Parket bij de Hoge Raad, 30-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:440, 21/00564
Parket bij de Hoge Raad, 30-04-2021, ECLI:NL:PHR:2021:440, 21/00564
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 april 2021
- Datum publicatie
- 21 mei 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:440
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:312
- Zaaknummer
- 21/00564
Inhoudsindicatie
Goed koopmansgebruik; matchingbeginsel; afkoop interest rate swap en beëindiging onderliggende variabel rentende lening; gelijktijdig aangaan van lening met vaste lagere rente; afkoopsom aftrekbaar of geheel of deels activeren en amortiseren? In het laatste geval: welk deel en over welke periode?
Feiten: de belanghebbende is een woningbouwcorporatie die door overheidsmaatregelen genoopt voor haar ongunstig uitwerkende langlopende interest rate swaps (IRSs) af te kopen omdat haar uit die IRSs voortvloeiende collateral-verplichtingen (margin calls) als gevolg van de zeer lage markrente een zodanige last op haar liquiditeiten legde dat zij dreigde niet meer door een verplichte stresstest te komen. De leningen met variabele rente voor de renterisicobeheersing waarvan de IRSs waren afgesloten, zijn tegelijk met de afkoop van de IRSs vervangen door leningen met vaste rente met dezelfde hoofdsommen en dezelfde looptijden.
In geschil is of de afkoopsom ad circa € 20 miljoen in het jaar van afkoop (2014) ineens ten laste van de winst komt of geactiveerd en geamortiseerd moet worden. De Inspecteur meent dat resultaten van de afkoop van de IRSs moeten worden bezien in samenhang met de daarmee samengaande vervanging van de variabel rentende leningen door vastrentende leningen. De afkoopsom neemt de plaats in van de rente die anders in de toekomst betaald zou moeten worden en is dus te beschouwen als vooruitbetaalde rente. De belanghebbende meent dat goedkoopmansgebruik aftrek ineens toelaat omdat de last ineens wordt gedragen en de variabel rentende leningen niet zijn voortgezet, zodat van een voornemen tot voortzetting geen sprake kan zijn. De leningen waarop de beëindigde IRSs zagen, zijn immers eveneens beëindigd.
Prejudiciële vragen: de Rechtbank Noord-Nederland vraagt zich met name af of de nieuwe vastrentende leningen moeten worden beschouwd als voortzettingen van de vroegere variabel rentende leningen met IRS-hedges, waardoor de IRSs-afkoopsom beschouwd zou moeten worden als de rente die de belanghebbende zich tijdens de looptijd van die nieuwe leningen bespaart. Gegeven HR BNB 2014/116 (market maker) en HR BNB 2020/13 (IRS: een voldoende samenhangende IRS en variabel rentende lening worden tezamen behandeld als een vastrentende lening), is de vraag wat rechtens is als de looptijd van de swap en de daaraan gekoppelde variabele-rente-lening niet wordt uitgezeten, maar (vermoedelijk) wél de looptijd van de vervangende vastrentende lening. De rechtbank heeft de HogeRaad daarom bij tussenuitspraak van 9 februari 2021 de volgende vragen gesteld:
“1. Vloeit uit goed koopmansgebruik een algemeen geldende rechtsregel voort, die inhoudt dat de belastingplichtige die een meerjarig financieringscontract voor het einde van de looptijd beëindigt en in samenhang daarmee een nieuw meerjarig financieringscontract afsluit, de lasten die (al dan niet rechtstreeks) met de voortijdige beëindiging van het oude financieringscontract verband houden, steeds moet activeren en daarop moet afschrijven?
2. Verplicht goed koopmansgebruik ertoe, al dan niet vanwege het bestaan van de bij 1. bedoelde rechtsregel, om de bij afkoop betaalde afkoopsom ter zake van een interest rate swap (hierna: IRS) die – in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721 - samenhangt met een variabel rentende lening, te activeren en te amortiseren, als in verband met de afkoop van de IRS de onderliggende variabel rentende lening wordt geherfinancierd door middel van een nieuwe vastrentende lening?
