Parket bij de Hoge Raad, 08-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:352, 20/02576, 20/02572

Deze conclusie omvat twee cassatieberoepen van twee belanghebbenden, [X1] (A.) (zaak 20/02576) en [X2] (I.) (zaak 20/02572). Zij behoren tot hetzelfde concern en worden door dezelfde gemachtigde bijgestaan. Hun zaken zijn ook voor het Hof gezamenlijk en op dezelfde zitting behandeld. De rechtskundig relevante feiten zijn in beide zaken vergelijkbaar en de cassatiemiddelen zijn nagenoeg identiek. De belanghebbenden hebben verzocht om gezamenlijke behandeling in cassatie.

In geschil is of het eigendomsgrondrecht of het vertrouwensbeginsel is geschonden door de afschaffing, met terugwerkende kracht, van de retrospectieve herziening (ten voordele) van de premiesectorindeling van werkgevers op hun verzoek om hun sectorindeling in overeenstemming te brengen met de van rechtswege uit de wet voortvloeiende indeling.

Een uitzondering daargelaten, is de sectorindeling voor de bepaling van de premies werknemersverzekeringen in 2020 afgeschaft met de inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Daarop vooruitlopend heeft de wetgever eerder al drie regelingen met terugwerkende kracht afgeschaft, waaronder de genoemde herziening ten voordele. Retrospectieve herziening ten nadele is wel gehandhaafd. Ook de prospectieve herziening ten voordele is gehandhaafd (tot de afschaffing van de premiesectoren).

De afgeschafte retrospectieve herziening ten voordele hield tot 29 juni 2018 (datum aankondiging afschaffing) in dat de Inspecteur ex art. 97(2) Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) op verzoek van een werkgever diens premiesectorindeling voor het verleden corrigeerde in de aansluiting van rechtswege ex art. 96 Wfsv. De Wfsv bepaalde geen termijn voor die herziening, maar na een Wob-verzoek is in 2017 een beleidsregel van 11 januari 2012 openbaar gemaakt waaruit bleek dat de belastingdienst het beleid voerde dat de datum van herindeling maximaal 5 jaar vooraf kon gaan aan het verzoekjaar.

Bij brief van 29 juni 2018 aan de Tweede Kamer heeft de regering aangekondigd dat zij de premiesectorindeling wegens veroudering, bewerkelijkheid en sectorshopping wilde afschaffen en dat zij onder meer de retrospectieve herziening ten voordele per meteen, dus met terugwerkende kracht wilde afschaffen om een gevreesde stroom valreep-herindelingsverzoeken te voorkomen die de capaciteit van de fiscus te boven zou gaan.

A. was sinds 2006 ingedeeld in premiesector 41 (Groothandel I) en I. in sector 44 (Zakelijke Dienstverlening II). Zij hebben de Inspecteur op 29 augustus 2018, dus ná de aankondiging, verzocht om per 1 januari 2013 heringedeeld te worden in de volgens hen van rechtswege voor hen geldende premiesectoren 10 (metaalindustrie) respectievelijk 11 (elektronische industrie). Herindeling zou voor A. resulteren in een premieteruggaaf ad € 332.287 en voor I. in een teruggaaf ad € 120.741. Na onderzoek heeft de inspecteur hen inderdaad in sector 10 resp. 11 ingedeeld, maar pas per 1 september 2018, dus alleen voor de toekomst.

Uit ‘s Hofs feitenvaststelling valt niet op te maken of de belanghebbenden, als zij vóór 29 juni 2018 (aankondiging wetswijziging) om herziening hadden verzocht, ook vijf jaar retrospectief hadden moeten worden heringedeeld in de sectoren waarin de Inspecteur hen per 1 september 2018 prospectief heeft heringedeeld.

