Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2021, ECLI:NL:PHR:2021:665, 20/03946
Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2021, ECLI:NL:PHR:2021:665, 20/03946
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29 juni 2021
- Datum publicatie
- 23 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2021:665
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1085
- Zaaknummer
- 20/03946
Inhoudsindicatie
Renteaftrek; art. 10a Wet Vpb; intern gefinancierde externe acquisitie: target wordt gevoegd met overnameholding; ontsmetting lening door voeging? Loopt de interne schuld parallel met externe financiering? Zakelijke overwegingen voor omleiding langs hybride Luxemburgse structuur? Betekenis“concern” in het Mauritius-arrest; compenserende heffing? Aftrekweigering in strijd met EU-recht, met name HvJ Lexel AB?
Feiten: De belanghebbende en haar (klein)dochter zijn in Nederland gevestigde BV’s en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij hebben aankoop van de Nederlandse target gefinancierd met onder meer een lening van € 57 miljoen van haar 100% moeder te Luxemburg, die de middelen heeft verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen en CVs van de twee betrokken private equity fondsen. De PEC-houders waren indirect ook aandeelhouders maar hielden geen van allen meer dan een derde belang. Target is meteen na aankoop gevoegd in belanghebbendes fiscale eenheid. In geschil is de renteaftrek op de lening.
De Rechtbank Den Haag en het Gerechtshof Den Haag achtten de rente niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb. Voeging van target met de belanghebbende veranderde huns inziens het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Op basis van de vastgestelde feiten en omstandigheden achtten zij belastingbesparing aannemelijk als doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de institutionele beleggers langs de Luxemburgse structuur. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs van zakelijkheid van die financieringsomweg. Een beroep op de per element benadering van de fiscale eenheid slaagt evenmint. Zo aftrekweigering de vrijheid van vestiging al zou belemmeren (art. 10a Wet Vpb maakt geen onderscheid), achtten zij dat gerechtvaardigd op grond van de noodzaak van misbruikbestrijding.
In cassatie stelt de belanghebbende vijf middelen voor: (i) voeging van target met de belanghebbende ontsmet de lening door het wegvallen van de besmette rechtshandeling; (ii) onjuist en onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat onvoldoende parallellie bestaat tussen de lening en de geldverstrekking door de PEC-houders; (iii) onbegrijpelijk is ‘s Hofs oordeel dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid niet is geleverd; het Hof legt het ‘concern’ begrip in het Mauritius-arrest te ruim uit door daaronder ook de PEC-houders te vatten; (iv) In Luxemburg wordt wel degelijk compenserend geheven; (v) art. 10a Wet Vpb schendt EU-recht: het Hof heeft de bewijslast verkeerd verdeeld (de fiscus hoefde geen begin van bewijs van misbruik te leveren), een onjuiste maatstaf aangelegd (te ruime opvatting van ‘volstrekt kunstmatig’) en zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, en uit HvJ EU Lexel AB, over het Zweedse art. 10a blijkt dat art. 10a onverenigbaar is met de vestigingsvrijheid.
De Staatssecretaris bestrijdt voorwaardelijk incidenteel ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen, CVs en belanghebbende geen ‘samenwerkende groep’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb; dat begrip is zijns inziens een algemeen leerstuk in belastingrechtspraak.
A-G Wattel acht middel (i) ongegrond omdat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd met hun overnemer onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb wilde brengen en dus juist geen ontsmetting van de lening wenste.
Ook middel (ii) over parallellie strandt. Veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn - hetgeen de Inspecteur bestrijdt - heeft het Hof de juiste maatstaf (die van HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98) toegepast en geconstateerd dat op drie van de vijf criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteen lopen. Ook als zijn oordeel over het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee ticks van de vijf over en blijft het Hof volgens de A-G binnen de ruime beoordelingsruimte die de Hoge Raad de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98.
Ook middel (iii) acht A-G Wattel ongegrond. Hij maakt uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken, en niet alleen langs geografische tax havens, maar ook langs sythetische tax havens binnen een normaal Vpb-regime.
Middel (iv) strandt volgens de A-G omdat hij geenszins onbegrijpelijk acht ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niets heeft aangevoerd waaruit kan volgen dat de crediteur of de achterliggende PEC-houders in enige mate belasting betalen over de rente.
A-G Wattel acht ook middel (v) ongegrond omdat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan acht hij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Hij ziet geen strijd met de HvJ-arresten Deister en Juhler, Eqiom en Enka en SIAT, noch met het recente arrest Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen, noch sluit het tegenbewijs uit, noch staat het discretie op basis van ongrijpbare criteria toe bij aftrekposten. Lexel AB betrof een (bewijs)regeling mét onderscheid en ging bovendien alleen over de armslengte van de leningvoorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond. Incidenteel beroep komt niet aan snee.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03946
Datum 29 juni 2021
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 11 april 2011-31 december 2012
Nr. Gerechtshof BK-19/00124
Nr. Rechtbank 17/2856
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
[X] B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
1 Overzicht
De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname, door private equity, van de Nederlandse [Y] -groep. Zij wil € 3.943.028 aan rente aftrekken op een lening van € 57 miljoen die haar is verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl, zulks met het oog op de aankoop van de [Y] -groep. [H] heeft die € 57 miljoen verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van een private equity fonds, waarin institutionele beleggers deelnemen die tevens aandeelhouder zijn in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl. Na aankoop is de [Y] -groep opgenomen in de fiscale eenheid van de belanghebbende en haar (klein)dochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.