3. Is voor de beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2. van belang:
a. wat het motief tot afkoop van de IRS is? Zo ja, in welke zin? Dient er onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het motief alleen, dan wel mede is gelegen in overheidsvoorschriften die tot de afkoop nopen, en de situatie dat het motief louter is gelegen in eigen afwegingen, zoals bijvoorbeeld:
- van financiële aard;
- van bedrijfseconomische aard;
- van risicobeheersing.
b. of de nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het IRS-contract was afgesloten?
c. of de nieuwe situatie (vastrentende lening):
- uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- dan wel nadeel oplevert voor de belastingplichtige ten opzichte van het uitzitten van de oude, variabel rentende lening in combinatie met de IRS; dan wel
- per saldo een financieel voor- dan wel nadeel oplevert?
4. Dient in geval van een positieve beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2.:
- de volledige afkoopsom te worden geactiveerd en geamortiseerd? Zo niet, welk deel van de afkoopsom moet worden geactiveerd en hoe moet dat deel worden bepaald?
- (het gedeelte van) de te activeren afkoopsom te worden geamortiseerd over de (resterende) looptijd van de:
- afgekochte IRS; of
- oude variabel rentende lening; of
- nieuwe vastrentende lening?”
A-G Wattel geeft de Hoge Raad in overweging om vraag 1 niet te beantwoorden omdat die hem te algemeen en te abstract lijkt.
Op de vragen 2 en 4 ware zijns inziens te antwoorden dat als (i) een IRS/variabele-rente-lening-combinatie feitelijk fungeert als vastrentende lening zoals bedoeld in het IRS-arrest HR BNB 2020/13, (ii) die combinatie wordt vervangen door een vastrentende lening, en (iii) de daaruit voortvloeiende IRS-afkoop plus herfinanciering feitelijk gelijk staat aan oversluiting van een (feitelijk) vastrentende lening naar een nieuwe vastrentende lening met dezelfde hoofdsom en een vergelijkbare (resterende) looptijd als de afgewikkelde combinatie, goed koopmansgebruik ertoe verplicht om het deel van de IRS-afkoopsom dat toegerekend moet worden aan het renteverschil te activeren en te amortiseren tot aan het einde van de periode waarin de IRS/variabelerentelening-combinatie zou hebben gelopen als niet was afgekocht/geherfinancierd of, als dat (iets) korter is, tot het (iets) eerdere moment van afloop van die vervangende vastrentende lening. Het resterende deel van de afkoopsom moet volgens de A-G toegerekend worden aan de beëindiging van liquiditeitsrisico’s door mogelijke margin calls of breaks en kan zijns inziens ineens ten laste van de winst komen.
Op vraag 3 ware volgens de A-G te antwoorden (a) dat het motief tot afkoop slechts ter zake doet voor zover het invloed heeft op de naar alle relevante feiten en omstandigheden te beoordelen vraag welk deel van de afkoopsom toegerekend moet worden aan de ‘boeterente’ en welk deel aan de beëindiging van het liquiditeitsrisico van de IRS; (b) dat niet ter zake doet bij welke bank de vervangende vastrentende lening wordt aangegaan; en (c) dat de afkoopsom gesplitst moet worden zoals bij de vragen 2 en 4 aangegeven.
