Parket bij de Hoge Raad, 01-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:917, 20/03579

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1 valt uiteen in acht subonderdelen. In de kern genomen klaagt het onderdeel dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd voor de toepassing van art. 3:34 BW en art. 4:55 lid 2 BW en te zware zorgvuldigheidseisen heeft gesteld. Het onderdeel betoogt dat het hof verschillende omstandigheden in zijn oordeelsvorming heeft betrokken die voor het oordeel over de vraag of erflaatster in staat was haar wil te bepalen niet relevant zijn. Volgens het onderdeel heeft als maatstaf slechts te gelden of erflaatster in de gegeven situatie ondanks haar stoornis wilsbekwaam was, in die zin dat haar stoornis een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen niet belette.

Uitgangspunt in het erfrecht is de testeervrijheid. Voor het maken van een uiterste wilsbeschikking is, zoals voor iedere rechtshandeling, vereist dat de testateur in staat is zijn wil te bepalen. Het maken van een uiterste wilsbeschikking is een (eenzijdige, ongerichte) rechtshandeling. Daarvoor gelden de algemene bepalingen inzake rechtshandelingen van art. 3:32 e.v. BW, voor zover de bepalingen van Boek 4 BW daarvan niet afwijken.³ Dat betekent dat voor het maken van een uiterste wilsbeschikking een op rechtsgevolg gerichte wil noodzakelijk is, die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Lijdt de testateur aan een geestelijke stoornis, dan wordt de bij zijn verklaring behorende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan (art. 3:34 lid 1 BW). Een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen is gericht, zoals een uiterste wilsbeschikking⁴, is door het ontbreken van de vereiste wil nietig (art. 3:34 lid 2 BW). Het voorgaande betekent echter niet dat wie aan een geestelijke stoornis lijdt, nooit een uiterste wilsbeschikking kan maken. Uiteraard kan hij dat als de geestelijke stoornis niet van dien aard is dat een redelijke waardering van de betrokken belangen daardoor wordt belet, of wanneer de stoornis hem op het relevante moment niet beïnvloedde.⁵ Verder bepaalt art. 4:55 lid 2 BW, dat zij die wegens hun lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele zijn gesteld, met toestemming van de kantonrechter een uiterste wilsbeschikking kunnen maken.⁶ Het geven van toestemming door de kantonrechter ontslaat de notaris niet van zijn eigen verantwoordelijkheid om bij het opstellen van het testament bedacht te zijn op signalen dat de testateur niet (langer) in staat is zijn of haar wil te bepalen, zoals bij de aanwezigheid van de ziekte van Alzheimer.⁷ Zo nodig dient de notaris het passeren van het testament te weigeren.⁸

Zoals vermeld, bepaalt art. 3:34 lid 1 BW dat een met de verklaring overeenstemmende wil wordt geacht te ontbreken, indien de stoornis ‘een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette’. Welke belangen bij de handeling betrokken zijn, hangt af van de aard van de handeling. Bij het passeren van een testament moet de notaris beoordelen welke belangen daarbij zijn betrokken⁹ en of de testateur in staat is tot een redelijke waardering van die belangen. Niet is vereist dat de testateur het volledige overzicht van alle juridische finesses van de uiterste wilsbeschikking heeft, zoals de notaris dat moet hebben.¹⁰ Uiteindelijk is het aan de rechter om te bepalen of een uiterste wilsbeschikking nietig is wegens een stoornis van de geestelijke vermogens van de testateur die een redelijke waardering van de betrokken belangen belette. Het staat de rechter vrij om per geval een nadere concretisering van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW aan te leggen, waarbij in het ene geval die maatstaf uitgebreider zal zijn dan in het andere geval.¹¹

In het tussenarrest heeft het hof verschillende omstandigheden aangenomen om voorshands te oordelen dat bij erflaatster een redelijke waardering van de bij het maken van haar uiterste wil betrokken belangen heeft ontbroken. Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden meegewogen (rov. 30-51): (i) de aanwezigheid van de curator bij de procedure bij de kantonrechter, (ii) de complexiteit van het testament, wat de kantonrechter niet heeft kunnen overzien, (iii) er was niet voorzien in de oprichting van een stichting bij testament, (iv) het is onaannemelijk dat een 104-jarige onder curatele gestelde vrouw de fiscale gevolgen van haar testament heeft kunnen overzien, indien deze gevolgen met haar zouden zijn besproken, (v) er is sprake van een verwevenheid van personen en functies, (vi) de rol van de curator.