De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend.
Middel (i) stelt dat door de voeging van de [Y] -groep in de fiscale eenheid met de belanghebbende de gelieerde lening geen verband meer houdt met de aandelen in de [Y] -groep in de zin van art. 10a Wet Vpb. Na voeging is de deelneming in de [Y] -groep immers fiscaal niet meer zichtbaar en staat de lening niet meer in verband met een besmette aandelenkoop, maar met de aan belanghebbende toegerekende vermogensbestanddelen van de [Y] -groep. Ik meen dat uit de wetsgeschiedenis van de overheveling van art. 15ad (oud) Wet Vpb (renteaftrektemporisering bij externe overnames met intern geleend geld) naar art. 10a Wet Vpb (renteaftrekweigering) blijkt dat het verband tussen de gelieerde lening en de besmette rechtshandeling niet verdwijnt door voeging van overnameholding en target. Art. 15ad (oud) Wet Vpb is afgeschaft uit een oogpunt van vereenvoudiging door uniformering (zelfde tegenbewijsregeling en zelfde rentaftrekbeperking bij externe overnames als bij de overige besmette rechtshandelingen in art. 10a) en het moet uitgesloten worden geacht dat de wetgever zou hebben beoogd om ontsmetting door voeging mogelijk te maken omdat hij daarmee zijn wet (onderdeel c van art. 10a(3) Wet Vpb) zinloos zou maken, hoewel hij het daar geregelde geval van externe overname voorheen wél afdekte met art. 15ad (oud) Wet Vpb. Ook de literatuur meent unaniem dat voeging niet ontsmet.
Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte onvoldoende schuldparallellie zag tussen belanghebbendes gelieerde lening ad € 57 miljoen en de externe geldverstrekking door de PEC-houders. Het Hof heeft – veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn, hetgeen de Inspecteur bestrijdt - zijn oordeel gebaseerd op uw maatstaf, gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98, en geconstateerd dat op drie van de vijf door u gegeven criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteenlopen. Ook als zijn oordeel met betrekking tot het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee ticks van de vijf over en blijft het Hof mijns inziens binnen de ruime beoordelingsruimte die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98.
Middel (iii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderslening niet aannemelijk zijn geworden, nu die lening onzakelijk zou zijn omgeleid. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ in uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 onjuist uitgelegd omdat de PECs-houdende subfondsen geen onderdeel zijn van het concern waartoe de belanghebbende behoort. Alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen onderdeel zijn van een concern in de zin van Mauritius, aldus ook de literatuur.
Ik maak uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb (alleen) gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘alle betrokkenen’ en ‘concern’ in het Mauritius-arrest om een wijder gezelschap van deelnemers in de target en in de financiering daarvan kan gaan. Ik meen dat in belanghebbendes geval ook de subfondsen en de CVs onder die ‘betrokken’ deelnemers vallen, nu ook zij indirect aandeelhouder zijn naast financier en nu de belanghebbende, haar Luxemburgse moeder [H] en de subfondsen volgens ‘s Hofs vaststellingen alle onder de zeggenschap van dezelfde management company vallen. Ik merk daarbij op dat een omleiding ook langs een ‘synthetische’ tax haven kan lopen, i.e. een structuur in een Staat die weliswaar een vennootschapsbelasting heeft naar een vergelijkbaar tarief als Nederland, maar waar door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een veel lagere belastingdruk dan die van die reguliere vennootschapsbelasting bereikt kan worden, en dat het daarnaar ook uitziet in belanghebbendes geval. Daaraan kunnen volgens het Mauritius-arrest vermoedens worden ontleend, en volgens de feitenrechters heeft de belanghebbende niets aangevoerd waaruit kan volgen dat in Luxemburg (uiteindelijk) anders dan verwaarloosbaar belasting wordt betaald over de betaalde rente.
Middel (iv) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke en bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente niet voldoende wordt geheven in Luxemburg. ‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie echter onaantastbaar.
Middel (v) voert een keur van EU-rechtelijke bezwaren aan tegen de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar gegeven dat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen, ontgaan die bezwaren mij enigszins. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan lijkt mij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Ik zie geen strijd met de door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten Deister en Juhler, Eqiom en Enka en SIAT, noch met het recente arrest Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen (Eqiom en Enka), noch sluit het tegenbewijs uit of maakt het dat onmogelijk (Deister en Juhler), noch staat het discretie op basis van niet-objectieve en ongrijpbare criteria toe bij de vraag of een aftrekpost al dan niet aanvaard wordt (SIAT). In Lexel AB was – anders dan bij ons - een (bewijs)regeling mét onderscheid in geschil en ging het bovendien alleen over de armslengte van de leningvoorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is.
Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.
Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en vanaf haar oprichting moeder van een fiscale eenheid met [A] BV (dochter) en [B] BV (kleindochter), die net als de belanghebbende zelf zijn opgericht met het oog op de overname van de [Y] BV en gelieerde entiteiten (de [Y] -groep) door: (i) [C-fund] , en (ii) [D-1] C.V. en [D-2] C.V. (de CVs). [C-fund] is een private equity fonds dat bestaat uit zes subfondsen: vier limited partnerships (LP's) naar het recht van Jersey en twee LP's naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de subfondsen zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM.
De investeerders zijn limited partner in de subfondsen en daarmee capital commited aan [C-fund] . Met het bijeengebrachte eigen vermogen worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop.
Direct na de overname van de [Y] -groep is die groep in de fiscale eenheid gevoegd.