Het Hof ’s-Hertogenbosch begreep de belanghebbenden aldus dat de volgens art. 1 Protocol I EVRM vereiste fair balance tussen de gestelde eigendomsaantasting en het daarmee te dienen algemene belang ontbreekt. Hij oordeelde dat (i) de wens om capaciteits-problemen bij de belastingdienst door sectorshopping en massale valreep-herindelings-verzoeken te voorkomen niet elke redelijke grond ontbeerde, en (ii) de belanghebbenden eerder om herziening hadden kunnen vragen. Hun beroep op EHRM Pressos Compania Naviera baatte hen niet omdat die zaak volgens het Hof andere feiten en andere terugwerkende wetgeving betrof. Hij heeft de beroepen op het eigendomsgrondrecht en het vertrouwensbeginsel ongegrond verklaard.

Volgens middel I, onderdeel (ii) kan de belanghebbenden niet worden verweten dat zij niet eerder herziening verzochten, nu zij mochten uitgaan van een termijn van vijf jaar en zij er geen rekening mee konden houden dat de wet met terugwerkende kracht voorbij de aankondigingsdatum zou worden gewijzigd, zodat die terugwerkende kracht de volgens art. I Protocol I vereiste lawfulness ontbeert. Zonder overgangsperiode is de vijf jaar terugwerking van de wetswijziging onvoldoende ‘accessible, precise and foreseeable'.

Middel I, onderdeel (iii) stelt dat de wetswijziging materieel veel verder terugwerkt dan naar 29 juni 2018, nl. naar 1 januari 2013. Net zoals in EHRM Pressos Compania Naviera is de belanghebbenden een claim op de Staat ontnomen die de verwachting rechtvaardigde dat zij vijf jaar teveel betaalde premies terug zouden krijgen. Het lijdt volgens hen geen twijfel dat hun verzoeken vóór de (aankondiging van de) wetswijziging zouden zijn gehonoreerd. Dat maakt hun zaken wel degelijk vergelijkbaar met EHRM Pressos Compania Naviera, waarin een (aansprakelijkheids)claim op de Staat even zeer van rechtswege was ontstaan.

Middel II stelt dat de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen zijn geschonden doordat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat de belanghebbenden onder het niet gepubliceerde maar later geopenbaarde begunstigende beleid vielen op grond waarvan herindeling op (gehonoreerd) verzoek ingaat per 1 januari van het 5e jaar voorafgaand aan het verzoekjaar.

Bij verweer meent de Staatssecretaris ad middel I dat het gaat om de vraag of een fair balance in acht is genomen. Daarbij komt de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe. Hij meent overigens dat de belanghebbenden tot 29 juni 2018 geen bezitting, maar slechts een verwachting hadden dat eventueel te veel betaalde premies na een verzoek mogelijk zouden worden terugbetaald. Zulke verwachtingen hoeven niet steeds te worden gehonoreerd. Hij acht Pressos Compania Naviera daarom niet relevant: die zaak betrof een ongeclausuleerde 30 jaar terugwerkende kracht die ook reeds door de rechter toegewezen rechtsvorderingen in lopende aansprakelijkheidsprocedures doorkruiste. In casu worden vóór 29 juni 2018 reeds lopende verzoeken niet doorkruist. Voor zover sprake zou zijn van materieel verder terugwerkende kracht, ziet de Staatssecretaris daarvoor specific and compelling reasons in het feit dat de complexiteit van uitvoering van de sectorindeling de economische werkelijkheid niet meer weerspiegelde, waardoor werkgevers steeds meer shopgedrag vertoonden en dat voorkoming van sectorshopping wel degelijk dringend was. Uit HR BNB 2014/219 en HR BNB 2017/63 volgt volgens hem dat de eis van voorzienbaarheid niet mede inhoudt dat wordt voorzien in schadebeperkend overgangsrecht. Middel II heeft volgens de Staatssecretaris geen zelfstandige betekenis.

Bij repliek stellen de belanghebbenden dat (i) afdwingbaarheid niet vereist is voor een legitimate expectation, (ii) zij wel degelijk vergelijkbaar te zijn met Pressos Compania Naviera en (iii) niet tegengworpen kunnen krijgen dat zij niet binnen twee weken om herziening zouden hebben verzocht. De Staatssecretaris meent bij dupliek dat hen dat laatste wel degelijk tegengeworpen kan worden.