Aan de vraag of erflaatster door haar stoornis in staat was haar wil te bepalen, heeft het hof aandacht besteed door een aantal omstandigheden in de beoordeling te betrekken. Het hof heeft gewezen op de verklaring van de onafhankelijk arts [betrokkene 2] . Weliswaar heeft deze arts verklaard dat erflaatster haar wens kon bepalen tot het opmaken van een notariële akte, maar het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat niet is vastgesteld of erflaatster het complexe testament kon overzien met alle civielrechtelijke en fiscale gevolgen (rov. 52). Het hof heeft ook gewezen op het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid dat door de notaris bij het passeren van het testament is gevolgd, maar heeft geoordeeld dat onduidelijk is op welk wijze de notaris de verschillende indicatoren uit het stappenplan heeft gewogen en dat ook onduidelijk is of en hoe de notaris de erflaatster heeft bevraagd (rov. 53). Verder heeft het hof overwogen dat het initiatief voor het maken van het nieuwe testament was gelegen bij de curator en dat erflaatster in enige mate lichamelijk en geestelijk afhankelijk was van de curator (rov. 56). In rov. 48 van het eindarrest heeft het hof overwogen de gang van zaken rond het testament van erflaatster zeer zorgelijk te vinden. Het hof heeft geoordeeld dat Partiar niet is geslaagd in de haar bij tussenarrest opgedragen opdracht te bewijzen dat de geestestoestand van erflaatster zodanig was dat zij – kort gezegd – in staat was zelfstandig haar wil te bepalen.

Het hof heeft terecht in rov. 48 van het eindarrest overwogen dat de notaris juist met betrekking tot kwetsbaren in onze maatschappij zeer zorgvuldig met hun belangen moet omgaan. Niemand zal ontkennen dat een 104-jarige vrouw, die dementerend was, tot de kwetsbaren in onze maatschappij behoort en bescherming behoeft. Tegelijkertijd behoeft bescherming niet tot bevoogding te leiden. Dat heeft de wetgever ook begrepen door de regeling van art. 4:55 lid 2 BW op te nemen: een persoon die wegens een lichamelijke of geestelijke stoornis onder curatele is gesteld, kan met toestemming van de kantonrechter een uiterste wilsbeschikking maken. De rechter moet in het algemeen ook uiterst terughoudend zijn met het nietig verklaren van een uiterste wilsbeschikking op grond van art. 3:34 lid 1 BW.

Het hof heeft allerlei omstandigheden meegewogen die niet van belang zijn voor de vraag of erflaatster in staat was te komen tot een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen en evenmin voor de vraag of erflaatster door haar stoornis in staat was haar wil te bepalen. Ik noem de kwestie van de civielrechtelijke en fiscale complexiteit van het testament, de aanwezigheid van de curator (die overigens zelf geen belang bij het testament had) bij de procedure bij de kantonrechter en bij het passeren van het testament, en de vraag op welke wijze de notaris de verschillende indicatoren van het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid heeft gewogen. Dat erflaatster dementerend was, betekent nog niet dat zij niet in staat was te verklaren omtrent hetgeen zij wilde dat na haar overlijden zou moeten gebeuren.¹² De juridische uitwerking van die wil mag complex zijn en misschien in dit geval op allerlei civielrechtelijke en fiscale problemen stuiten, maar dat behoeft niet weg te nemen dat het testament de uiterste wil van erflaatster kan bevatten.¹³ De tekst van haar uiterste wil (geciteerd in 1.7 van deze conclusie) is overigens kennelijk bewust ruim geformuleerd en niet ingewikkeld: op de executeur is de last gelegd een fonds voor een bepaald doel op te richten, waarbij aan de executeur de vrijheid is gelaten daarvoor een stichting op te richten (‘eventueel middels een daartoe op te richten stichting’). De bezwaren van het hof lijken vooral gericht te zijn tegen deze uitwerking (door de deskundigen) van de wil van erflaatster en hebben geen betrekking op de vraag of de verklaring van erflaatster overeenstemde met haar wil en evenmin op de vraag of zij in staat was te komen tot een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen. Zo heeft het hof de verklaring van de onafhankelijke arts onvoldoende geacht met als argument dat deze verklaring betrekking heeft op de algemene geestestoestand van erflaatster en de arts niet heeft getoetst of erflaatster de juridische complexiteit kon begrijpen (rov. 43 en 44 van het eindarrest). Ook hier geeft het hof blijk voorbij te gaan aan de maatstaf van ‘redelijke waardering’ en van de vraag of erflaatster door haar stoornis niet in staat was haar wil te bepalen. Door aldus te oordelen en het testament van erflaatster nietig te verklaren, heeft het hof naar mijn mening een te zware maatstaf gehanteerd dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, zodat de kernklacht van onderdeel 1 slaagt.