In geschil is (uiteindelijk) de aftrek in het verlengde eerste boekjaar 2011-2012 door belanghebbendes fiscale eenheid van € 3.943.028 aan rente die zij is verschuldigd aan haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl op de door [H] aan haar verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de aandelen in de [Y] -groep mede is gefinancierd. Die aankoop is mede gefinancierd met eigen vermogen en bankleningen (zie 2.8 hieronder).
Belanghebbendes moedervennootschap [H] is voor 79,45% in handen van [G] Sàrl, die beheerst wordt door de private equity fondsen [D] en [C] . [H] wordt voor de overige 18,12% middellijk gehouden door het management van de [Y] -groep en voor 2,41% door een Belgische private equity partij. Zie onderdeel 2.10 hieronder voor een structuuroverzicht.
[G] wordt voor 33,35% gehouden door de twee genoemde [D] CV’s en voor 65,85% door de genoemde subfondsen van [C-fund] , dat onderdeel is van [C] .
De zes subfondsen en de twee [D] CVs hebben individueel alle een kleiner dan 1/3e belang in de belanghebbende. Het management van de subfondsen is in handen van [C] ( [C] GP) en haar general partner [C] ( [C] Management Company). [D] administreert het verloop van de belangen voor de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [D] CVs is een [D] entiteit.
[B] BV is met het oog op de overname van de [Y] -groep als volgt gefinancierd:
(i) een lening ad € 129 miljoen van externe banken;
(ii) ee Rabobank heeft € 21 miljoen uitgeleend aan [X] BV (payment in kind faciliteit; hierna: PIK-lening), die dat heeft dooruitgeleend aan [B] ;
(iii) [H] heeft € 43,7 miljoen eigen vermogen ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ;
(iv) [H] heeft € 57 miljoen uitgeleend aan [X] BV, die dat heeft dooruitgeleend aan [B] , en € 237.500 rechtstreeks aan [B] BV (hierna: de aandeelhoudersleningen).
De dooruitleningen zijn als gevolg van de fiscale eenheid niet zichtbaar. De aandeelhoudersleningen lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar.
Om de genoemde € 57 miljoen te kunnen uitlenen aan [X] BV heeft [H] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeelhouders (i.e. de subfondsen en CVs) van haar grootmoeder ( [G] ). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. Ik leid uit het dossier af dat de subsfondsen en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.
Na de verwerving van de [Y] -groep ziet de structuur er overzichtelijk als volgt uit:
In geschil is of de rente op de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb valt en daardoor van aftrek is uitgesloten, behoudens bewijs van zakelijkheid en zo ja, of dat bewijs is geleverd.
De Rechtbank Den Haag 1
Volgens de Rechtbank vallen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel in aftrek beperkt. Zij verwerpt het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte aandeelhoudersleningen is verbroken.
Het zakelijkheidsbewijs acht de Rechtbank vervolgens niet geleverd. De zakelijkheid van de acquisitie van de [Y] -groep is niet in geschil, maar ter zake van de aandeelhoudersleningen ziet de Rechtbank geen parallellie met de PECs omdat die laatste volgens de Rechtbank naar Nederlands recht geen leningen zijn. Zij baseert dat op het gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs slechts mogelijk is als de debiteur (het bestuur van [H] ) dat wenst en uitsluitend als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere verplichtingen kan voldoen. De Rechtbank meent daarom dat de PECs moeten worden gezien als inbreng van eigen vermogen. Hun yield is uitkering van winst en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen worden gezien, maakt dit niet anders.
Overige zakelijk overwegingen acht de Rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt. De Rechtbank ziet een omleiding van de financiering in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/1652 waarvoor de belanghebbende geen commercieel doorslaggevende verklaring voor heeft kunnen geven en die daarom als onzakelijk moet worden aangemerkt. Dat de belanghebbende vrij is in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg lopen vanwege haar goede ervaringen aldaar, is geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering. De Rechtbank acht de financiering via [H] in Luxemburg een onzakelijke omleiding die er slechts toe dient om de normaal gesproken in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken.
Evenmin heeft de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk gemaakt. De yield op de PECs komt in Luxemburg kennelijk wel in aftrek op de winst van [H] . Feitelijk wordt daardoor in Luxemburg over de aan [H] betaalde rente een belasting geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10%.
De Rechtbank ziet tenslotte evenmin schending van EU-recht, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV3. Zij verwerpt het beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als [H] zich had kunnen voegen in de fiscale eenheid met de belanghebbende, dan zouden de aandeelhoudersleningen fiscaal onzichtbaar zijn en de daarover verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou komen op de winst van de fiscale eenheid. Er is daarom geen verschil tussen binnenlandse en buitenlandse situaties.
Het Gerechtshof Den Haag 4
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Wat betreft de gevolgen van voeging voor het verband tussen de aandeelhouderleningen en de acquisitie overweegt hij dat zowel de bewoordingen van art. 10a als de wetsgeschiedenis erop wijst dat dat verband niet wordt verbroken. Door de Wet werken een winst vallen ook externe acquisities sinds 1 januari 2007 onder art. 10a Wet Vpb en is art. 15ad (oud) Wet Vpb vervallen. Dat het de bedoeling van de wetgever was om externe acquisities die na verwerving gevoegd worden onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen, volgt volgens het Hof uit de MvT bij die wet:5
"Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.
(...).
Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek."