Middel I, onderdeel (ii) strandt mijns inziens op onder meer de crisisheffingsarresten en HR BNB 2017/63. Volgens die rechtspraak gaat het bij lawfulness niet om de voorzienbaarheid van de aankondiging van de wetswijziging, maar om de voorzienbaarheid van de gevolgen van de wet op het moment van zijn aankondiging c.q. inwerkingtreding.

Ad middelonderdelen I(i) en (iii): het Hof is niet zichtbaar op de eigendomsvraag ingegaan, maar zijn verwerping van het beroep op EHRM Pressos Compania Naviera suggereert dat hij geen possession in de zin van art. 1 Protocol I EVRM aanwezig achtte. Daarmee zou het pleit al beslecht zijn, maar het Hof ging toch in op de rechtvaardiging voor de ingreep en op de fair balance tussen doel en middel, zodat hij kennelijk toch minstens for argument’s sake is uitgegaan van een possession. Hij heeft het beroep op art. 1 Protocol I alsnog verworpen omdat van de reden voor de veronderstelde aantasting van de veronderstelde bezitting (capaciteitsproblemen) niet gezegd kan worden dat die elke redelijke grond ontbeerde.

De vraag of er wel een possession was, is alsnog beslissend als dat laatste oordeel onjuist is. Ik meen dat dat het geval is. Het Hof heeft mijns inziens niet de juiste fair balance maatstaf aangelegd. Als de claim van de belanghebbenden op premierestitutie een possession was, dan ontnam de terugwerkende kracht hen een legitimate expectation van honorering en is hen dus een eigendom ontnomen (dan gaat het dus niet om slechts regulering van eigendom), zodat de fair balance maatstaf niet is of de Staat binnen een wide margin of appreciation is gebleven, maar of hij specific and compelling reasons had voor die terugwerkende kracht. Ik meen dat dat niet het geval is omdat (i) de Staat zelf verantwoordelijk was voor de veroudering en de bewerkelijkheid van het premiesectorstelsel, (ii) de vrees voor – aan de systeemontwerper te wijten - ambtelijke capaciteitsproblemen en sectorshopping door anderen dan de belanghebbenden, geen specific and compelling reason is voor ontneming van hun possessions, en (iii) minder eigendomsaantastende middelen bestonden. Dat betekent dat als de belanghebbenden tot 29 juni 2018 een legitimate premierestitutie-expectation hadden, de fair balance tussen doel en middel is geschonden. Voor de uitkomst van het geschil is dan beslissend óf zij inderdaad een claim en een legitimate expectation hadden, zodat die vraag alsnog moet worden onderzocht.

Men kan met de Staatssecretaris stellen dat er nog geen possession was zolang nog geen verzoek om herziening was ingediend c.q. niet voldoende vaststond dat als vóór 29 juni 2018 een verzoek zou zijn gedaan, daadwerkelijk ten voordele zou zijn herzien. De restitutieclaim was nog niet geformaliseerd en dus nog niet afdwingbaar. Uit het - beslissende - nationale recht volgt mijns inziens echter niet alleen dat de sectorindeling ‘van rechtswege’ – dus rechtstreeks uit de wet en de feiten (de aard van de verrichte werkzaamheden) - geschiedt (art. 96 Wfsv), maar ook dat de premieschuld rechtstreeks uit de wet voortvloeit, nl. uit die aansluiting van rechtswege en het verricht zijn van werkzaamheden, dus ook een teruggaverecht als meer premie is betaald dan de ‘van rechtswege’ verschuldigde premie, én dat de Inspecteur retrospectieve indeling van rechtswege niet kan weigeren. Weliswaar was voor de formalisering van een materiële premierestitutievordering een ‘mededeling’ bij beschikking van de Inspecteur nodig (art. 97(2) Wfsv), maar (i) die formalisering is, net als bij een materiële belastingschuld/restitutierecht, niet relevant voor het bestaan van de claim, maar alleen voor de afdwingbaarheid, en (ii) de Inspecteur had geen beleidsruimte om formalisering (mededeling) en daarmee afdwingbaarheid van de van-rechtswege-indeling te weigeren, tenzij de verzoeker hem daartoe niet in staat stelde door hem de vereiste gegevens te onthouden. Dat laatste is niet gesteld en de Inspecteur had kennelijk voldoende gegevens om de belanghebbenden wel prospectief in de sectoren 10 resp. 11 her in te delen. Zou de Inspecteur formalisering weigeren, dan staat dat trouwens uiteindelijk niet aan afdwingbaarheid van de claim in de weg, nu de belanghebbende alsdan via art. 6:2 Awb toch de rechter kan adiëren, zoals in casu trouwens ook is gebeurd.