Op vraag 4a (‘hoe moet dat deel worden bepaald?’) moet zijns inziens geantwoord worden dat als uit de berekening van de afkoopsom niet blijkt welk deel ervan beschouwd moet worden als te activeren boeterente, dat deel berekend moet worden op dezelfde wijze als de boeterente bij oversluiting van vergelijkbare vastrentende leningen pleegt te worden berekend.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/00564
Datum 30 april 2021
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2014
PREJUDICIËLE PROCEDURE
Nr. Rechtbank LEE 18/1918
CONCLUSIE
P.J. Wattel
Verzoek van de Rechtbank Noord-Nederland om een prejudiciële beslissing in het beroep van:
Stichting [X]
tegen
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor [P]
1 Overzicht en prejudiciële vragen
De belanghebbende is een vennootschapsbelastingplichtige woningbouwcorporatie in de rechtsvorm van een stichting. Haar beroep betreft de fiscale verwerking van een afkoopsom die zij heeft betaald om van voor haar ongunstig uitwerkende langlopende interest rate swaps (IRSs) af te komen. De uit die IRSs voortvloeiende collateral-verplichtingen als gevolg van de zeer lage markrente legden een zodanige last op haar liquiditeiten dat zij dreigde niet meer door een verplichte stresstest te komen en daardoor haar status als instelling werkzaam in het belang van de volkshuisvestiging ex de Woningwet kwijt te raken. Zij zag zich daarom gedwongen de ongunstige IRSs afkopen. De leningen met variabele rente voor de renterisicobeheersing waarvan de IRSs waren afgesloten, zijn tegelijk met de afkoop van de IRSs vervangen door leningen met vaste rente.
In geschil is of de afkoopsom ad circa € 20 miljoen in het jaar van afkoop (2014) ineens ten laste van de winst komt of geactiveerd en geamortiseerd moet worden.
De Inspecteur meent dat resultaten van de afkoop van de IRSs moeten worden bezien in samenhang met de daarmee samengaande vervanging van de variabel rentende leningen door vastrentende leningen. De afkoopsom neemt zijns inziens de plaats in van de rente die anders in de toekomst betaald zou hebben moeten worden en is daarmee zijns inziens te beschouwen als vooruitbetaalde rente. Hij beroept zich mede op uw valutahedge-, optiehedge-, cacaobonen- en market maker-arresten. Die arresten, over samenhangende waardering, zien echter niet direct op een geval waarin, zoals in casu, een of alle onderdelen van een hedge worden beëindigd: iets dat er niet meer is, kan niet meer samenhangend gewaardeerd worden. Dan vigeert in beginsel de hoofdregel van afzonderlijke waardering van activa en passiva, maar rijst de vraag of het matchingbeginsel van goed koopmansgebruik meebrengt dat de afkoopsom aan toekomstige jaren moet worden toegerekend.
De belanghebbende meent dat goedkoopmansgebruik aftrek ineens toelaat omdat de last ineens wordt gedragen en de variabel rentende leningen niet zijn voortgezet, zodat van een voornemen tot voortzetting, zoals in het valutahedgearrest, geen sprake kan zijn. De leningen waarop de beëindigde IRSs zagen, zijn immers eveneens beëindigd.
De Inspecteur heeft bij beschikking belanghebbendes verlies 2014 vastgesteld op € 5.092.587 en het bij uitspraak op bezwaar nader vastgesteld op € 5.255.152. Daartegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Nederland, die u bij tussenuitspraak van 9 februari 2021 heeft verzocht om een prejudiciële beslissing. Zij wil weten of de belanghebbende de afkoopsom ineens ten laste van de winst 2014 kan brengen of haar deels of geheeld moet activeren en amortiseren, en in het laatste geval: voor welk deel en over welke periode. De Rechtbank vraagt zich met name af of de nieuwe vastrentende leningen moeten worden beschouwd als voortzettingen van de vroegere variabel rentende leningen met IRS-hedges, waardoor de IRSs-afkoopsom beschouwd zou moeten worden als de rente die de belanghebbende zich tijdens de looptijd van die nieuwe leningen bespaart. Gegeven HR BNB 2014/116 (market maker) en HR BNB 2020/13 (IRS: een voldoende samenhangende IRS en variabel rentende lening worden tezamen behandeld als een vastrentende lening), is de vraag wat rechtens is als de looptijd van de swap en de daaraan gekoppelde variabel rentende lening niet wordt uitgezeten, maar (vermoedelijk) wél de looptijd van de vervangende vastrentende lening.
De rechtbank heeft u daartoe bij tussenuitspraak van 9 februari 20211 de volgende vragen gesteld:
“1. Vloeit uit goed koopmansgebruik een algemeen geldende rechtsregel voort, die inhoudt dat de belastingplichtige die een meerjarig financieringscontract voor het einde van de looptijd beëindigt en in samenhang daarmee een nieuw meerjarig financieringscontract afsluit, de lasten die (al dan niet rechtstreeks) met de voortijdige beëindiging van het oude financieringscontract verband houden, steeds moet activeren en daarop moet afschrijven?