Het Italiaanse Telecomarrest HR BNB 2016/1976 acht het Hof niet relevant omdat die zaak een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid betrof, die inderdaad fiscaal onzichtbaar is. In casu gaat het echter om een acquisitie, die zich voorafgaand aan voeging afspeelt: uit HR BNB 2011/1857 volgt dat de overnameholding ook bij onmiddellijke voeging van de target een ondeelbaar moment een belang heeft in de target, zodat de acquisitie niet genegeerd kan worden als fiscaal onzichtbaar.
Bij de vraag of de belanghebbende voldoet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet Vpb veronderstelt het Hof dat de PECs fiscaalrechtelijk vreemd vermogen zijn. Voor de vraag of schuldparallellie met een externe schuld bestaat, is dan in de eerste plaats relevant of de subfondsen, die de aandeelhouderslening ad € 57.000.000 hebben gefinancierd met de PECs, niet-verbonden lichamen zijn;8 voor de aandeelhouderslening van € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, acht het Hof de subfondsen geen samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, omdat de wettekst 2011/2012 daarvoor geen ruimte laat; de PECs zijn dus voor de toepassing van de parallietoets verschuldigd aan niet-verbonden lichamen. Toetsend aan de daarvoor in HR BNB 2017/156 genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan) die in onderliggende samenhang moeten worden beoordeeld, en uitgaande van op de belastingplichtige rustende bewijslast (HR BNB 2019/98), ziet het Hof echter onvoldoende parallellie tussen de PECs en de aandeelhouderslening. Het verschil in looptijd tussen de aandeelhouderslening (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de aandeelhouderslening kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch uiteenloopt. Bovendien hoeft de yield alleen betaald te worden als na voldoening van andere schuldeisers voldoende liquiditeiten resteren; de rente op de aandeelhouderslening is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd.
Het Hof ziet verder een financieringsomleiding waarvan de belanghebbende de zakelijkheid aannemelijk moet maken:
“5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van €57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [target] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D] CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [target] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”
Anders dan bij de parallellietoets, acht het Hof het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende verbonden zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, acht het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maken samen met [G] , [H] en belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 omdat (i) de subfondsen middellijk deelnemen in het kapitaal van [G] en [H] en uiteindelijk via belanghebbende in de [Y] -groep, en (ii) [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van of toezicht op [H] .
Een compenserende heffing in Luxemburg in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb acht het Hof evenmin aannemelijk. De belanghebbende draagt de bewijslast dat [H] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalt over de rente op de aandeelhouderslening. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit een dergelijke heffing blijkt. Voor het geval [H] slechts een doorgeefluik zou zijn, in welk geval de compensatietoets bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.
Het Hof acht art. 10a Wet Vpb tenslotte niet in strijd met EU-recht. Uit arresten zoals HR BNB 2013/1379 (r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR BNB 2016/19710 (r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. De vrijheid van vestiging wordt weliswaar belemmerd, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De mogelijkheid tot tegenbewijs van zakelijkheid is daadwerkelijk en reëel. Belanghebbendes bewijslast ter zake van de vereiste zakelijkheid acht het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest Cadbury Schweppes11en r.o. 82 van het HvJ-arrest Thin Cap12: de belanghebbende kan zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU. Het Hof merkt overigens op dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Daarom faalt ook het beroep op HvJ Eqiom13, in welke zaak wél onderscheid werd gemaakt. Art.10a Wet Vpb heeft (wél) specifiek tot doel het voorkomen van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64 Eqiom) en is geen algemene regel die categorieën belastingplichtigen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren (HvJ Deister en Juhler14, r.o. 70).
Ook het beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) heeft het Hof verworpen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [H] in een fiscale eenheid zou hebben kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft het voorwaardelijke incidentele beroep schriftelijk beantwoord.
De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:
(i) geoordeeld dat de voeging van de target in belanghebbendes fiscale eenheid het verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van de aandelen [Y] -groep niet wegneemt;
(ii) onvoldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PECs aangenomen;
(iii) zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderleningen niet aannemelijk geacht omdat de belanghebbende de omleiding langs [H] niet commercieel heeft verklaard. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ uit de onzakelijke-omleidingjurisprudentie verkeerd uitgelegd: de subfondsen zijn geen onderdeel van het ‘concern’ waartoe de belanghebbende behoort en de structuur is niet ‘volstrekt kunstmatig’ in de zin van de rechtspraak van het HvJ EU over misbruik van recht;
(iv) compenserende heffing over de rente in Luxemburg niet aannemelijk geacht;
(v) art. 10a Wet Vpb verenigbaar geacht met de EU-vestigingsvrijheid, ondanks anders aangevende rechtspraak van het HvJ EU, met name het arrest Lexel AB.
De Staatssecretaris bestrijdt het cassatieberoep van de belanghebbende. Voorwaardelijk incidenteel bestrijdt hij verder ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen en de belanghebbende geen samenwerkende groep zijn in de zin van art.10a(4) Wet Vpb. Zijns inziens is het begrip ‘samenwerkende groep’ een algemeen leerstuk in de belastingrechtspraak.
De belanghebbende en de Staatssecretaris hebben elkaar in het principale beroep van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft het incidentele beroep van de Staatssecretaris beantwoord, waarop de laatste heeft gerepliceerd.
4. Middel (i): lening-ontsmetting door voeging van de target met de belanghebbende?
Parlementaire geschiedenis
Bij de Wet werken aan winst15 is art. 15ad Wet Vpb geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb. De MvT zegt daarover onder meer het volgende:16
“Artikel 15ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.
(…)
Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad geïntegreerd in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek”
Hieruit volgt mijns inziens al dat een besmette (financiering van een) rechtshandeling niet wordt ontsmet door een fiscale eenheid tussen target en overnameholding.