Bij deze stand van zaken behoeven de verschillende subonderdelen van onderdeel 1 geen bespreking.

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen en klaagt in de kern dat het hof is uitgegaan van een verkeerde stelplicht en een onjuiste bewijslastverdeling bij de toepassing van art. 3:34 BW.

Het onderdeel stelt terecht dat in dit geval op de neef de verplichting rust om te stellen en zo nodig te bewijzen dat erflaatster op het relevante moment niet in staat was haar wil te bepalen, omdat zij als gevolg van haar geestestoestand niet in staat was de gevolgen van het testament te overzien.¹⁴ Het hof heeft in rov. 57 van het tussenarrest geoordeeld dat de neef voorshands in dit bewijs is geslaagd en heeft Partiar toegelaten tot het leveren van tegenbewijs (zie rov. 21 van het eindarrest). Het hof heeft in rov. 48 van het eindarrest geconcludeerd dat Partiar niet is geslaagd in die bewijsopdracht. Het hof heeft in overeenstemming met art. 150 Rv geoordeeld over stelplicht en bewijslast, zodat de klachten van het onderdeel (zoals opgenomen in de onderdelen 2.1 t/m 2.4) op dit punt falen.

Het onderdeel (onder 2.5) klaagt over de wijze waarop het getuigenverhoor is verlopen, waarover het hof in rov. 25 t/m 29 van het eindarrest enkele opmerkingen heeft gemaakt. De klacht betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en de beginselen van een behoorlijke rechtspleging heeft geschonden door de opgeroepen getuigen ‘vragen en controlevragen’ te stellen. De ondervraging door het hof zou neerkomen op een ongeoorloofde ‘fishing expedition’, aldus de klacht.

Deze klacht faalt, omdat niet wordt toegelicht welke vragen die door het hof zijn gesteld, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zouden vallen en evenmin welk gevolg dit heeft gehad voor het oordeel van het hof.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen. Volgens het onderdeel behoort het niet tot de taken van een executeur of bewindvoerder om de belangen van de erfgenamen in rechte te vertegenwoordigen waar het gaat om de nietigheid van een testament, terwijl die belangen wel geraakt worden. Het hof kon daarom de door de neef gevorderde verklaringen voor recht niet toewijzen en had dit ambtshalve op grond van art. 25 Rv moeten beoordelen.

Het onderdeel faalt. Volgens art. 4:144 lid 1 BW beheert de executeur de goederen en voldoet hij de schulden van de nalatenschap. Volgens art. 4:145 lid 2 BW is hij gedurende dat beheer privatief (dat wil zeggen exclusief) bevoegd de erfgenamen in rechte te vertegenwoordigen.¹⁵ Op grond hiervan heeft de neef terecht Partiar gedagvaard.¹⁶ Overigens heeft Partiar in feitelijke instanties niet aangevoerd dat zij niet in rechte had mogen worden betrokken. De onderhavige zaak is in zoverre nog bijzonder dat Partiar in feite de enige partij is die in deze zaak in rechte kon worden betrokken, omdat de stichting (het fonds dat door erflaatster bij testament als enig erfgenaam is aangewezen) niet bij datzelfde testament is opgericht, zoals het hof in rov. 36-39 van het tussenarrest, onbestreden in cassatie, heeft overwogen.

Onderdeel 4 klaagt dat het hof Partiar ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van de volledige proceskosten aan de zijde van neef. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, omdat de neef het hof niet heeft verzocht Partiar te veroordelen tot vergoeding van zijn volledige proceskosten.

Nu naar mijn mening onderdeel 1 slaagt en de bestreden arresten moeten worden vernietigd, behoeft onderdeel 4 geen bespreking. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 18 mei 2018 overwogen dat de vernietiging door de Hoge Raad van een uitspraak niet alleen treft de in die uitspraak voorkomende beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden, maar ook alle beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen. Volgens de Hoge Raad geldt dit ook voor de beslissing over de proceskosten.¹⁷