2. Verplicht goed koopmansgebruik ertoe, al dan niet vanwege het bestaan van de bij 1. bedoelde rechtsregel, om de bij afkoop betaalde afkoopsom ter zake van een interest rate swap (hierna: IRS) die – in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1721 - samenhangt met een variabel rentende lening, te activeren en te amortiseren, als in verband met de afkoop van de IRS de onderliggende variabel rentende lening wordt geherfinancierd door middel van een nieuwe vastrentende lening?
3. Is voor de beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2. van belang:
a. wat het motief tot afkoop van de IRS is? Zo ja, in welke zin? Dient er onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarin het motief alleen, dan wel mede is gelegen in overheidsvoorschriften die tot de afkoop nopen, en de situatie dat het motief louter is gelegen in eigen afwegingen, zoals bijvoorbeeld:
- van financiële aard;
- van bedrijfseconomische aard;
- van risicobeheersing.
b. of de nieuwe vastrentende lening wordt aangegaan bij een andere bank dan de bank die de oorspronkelijke variabel rentende lening verstrekte en/of de bank met wie het IRS-contract was afgesloten?
c. of de nieuwe situatie (vastrentende lening):
- uitsluitend wat rentelasten betreft een financieel voor- dan wel nadeel oplevert voor de belastingplichtige ten opzichte van het uitzitten van de oude, variabel rentende lening in combinatie met de IRS; dan wel
- per saldo een financieel voor- dan wel nadeel oplevert?
4. Dient in geval van een positieve beantwoording van vraag 1. en/of vraag 2.:
- de volledige afkoopsom te worden geactiveerd en geamortiseerd? Zo niet, welk deel van de afkoopsom moet worden geactiveerd en hoe moet dat deel worden bepaald?
- (het gedeelte van) de te activeren afkoopsom te worden geamortiseerd over de (resterende) looptijd van de:
- afgekochte IRS; of
- oude variabel rentende lening; of
- nieuwe vastrentende lening?”
De literatuur lijkt eenstemmig in de opvatting dat als zowel de IRS als de lening met het oog waarop de IRS is aangegaan tegelijk worden beëindigd, de afkoopsom ineens ten laste van de winst komt. Er is geen nut of opbrengst van de IRS meer nadat beide instrumenten zijn afgewikkeld. Minder eenstemmig is de literatuur over andere configuraties, en belanghebbendes geval komt in de literatuur niet als zodanig aan de orde. In haar zaak is de lening waaraan de swap was gekoppeld vervangen door een andere lening, die geen IRS meer behoefde omdat er geen variabele rente maar een vaste rente op was verschuldigd. Er is geen rechtspraak over belanghebbendes geval of over een daarmee (enigszins) vergelijkbaar geval.
Ik geef u in overweging de boven geciteerde vraag 1 niet te beantwoorden; die lijkt mij te algemeen en abstract.
Op de vragen 2 en 4 ware mijns inziens te antwoorden dat als (i) een IRS/variabele-rente-lening-combinatie feitelijk fungeert als vastrentende lening zoals bedoeld in het IRS-arrest HR BNB 2020/13, (ii) die combinatie wordt vervangen door een vastrentende lening, en (iii) de daaruit voortvloeiende IRS-afkoop plus herfinanciering feitelijk gelijk staat aan oversluiting van een (feitelijk) vastrentende lening naar een nieuwe vastrentende lening met dezelfde hoofdsom en een vergelijkbare (resterende) looptijd als de afgewikkelde combinatie, goed koopmansgebruik ertoe verplicht om het deel van de IRS-afkoopsom dat toegerekend moet worden aan het renteverschil te activeren en te amortiseren tot aan het einde van de periode waarin de IRS/variabelerentelening-combinatie zou hebben gelopen als niet was afgekocht/geherfinancierd of, als dat (iets) korter is, tot het (iets) eerdere moment van afloop van die vervangende vastrentende lening. Het resterende deel van de afkoopsom moet toegerekend worden aan de beëindiging van liquiditeitsrisico’s door mogelijke margin calls of breaks en kan ineens ten laste van de winst komen.