De MvT bij de invoering van art. 10a en 15(4) Wet Vpb zegt het volgende over de strekking van art. 15(4) (oud) en eventuele samenloop met art. 10a:
“Het voorgestelde vierde lid ziet in de eerste plaats op de situatie waarin een tussenhoudster een lening opneemt bij een verbonden lichaam en het bedrag van de lening aanwendt voor de verwerving van de aandelen in een ander, niet verbonden lichaam, waarmee de tussenhoudster vervolgens een fiscale eenheid aangaat. Voor zover voor de verwerving van de aandelen door het concern waartoe de tussenhoudster behoort als geheel gezien geen vreemd vermogen is aangetrokken, voorkomt het vierde lid dat de ter zake van de geldlening betaalde rente wordt afgezet tegen de winsten van het overgenomen lichaam. Hiertoe dient de winst van het overgenomen lichaam te worden geëlimineerd uit de winst van de combinatie.
Hoewel de regeling zoals gezegd in eerste instantie ziet op renten van geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen in niet verbonden lichamen – dergelijke renten vallen in beginsel niet onder het bereik van het voorgestelde artikel 10a – is de regeling mede van toepassing op rente die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichamen. Toepassing van de regeling in artikel 15 blijft met betrekking tot die situaties uiteraard beperkt tot het gedeelte van dergelijke renten waarvan de aftrek onder het voorgestelde artikel 10a mogelijk blijft.”
Literatuur
Volgens Strik17 is het niet de bedoeling van de wetgever dat geen verband meer wordt aangenomen tussen de besmette rechtshandeling en de interne lening na voeging van de overgenomen vennootschap in een eenheid met de overnemer. Hij verwijst daarbij naar de in 4.1 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van de Wet Werken aan winst:
“Een andere kwestie is of het verband tussen een schuld en de verwerving van alle aandelen in een verbonden vennootschap wordt verbroken als de belastingplichtige en de dochtervennootschap een fiscale eenheid aangaan. Er ontstaat dan immers een nieuw verband tussen de schuld en de onderneming van de dochtervennootschap. Men zou kunnen betogen dat de rente dan niet langer in aftrek wordt beperkt omdat art. 10a geen betrekking heeft op de verwerving van een onderneming van een verbonden vennootschap maar alleen op de verwerving van een belang in een verbonden vennootschap. Dat is echter niet de bedoeling van de wetgever.18”
Van Strien19 betoogt als volgt ter zake van voeging en ontvoeging van een overgenomen vennootschap in/uit een fiscale eenheid met de overnemer:
“Indien na een interne verhanging de overnemende partij en overgenomen partij gaan behoren tot dezelfde fiscale eenheid terwijl de lening is verschuldigd aan een verbonden maar niet gevoegde partij, dan rijst de vraag of art. 10a, lid 2, onderdeel b toepassing kan vinden. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De besmetting wordt niet afgeschud, ook al bestaat er vanuit de debiteur geen formeel verband meer tussen de lening en de aandelen, maar tussen de lening en de activa en passiva van de vennootschap waarin hij een belang houdt.”
Marres20 trekt een parallel met activa/passiva-transacties, die door de wetgever buiten art. 10a Wet Vpb zijn gehouden. Anders dan bij een aandelenverkoop, die onder de deelnemingsvrijstelling veelal belastingvrij kan geschieden, moet bij activa/passiva-transacties in beginsel fiscaal worden afgerekend bij de verkoper en leiden de inkomsten uit de activa/passiva tot belaste winst bij de koper. Dat onderscheid tussen aandelen- en activa/passiva-transacties gaat niet op als de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter zonder afrekening tot het vermogen van de belastingplichtige gaan behoren. Ook hij meent, mede gegeven de wetsgeschiedenis en de achtergrond van (codificatie van) uw winstdrainagerechtspraak, dat voeging niet ontsmet:
“Omdat toepassing van art. 10a niet afhankelijk is van het verband tussen de lening en bepaalde activa, maar van het verband tussen de lening en een rechtshandeling, zou men kunnen menen dat een eenmaal ontstaan verband blijft bestaan: de wijze waarop een lening is ontstaan kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Die opvatting zou ertoe leiden dat een lening nimmer ontsmet zou kunnen raken. Die uitleg – waartoe de bewoordingen van de bepalingen overigens
geenszins dwingen (immers, het verband wordt minder evident wanneer een schuld gaat dienen ter financiering van iets anders: er ontstaat dan een nieuw verband) – is echter onwenselijk. Indien bijvoorbeeld een verhangen werkmaatschappij wordt vervreemd, en de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van andere activa, is er in beginsel geen reden om de renteaftrek nog langer te weigeren. Dat de wetgever er evenmin vanuit is gegaan dat ontsmetting nimmer plaatsvindt, blijkt onder meer uit de invoering van art. 13i, eerste lid, onderdeel b, art. 13j, derde lid en art. 13k, derde lid: indien ontsmetting van een schuld in de zin van art. 10a uitgesloten zou zijn, dan zouden die bepalingen immers in zoverre zinledig zijn. Mijns inziens moet de beoordeling of art. 10a van toepassing is dan ook niet eenmalig, maar doorlopend geschieden.”