Beslissend is daarmee in welke sector de werkzaamheden vielen die de belanghebbenden hun personeel hebben doen verrichten van 1 januari 2013 tot 1 september 2018. Mijns inziens moet de zaak daarom verwezen worden om dat te onderzoeken. Daarbij rust mijns inziens de (normale) bewijslast op de belanghebbenden.

Voor het oordeel dat als die werkzaamheden in de sectoren 10 resp. 11 vielen, in casu possessions zijn ontnomen, baseer ik mij op rechtspraak van het EHRM. In onder meer Gratzinger en Gratzingerova v. Tsjechië onderscheidt het EHRM twee soorten bezittingen waarop art. 1 Protocol I ziet: existing possessions en claims ter zake waarvan de claimant een legitimate expectation heeft dat die gehonoreerd zullen worden. In casu gaat het om claims. Een loutere hoop of subjectieve verwachting is onvoldoende. De legitimate expectation van honorering ‘must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision’. Een judicial decision was op 29 juni 2018 nog niet voorhanden, maar een legal provision wel, nl. art. 96 en 97(2) Wfsv. Uit de parlementaire geschiedenis van die bepalingen volgt dat de werkgever noch de Inspecteur kon afwijken van de sectorindeling die naar de feiten beoordeeld rechtstreeks (‘van rechtswege’) uit de wet volgt.

Die legitimate expectation van honorering van een claim kan volgens EHRM Kopecky v. Slovakia weer in twee soorten bestaan: (i) een verwachting die vastzit aan een existing possession (‘a component of, or attached to, a property right’), zoals een gerechtvaardigd op een gepubliceerde onherroepelijke vergunning gebaseerde verwachting (EHRM Pine Valley), en (ii) een verwachting dat een vorderingsrecht wordt afgewikkeld op basis van de bij het ontstaan ervan geldende wetgeving en rechtspraak (‘not in itself constitutive of a proprietary interest’, maar ‘relating to the way in which the claim qualifying as an “asset” would be treated under domestic law and in particular to reliance on the fact that the established case-law of the national courts would continue to be applied [op feiten] which had already occurred’, zoals in Pressos Compania Naviera). Maakt de wetgever ná het ontstaan van het vorderingsrecht dat recht met terugwerkende kracht ongedaan, zoals in Pressos Compania Naviera, dan is dat een ontneming (en niet slechts regulering) van eigendom. De schade-claim uit onrechtmatige overheidsdaad in Pressos Compania Naviera was een ‘asset, as soon as the damage occurs,’ dus ook reeds (ver) vóór een eventuele rechterlijke uitspraak die de vordering uit onrechtmatige daad toewijst.

Als de belanghebbenden reeds vanaf 2013 in de sectoren 10 resp. 11 vielen, hadden zij mijns inziens tot 29 juni 2018 van rechtswege een tot 1 januari 2013 teruggaande claim op premierestitutie en bovendien, op basis van de tot 29 juni 2018 geldende wet en rechtspraak de legitimate expectation dat die claim op hun verzoek zonder meer volgens het tot die datum vigerende recht zou worden geformaliseerd en afgewikkeld. De expectation van correcte herindeling op eerste verzoek was geenszins louter hoop of subjectieve verwachting, maar stevig verankerd in het nationale recht, net als een belastingschuld of een schuld uit onrechtmatige daad: een verbintenis uit de wet. Wat de wetgever in wezen deed op 29 juni 2018, is de vijfjaarsverjaringstermijn van een geldvordering opeens op nul stellen.