Op vraag 3 ware mijns inziens te antwoorden (a) dat het motief tot afkoop slechts ter zake doet voor zover het invloed heeft op de naar alle relevante feiten en omstandigheden te beoordelen vraag welk deel van de afkoopsom toegerekend moet worden aan de ‘boeterente’ en welk deel aan de beëindiging van het liquiditeitsrisico van de IRS; (b) dat niet ter zake doet bij welke bank de vervangende vastrentende lening wordt aangegaan; en (c) dat de afkoopsom gesplitst moet worden zoals aangegeven in 1.9 hierboven.
Op vraag 4a, laatste zes woorden van de tweede volzin (‘hoe moet dat deel worden bepaald?’), moet mijns inziens geantwoord worden dat als uit de berekening van de afkoopsom niet blijkt welk deel ervan beschouwd moet worden als te activeren boeterente, dat deel berekend moet worden op dezelfde wijze als de boeterente bij oversluiting van vergelijkbare vastrentende leningen pleegt te worden berekend.
2 Feiten
De belanghebbende is een woningcorporatie die op grond van de Woningwet bij Koninklijk besluit is toegelaten als instelling die in het belang van de volkshuisvesting werkzaam is. Zij had geld geleend tegen variabele rente. Om het rentebewegingsrisico af te dekken had zij de variabele rente geruild voor een vaste rente met behulp van Interest Rate Swaps (IRSs), gekoppeld aan die leningen; een cashflow hedge dus. De looptijden, rentetermijnen en rentebetaaldata van de leningen en bijbehorende swaps waren vrijwel gelijk, behalve bij één van de leningen. Aflossing van de leningen werd gegarandeerd door de Stichting Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW).
De swaps omvatten een Credit Support Annex (CSA) die de partijen verplichtte om tot zekerheid van voldoening aan hun IRS-betalingsverplichtingen liquiditeiten (collateral) te storten afhankelijk van de rentebeweging. Overschrijdt de marge tussen de (benchmark van de) vaste rente en de variabele rente (de marktrente) een bepaalde omvang (threshold), dan loopt de receiver een kredietrisico en volgt een margin call: de payor moet dan liquiditeiten tot zekerheid voor zijn toekomstige betalingen storten. Doordat de marktrente daalde, steeg de contante waarde van de kasstroom van de vaste rente en liep de bank een steeds groter kredietrisico. Doordat de belanghebbende om die reden collateral moest storten, liep zij een steeds groter liquiditeitsrisico.
Na de Vestia-affaire zijn overheidsmaatregelen2 ingevoerd die toegelaten woningcorporaties onderwerpen aan een stresstest van 2%-punt rentedaling. Om die te doorstaan, moest de belanghebbende voldoende liquide buffers hebben. In 2013 heeft zij samen met de toezichthouder (Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting (CFV); thans de Autoriteit woningcorporaties (Aw)) een plan opgesteld om de stresstest te kunnen blijven doorstaan, onder meer inhoudende dat als zij niet in staat zou zijn om niet-geborgde financiering aan te trekken of niet tegen acceptabele voorwaarden, zij haar derivatenportefeuille zou afbouwen.
Omdat in 2014 de marktrente significant daalde ten opzichte van de benchmark van de IRSs, was de belanghebbende op grond van de CSA verplicht om zekerheid te stellen (margin call) door liquiditeiten bij te storten. Hierdoor voldeed zij in 2014 niet meer aan de stress test. Door afkoop van de IRSs kon zij zich ontdoen van haar collateral-verplichtingen en wél weer voldoen aan de eisen om de stress test te doorstaan. Tussentijdse afkoop was mogelijk op basis van een optional break clause. In 2014 heeft de belanghebbende daarom acht IRS-posities afgekocht voor in totaal € 20.084.278. Drie van die posities waren open (i.e. hadden een ingangsdatum in de toekomst: forward starting swaps) en vijf waren gesloten, i.e. gekoppeld aan lopende leningen. Over de forward starting swaps bestaat kennelijk geen geschil; zijn althans geen vragen gesteld. De afkoop betekende de facto dat de belanghebbende de door haar gestorte collateral kwijt was.