“De vergelijking met activa-en-passiva-transacties gaat mank indien dezelfde situatie (de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter gaat tot het vermogen van de belastingplichtige behoren) zonder afrekening wordt gecreëerd. Een voorbeeld is het geval waarin de dochtermaatschappij waarvan de aandelen zijn verworven met de belastingplichtige binnen
een fiscale eenheid wordt gevoegd.21 Op grond van art. 15 wordt na voeging de belasting geheven ‘alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij’. Dat houdt mede in dat na voeging de moeder van de fiscale eenheid niet de aandelen van de gevoegde dochters doch dier vermogensbestanddelen in haar balans opneemt,
zodat het verband tussen een lening en de verwerving van de aandelen in de gevoegde dochter verdwijnt. Op dat moment strekt de lening vanuit een fiscaal oogpunt niet langer ter financiering van aandelen. Een argument voor ontsmetting zou voorts kunnen zijn dat na het aangaan van een fiscale eenheid de opgeroepen rentelast niet langer tegenover op de voet van de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde baten staat. Toch leidt de voeging binnen fiscale eenheid mijns inziens niet tot ontsmetting. Het belangrijkste argument daartegen is dat art. 10a de codificatie van winstdrainagejurisprudentie vormt: een behoorlijk deel van die jurisprudentie betrof nu juist de situatie waarin na verhanging de voeging binnen fiscale eenheid volgde. Ook in de wetsgeschiedenis is verdedigd dat na voeging van de verworven dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid met de belastingplichtige art. 10a van toepassing blijft.22 Voorts pleit een uniforme uitlegging van art. 10a en de overige bij dezelfde wet ingevoerde (maar inmiddels al weer afgeschafte) winstdrainagebepalingen tegen de opvatting dat het verband met de verwerving van aandelen is verdwenen. De strekking van art. 15ad (oud) was bijvoorbeeld dat tegen de winsten van de dochter niet de rente op de lening waarmee de aandelen in die dochter zijn gefinancierd, kan worden afgezet. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de dochter in het kader van een juridische fusie of zuivere juridische splitsing verdwijnt en het vermogen daarvan door de belastingplichtige wordt verkregen; zie art. 14a, achtste lid (oud) en art. 14b, zesde lid (oud). In dat geval is er zelfs civieljuridisch geen aandelenbezit meer. Toch blijft in al die gevallen na voeging,
fusie en splitsing sprake van ‘geldleningen (…) die verband houden met de verwerving van de aandelen (…)’. Nu art. 10a, eerste lid, onderdelen b en c eveneens van toepassing is op schulden in verband met een verworven kapitaalbelang, is dit een argument te meer om na een voeging, fusie of splitsing het verband met de verwerving aandelen in de zin van die bepaling niet verbroken te achten. Ten slotte heeft de Hoge Raad in HR 29 april 2011, BNB 2011/185, r.o. 3.3, overwogen dat aankoopkosten van een deelneming ook dan niet aftrekbaar zijn op grond van art. 13, eerste lid, indien de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige. Het ligt dan voor de hand dat het verband met de verwerving ook voor de toepassing van art. 10a behouden blijft.23”24
Van Lindonk25 acht ontsmetting van de lening door voeging in een fiscale eenheid niet mogelijk. (Ook) zij baseert dat op de geciteerde wetgeschiedenis.
Albert26 acht onder omstandigheden ontsmetting mogelijk, maar niet door voeging.
“Wanneer de debiteur van de art. 10a-lening een te voegen maatschappij is en de crediteur niet, zal art. 10a na de vorming van een fiscale eenheid van toepassing blijven. Toch kan de voeging tot onverwachtse effecten leiden, namelijk in het geval de debiteur een te voegen dochtermaatschappij is. De fictie ‘alsof er één belastingplichtige is’ (de oude ‘opgaan in’-fictie27) brengt namelijk met zich mee dat art. 10a na voeging moet worden toegepast vanuit het gezichtspunt van de moedermaatschappij (de fiscaalrechtelijke debiteur) en niet langer vanuit het gezichtspunt van de dochtermaatschappij (de civielrechtelijke debiteur).”
Hij acht denkbaar dat een art. 10a-lening door voeging haar smet verliest. Als voorbeeld geeft hij een dividenduitkering door dochter (D) aan tussenhoudster (TH) gefinancierd met een lening van moedermaatschappij (M), gevolgd door voeging van D en TH:
“In de oorspronkelijke situatie (zonder fiscale eenheid) valt de lening voor D naar mijn mening onder art. 10a-2a. D heeft namelijk een geldlening opgenomen bij een verbonden lichaam (M), die verband houdt met een winstuitdeling. Na vorming van de fiscale eenheid TH-D wordt art. 10a toegepast vanuit het gezichtspunt van TH. Dat betekent volgens mij dat de geldlening niet langer besmet is. Bezien vanuit TH houdt de geldlening geen verband met een winstuitdeling. Er is vanuit het gezichtspunt van TH geen eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen.”
Rechtspraak
De belanghebbende beroept zich onder meer op HR BNB 1998/193 (Trawler-arrest)28 over de gevolgen voor een vervangingsreserve van voeging in een fiscale eenheid. De belanghebbende was een rederij. Zij verkocht twee trawlers om in het volgende boekjaar een nieuwe trawler te huren en enige maanden later de aandelen in de verhurende BV te kopen en daarmee een fiscale eenheid te vormen. Die aandelenverwerving plus voeging was volgens u een relevante herinvestering voor de vervangingsreserve.
