungsgeld heeft genoten nadat haar dienstbetrekking al was beëindigd, bevestigt dat voor de gerechtigdheid tot het Geld niet van belang is of de betrokkene al dan niet een dienstbetrekking heeft. Men vergelijke de Nederlandse kinderbijslag. Het door de belanghebbende op grond van de BerzGG, de BEEG en/of de Richtlinien des Sozialministeriums für die Gewährung von Landeserziehungsgeld für Geburten und Adoptionen (RL-LErzG) genoten Geld kan dus naar Nederlands recht niet aangemerkt worden als uit tegenwoordige dienstbetrekking genoten loon. Het Geld is evenmin vergelijkbaar met een van de andere drie categorieën die art. 16 Wfsv noemt: (ii) bedragen gebaseerd op een doorbetalingsplicht van de werkgever, (iii) uitkering op grond van een werknemersverzekering, en (iv) de toeslag die een werknemer ontvangt die geen ziekengeld ontvangt. Ik meen dat klacht (i) daarop strandt.

De ontslagvergoeding is uitgekeerd in december 2007 na beëindiging van belanghebbendes dienstverband met haar Duitse werkgever. Zij heeft na 18 oktober 2004 feitelijk geen arbeid meer in loondienst verricht. Ik meen dat die vergoeding daarom aangemerkt moet worden als slechts algemeen zijn oorzaak vindend in het voorheen verricht zijn van arbeid en niet aangemerkt kan worden als “ten nauwste verband houdend met bepaalde verrichte arbeid of met in een bepaald tijdvak verrichte arbeid en daarvoor een rechtstreekse beloning vormend” zoals bedoeld in HR BNB 2000/271. Ik meen daarom dat ook klacht (iii) strandt.

Ad klacht (v): Vo. 883/2004 harmoniseert de nationale sociale-zekerheidstelsels van de EU-lidstaten niet, maar coördineert slechts hun toepassing door exclusieve aanwijzing van één stelsel voor grensoverschrijdende werknemers en zelfstandigen en hun familieleden. De Lidstaten blijven vrij hun stelsel in te richten zoals zij wensen, mits zij niet discrimineren en relevante feiten en gebeurtenissen in andere lidstaten erkennen alsof zij plaatsvonden op eigen bodem. Art. 5 Vo. 883/2004 verplicht Nederland om belanghebbendes Duitse arbeidsinkomen mee te tellen bij de bepaling van het loon in de zin van art. 12 Wet WIA dat de hoogte van haar WIA-uitkering bepaalt, maar de kwalificatie van ontvangsten al dan niet als ‘loon’ blijft een nationaalrechtelijk prerogatief, mits ontvangsten van grensoverschrijders niet ongunstiger worden gekwalificeerd dan in geheel binnenlandse gevallen. Ook de Duitse uitkering van de belanghebbende moet dus nondiscriminatoir getoetst worden aan het Nederlandse loonbegrip ex art. 12 Wet WIA. Nu belanghebbendes Duitse uitkering niet onder één van de vier categorieën in art. 16 Wfsv valt en daaronder evenmin was gevallen als zij uit Nederlandse bron zou zijn gevloeid (de Nederlandse kinderbijslag en een Nederlandse transitie- of ontslagvergoeding vallen er evenmin onder), telt het Duitse inkomen niet mee voor de bepaling van de hoogte van de WIA-uitkering. Dat is niet in strijd maar in oversteenstemming met art. 5 Vo. 883/2004. Dat de Nederlandse wetgever een ander maximum (achttien maanden) heeft gesteld aan de termijn waarbinnen onbetaald verlof nog geacht wordt onder een dienstbetrekking te vallen dan de Duitse wetgever, is een dispariteit die niet door de immers niet-harmoniserende Vo. 883/2004 wordt weggenomen en die evenmin het vrije verkeer van werknemers schendt nu van ongelijke behandeling geen sprake is. Ook het beroep op de Raamovereenkomst Ouderschapsverlof baat de belanghebbende niet omdat die niet ziet op haar geval. Ook klacht (v) strandt daarmee.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.