Vier van de afgekochte gesloten IRSs waren gekoppeld aan leningen met (vrijwel) dezelfde einddatum als die IRSs. Eén afgekochte gesloten IRS had als einddatum 1 december 2058 terwijl de gekoppelde lening al op 1 december 2020 zou aflopen. De belanghebbende was voornemens om die lening op die datum te verlengen tot dezelfde einddatum als die van die gekoppelde IRS.
Om ook na afkoop van de IRSs geen rentebewegingsrisico te lopen zijn de desbetreffende vijf leningen na overleg met, en met borgstelling door, de WSW geherfinancierd met vastrentende leningen waarmee de variabel rentende leningen zijn afgelost. Van de vijf oorspronkelijke leningen waren twee opgenomen bij [bank A] en drie bij [bank E]. De vijf nieuwe leningen zijn alle opgenomen bij [bank E]. De vaste rente op die nieuwe leningen is lager dan de eerder verschuldigde swaprente plus spread.
In haar commerciële jaarrekening 2014 heeft de belanghebbende de afkoopsom ad € 20 mio geactiveerd. Zij amortiseert dat bedrag, maar de Rechtbank vermeldt niet over welke periode. Ik neem aan dat het gaat om de resterende looptijd van de afgekochte swaps, althans zolang de vervangende leningen lopen.
Na deze ingrepen doorstond de belanghebbende eind 2014 de verplichte stresstest weer.
3 Standpunten van de partijen bij de Rechtbank
De belanghebbende beroept zich op de hoofdregel van goed koopmansgebruik inhoudende separate waardering van activa en passiva, zoals bevestigd in uw valutahedgearrest HR BNB 2008/26.3 Goed koopmansgebruik verplicht haars inziens niet tot activering van de afkoopsom omdat het om een ineens gerealiseerde last gaat en geen sprake is van voortzetting van de rente-hedged lening of van een voornemen daartoe zoals bedoeld in uw IRS-arrest HR BNB 2020/13 (zie 6.1 hieronder). De last van de afkoop van de IRSs kan evenmin worden toegerekend aan enige andere lening omdat er geen correlerende ongerealiseerde winst ontstaat uit de beëindiging van de oude leningen.
Zou de last van de afkoop van een IRS in het algemeen wel moeten worden toegerekend aan een nieuwe vastrentende lening, dan is dat volgens haar in haar specifieke geval niet aan de orde omdat de afkoop een hogere uitgaande kasstroom tot gevolg heeft dan het uitzitten van de contractduur van de IRSs en de oude leningen.
Zou desondanks een bedrag moeten worden geactiveerd, dan meent de belanghebbende dat de actiefpost moet worden bepaald op de contante waarde van het directe rentevoordeel en dat de disconteringsvoet niet moet worden bepaald op basis van het marktrentebesluit, maar dat hetzij de markrente voor de litigieuze swaps moet worden gevolgd, hetzij de renteswapcurve, hetzij de marktrente per 31 augustus 2014 (volgens haar 1,1 %).
De Inspecteur is van mening dat de afkoopsom moet worden geactiveerd omdat de resultaten uit de afkoop van een IRS moeten worden bezien in combinatie met het resultaat op het aangaan van de nieuwe vastrentende leningen. De afkoopsom is zijns inziens feitelijk een vooruitbetaling van rente. Hij baseert zijn standpunt op uw valutahedge-, optiehedge-, cacaobonen- en marketmakerarresten (zie 5.7 hieronder).
Subsidiair stelt hij dat de nominale waarde van het toekomstige rentevoordeel moet worden geactiveerd. Mocht de feitenrechter kiezen voor de contante waarde, dan is hij het niet eens met de belanghebbende over de vraag hoe de disconteringsvoet moet worden bepaald.