“3.3. (…). Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten (…) geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”
Het Hof baseert zich onder meer op HR BNB 2011/185.29 In die zaak was in geschil de aftrekbaarheid van de aankoopkosten van een deelneming die meteen na aankoop opgenomen werd in een fiscale eenheid. Uit uw arrest volgt dat de verwerving voorafgaat aan de voeging, zodat op enig moment een deelneming heeft bestaan:
“3.3. Met het opnemen (…) van de bepaling dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, heeft de wetgever beoogd de aankoopkosten van een belang dat voldoet aan de in artikel 13, lid 2, van (… de Wet) [Vpb] gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Niet in geschil is dat het belang dat belanghebbende in de dochtervennootschap heeft verworven, voldeed aan de omschrijving van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige aankoopkosten niet voor aftrek in aanmerking komen, is derhalve juist. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende.”
De belanghebbende beroept zich verder op HR BNB 2016/19730 (Italiaanse Telecom). Uit dat arrest volgt dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid onzichtbaar is en dat de voor die storting aangetrokken lening daarom geen verband houdt met die storting maar met hetgeen de gevoegde dochter uit die storting heeft gefinancierd. U overwoog:
“2.8.2.6. […] Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap – en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen – aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. […] Een verder strekkende uitleg zou haaks staan op het uitgangspunt dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid maken derhalve de door de dochtermaatschappij verworven aandelen deel uit van het vermogen van de moedermaatschappij.
Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 – de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort –, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet – de beperking van de renteaftrek – niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”
Dit arrest betrof dus niet een besmette aandelenkoop gevolgd door voeging, maar een besmette storting binnen een al bestaande fiscale eenheid. Het arrest lijkt mij daarom niet relevant, mede gegeven het in 4.9 hierboven geciteerde arrest HR BNB 2011/185.
De belanghebbende beroept zich ook op HR BNB 2019/130,31 over een belanghebbende die aardgas zocht en won op het continentale plat. Op 30 september 2009 kocht zij alle aandelen in een houdster die onder meer een werkmaatschappij hield die eveneens aardgas opspoorde en won. Beide vennootschappen hielden een winningsvergunning ex de Mijnbouwwet. De belanghebbende had het geld voor de aankoop bij haar moeder geleend. Na het regelen van direct houderschap van de belanghebbende in de werkmaatschappij en gedeeltelijke aflossing van de lening door overdracht van de houdsteraandelen aan de moedervennootschap, stonden tegenover belanghebbendes leenschuld alleen nog de aandelen in de werkmaatschappij. Vervolgens werd de werkmaatschappij met terugwerkende kracht naar 1 oktober 2009 juridisch in de belanghebbende weggefuseerd. In geschil was of de rente op de lening toerekenbaar was aan belanghebbendes winningsvergunning en daarom in aftrek kwam als kosten van het winningsbedrijf van de belanghebbende. U overwoog:
“2.3.2. Uit een geldlening voortvloeiende rentelasten kunnen in beginsel alleen als kosten aan een winningsvergunning worden toegerekend indien die geldlening is aangegaan ter financiering van bezittingen die worden gebruikt in het winningsbedrijf. Er zijn echter omstandigheden denkbaar die maken dat een geldlening die op het moment van het aangaan ervan (nog) niet diende ter financiering van in het winningsbedrijf gebruikte bezittingen, die functie op een later moment gaat vervullen. Zulke omstandigheden doen zich voor in een geval als dit, waarin de geldlening enkel diende ter financiering van de verwerving van een deelneming waarin uitsluitend een winningsbedrijf wordt gedreven, en dit winningsbedrijf vervolgens – door een fusie – een winningsbedrijf van de verkrijgende winstaandeelplichtige is geworden. Dan gaat ook de geldlening behoren tot het vermogen van dat winningsbedrijf. (…).”
Dit arrest ging dus over de toerekening van de schuld en daarmee van de rente aan bepaalde activiteiten. Aangesloten werd bij de etikettering van schulden op basis van het totaalwinstbeginsel van art. 3.8 Wet IB, dus niet bij de schuldentoerekening op basis van art. 10a Wet Vpb, dat niet aan de orde was gesteld door de fiscus, zodat u niet inging op die bepaling. De conclusie ging er wel op in:
“7.6 De Staatssecretaris wil even onveranderlijk en onverbrekelijk historisch toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving zoals art. 10a Wet Vpb is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. Een rechtshandeling blijft inderdaad onveranderlijk diezelfde rechtshandeling en bij misbruikwetgeving spelen anti-fiscale motieven een belangrijke rol; een onderneming en haar financiering daarentegen veranderen voortdurend en geheel los van anti-fiscale bedoelingen. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor de onveranderlijk historische toerekening van schulden die althans de Staatssecretaris (als uitvoerende macht) onder art. 10a Wet Vpb aangewezen acht.”
Marres merkte in zijn noot in HR BNB 2019/130 op:
“De Inspecteur verwijst in deze context nog naar vergelijkbare toerekeningsproblematiek in de context van art. 10a Wet VPB 1969 (zie onderdelen 6.7 t/m 6.9 van de conclusie), maar die problematiek biedt in deze context niet of nauwelijks relevante inzichten. Die bepaling gaat over het verband tussen schulden en rechtshandelingen, terwijl het hier gaat om de toerekening van schulden aan activa (zie onderdeel 7.6 van de conclusie).”
De andere arresten die de belanghebbende noemt, lijken mij niet relevant, omdat zij zien op wezenlijk andere vragen dan die naar de gevolgen van voeging in een fiscale eenheid van overnameholding en target voor de toepassing van de antimisbruikbepaling van art. 10a Wet Vpb. Belanghebbendes beroep op deze arresten is gebaseerd op consolidatietheoriën die mij niet relevant lijken omdat de 10a-crediteur ( [H] ) niet gevoegd is in de fiscale eenheid.