Specific and compelling reasons voor de - hier vooralsnog veronderstelde – ontneming van die possession, ointbraken mijns inziens: van enig shopgedrag van de belanghebbenden blijkt niet; het is ook niet gesteld. Terugwerkende ontneming ten nadele van niet-shoppende werkgevers is manifest ongeschikt om shopgedrag van wél-shoppenden te voorkomen. Van rechtsmisbruik zoals in EHRM Huitson is al helemaal sprake. Worden de belanghebbenden alsnog correct volgens de wet ingedeeld, dan is evenmin sprake van enige onverdiende windfall profit door een onvoorzien wetsmankement, zoals wel in EHRM Building Societies, integendeel: correcte aansluiting herstelt juist een wettelijk onjuiste toestand. Evenmin gaat het in casu om de noodzaak om opportunistische wijziging van arbeidscontracten tegen te gaan die een fiscale tariefverhoging zou frustreren, zoals in M.A. and 34 Others v. Sweden. En tenslotte is evenmin sprake van een dringende politieke noodzaak voor de Staat ‘to meet its obligations under European Union law without delay, in circumstances aggravated by a financial and economic crisis of a magnitude seldom seen in peacetime’, zoals in de crisisheffingszaak EHRM Plaisier BV.

Dan resteert als grond voor de schending van gerechtvaardigde verwachtingen de vrees voor capaciteitsproblemen bij de fiscus, die volgens de medewetgever zijn veroorzaakt door de sterke veroudering van de premiesectorindeling, waardoor die de bestaande economie niet meer weerspiegelde en leidde tot een sterke toename van het aantal herindelingsverzoeken en bezwaren en beroepen over indelingsbeschikkingen.

Dat de Executieve het onderhoud van de premiesectorindeling heeft verwaarloosd en dat daardoor maatschappelijke, technologische en economische ontwikkelingen hebben geleid tot ‘branchevervaging’ en daarmee sectorvervaging, is betreurenswaardig, maar geen dwingende reden om grondrechten te schenden door de kennelijk al zeer lang voorzienbare managerial gevolgen daarvan af te wentelen op een tamelijk willekeurige en beperkte groep werkgevers: de in hun nadeel verkeerd ingedeelden. Ik zie geen dwingende reden van algemeen belang om capaciteitsproblemen door een gevreesd groot aantal alsnog ingediende herindelingsverzoeken te voorkomen door terechte claims te onteigenen. Dat mogelijk zeer veel onterechte verzoeken zouden worden ingediend, is mijns inziens geen reden, laat staan een dwingende, om de terechte verzoekers hun eigendom te ontnemen. Dat mogelijk veel terechte verzoeken zouden worden ingediend, is te minder reden om honorering van die - immers terechte - verzoeken onmogelijk te maken. Er was ook een minder grondrechtenaantastende maatregel voorhanden: een verzwaarde bewijslast. Art. 1 Protocol I EVRM verzet zich mijns inziens niet tegen beperking van capaciteitsproblemen door vanaf 29 juni 2018, 17:00 uur, van herindelingsverzoekers sluitend en overtuigend bewijs te eisen voor de gehele periode waarvoor zij herziening vragen.

Middel II lijkt mij overbodig naast middel I, want als middel I doel treft, komt middel II niet aan bod, en als, andersom, legitimate expectations niet in de weg staan aan ontneming van een wettelijk terugvorderingsrecht, staan zij te minder in de weg aan wettelijke terugwerkende afschaffing van restitutiebeleid.

Ik geef u in overweging de cassatieberoepen gegrond te verklaren en de zaken te verwijzen om de belanghebbenden in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij, gezien de werkzaamheden die zij tussen 1 januari 2013 en 29 augustus 2018 deden verrichten, van rechtswege ex art. 96 Wfsv aangesloten waren bij de sectoren 10 resp. 11.