Het Hof Amsterdam heeft op 26 mei 202032 geoordeeld dat voeging van de target in een fiscale eenheid met de overnameholding de gelieerde lening niet ontsmet:
"4.9.1. Naar het oordeel van het Hof staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. Voor zover dit al niet uit de tekst van de wet volgt doordat ook na voeging een verband aanwezig is tussen de besmette lening en de besmette rechtshandeling (de verwerving van de [AB] Group), volgt dit uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a. Aanvankelijk, bij invoering van artikel 10a van de Wet, voorzag artikel 15d (nadien gewijzigd in artikel 15ad) van de Wet in een beperking van de mogelijkheid tot verrekening van rente over een besmette lening met winst van een geacquireerde en vervolgens gevoegde vennootschap. Deze bepaling is bij de wet Werken aan winst geïntegreerd in artikel 10a van de Wet en komen te vervallen (wet van 12 december 2006, Stb. 2006, 631; Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21 en 49). Het integreren van het voormalige artikel 15d (15ad) van de Wet in artikel 10a van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar in dat de renteaftrekbeperking in een geval als het onderhavige ook heeft te gelden ter zake van winsten van lichamen die tot de fiscale eenheid zijn gaan behoren waarvan belanghebbende de moedervennootschap is. De vorming van de fiscale eenheid van belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] staat derhalve niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg [...]."
Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld, maar tegen dit oordeel zijn geen cassatiemiddelen gericht. Op 17 december 2020 heb ik in die zaak geconcludeerd.33
Op 21 oktober 202034 oordeelde ook het Hof Den Haag dat voeging niet ontsmet:
"5.5. De vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y BV] staat niet in de weg aan toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van [Y BV] sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in [Y BV]. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling. Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat dit ook strookt met de bedoeling van de wetgever. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) per 1 januari 2007 vallen ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Deze uitbreiding ging gepaard met de afschaffing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb. De afschaffing van laatstgenoemde bepaling, en de integratie van die bepaling in artikel 10a Wet Vpb, is in de memorie van toelichting als volgt gemotiveerd (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21):
[zie het citaat in 4.3 hierboven; PJW]
De hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis illustreren dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om externe acquisities van lichamen die na verwerving als dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, eerste lid, Wet Vpb gaan functioneren, onder het bereik te brengen van artikel 10a Wet Vpb. De verwerving van het belang in [Y BV] vormt dus een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, die niet wordt 'ontsmet' door [Y BV] na de verwerving te voegen in de fiscale eenheid van belanghebbende."
Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld. In deze zaak is wel een cassatiemiddel gericht tegen dit onderdeel van de Hofuitspraak. In die zaak concludeer ik vandaag eveneens.
Analyse en conclusie
Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat de integratie van art. 15ad Wet Vpb (oud) in art. 10a Wet Vpb met de Wet Werken aan de winst diende tot vereenvoudiging door uniformering, met name door (i) het openen van dezelfde tegenbewijsmogelijkheden bij gelieerd gefinancierde externe overnames als bij de al in art. 10a genoemde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging (voor de toekomst) van renteaftrektemporisering door renteaftrekweigering, net als bij de al in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen.
De geciteerde literatuur ziet weliswaar enige mogelijkheden tot ontsmetting van 10a-leningen, maar (unaniem) niet bij voeging van target en groepsdebiteur in een fiscale eenheid. Ook de feitenrechtspraak is daar eensgezind over: geen ontsmetting.
Uit HR BNB 2016/19735volgt wel dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid fiscaal onzichtbaar is, maar niet dat de – noodzakelijk buiten de eenheid volvoerde – aankoop van een vennootschap fiscaal onzichtbaar wordt door daaropvolgende voeging van de aangekochte vennootschap met de overnameholding, noch dat die voeging de gelieerde lening zou ontsmetten. Het in 4.8 geciteerde Trawler-arrest HR BNB 1998/193 waarop de belanghebbende zich beroept, ging over materiële en teleologische toepassing van de vervangingsreserve, geheel in overeenstemming met doel en strekking van die regeling, een heel andere context dus dan de antimisbruikcontext van art. 15ad (oud) en art. 10a Wet Vpb. Toestaan van renteaftrek na voeging van de target met de debiteur van de gelieerde lening zou juist - evident anti-teleologisch - haaks staan op de expliciete bedoeling van de wetgever om aftrekmisbruik door middel van overnameholdingconstructies tegen te gaan. In HR BNB 2019/130 (Winningsvergunning)36 tenslotte was art. 10a Wet Vpb helemaal niet aan de orde, maar ging het om toerekening van kosten aan activiteiten en bovendien om een juridische fusie; zowel de conclusie als de noot in BNB zetten uiteen dat het bij art. 10a Wet Vpb en slechts fiscale voeging anders werkt. Het historische causale verband tussen de interne lening en de verwerving van de voegeling blijft na fiscale voeging bestaan.
Ik meen dat middel (i) strandt.
Ik merk op dat als u daar anders over denkt, de zaak terug moet naar de feitenrechter, omdat de fiscus gesteld heeft dat de PECs geen lening zijn, maar eigen vermogen. Het Hof heeft die stelling niet behandeld, maar verondersteld dat de PEC’s vreemd vermogen zijn. Zijn de PECs eigen vermogen, dan kan van schuldparallellie uiteraard hoe dan ook geen sprake zijn.