Parket bij de Hoge Raad, 04-10-2021, ECLI:NL:PHR:2021:926, 20/04413

Van de feiten, die het Hof uitvoerig heeft vastgesteld,⁸ vat ik de voornaamste samen als volgt.

Belanghebbende was in 2014 werkzaam als CFO bij de [D] groep, waarvan [E] Holding B.V. (hierna: [E] ) de tophoudstervennootschap is. In 2013 is de groep in financieel zwaar weer gekomen.

Bij de herstructurering en herfinanciering van [E] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [E] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Daarnaast heeft ABN Amro Bank een lening verstrekt aan [G] B.V. (hierna: de [G] -lening). In het kader van de herstructurering is verder een management participatie plan (hierna: MPP) opgesteld. Op 22 april 2014 zijn 836.450 certificaten van aandelen van nominaal € 1 per stuk en 90.000 certificaten van aandelen van nominaal € 0,01 per stuk uitgegeven aan het management van de [D] groep (hierna: de gewone MPP aandelen). Daarnaast zijn in het kader van de herstructurering en herfinanciering verschillende soorten cumulatief preferente aandelen uitgegeven (hierna: cum prefs).

Belanghebbende heeft op 22 april 2014 een koopovereenkomst met de STAK⁹ gesloten voor de levering van certificaten van gewone aandelen (hierna: de certificaten) in [E] . Hiervan hadden 90.000 certificaten een nominale waarde van € 0,01 per certificaat en 351.000 certificaten een nominale waarde € 1 per certificaat. Belanghebbende heeft hiervoor in totaal € 630.000 betaald (€ 351.900 aan nominaal aandelenkapitaal en € 278.100 aan agio). De certificaten van nominaal € 1 en van nominaal € 0,01 delen gelijkelijk in de winst. Belanghebbende is gerechtigd tot (351.000 + 90.000) / 926.450 x 100% = 47,6% van de winst van de bij het management geplaatste gewone aandelen.

Uit de certificaathoudersovereenkomst van 22 april 2014, gesloten tussen de STAK, [E] en belanghebbende, volgt dat op belanghebbende als enige MPP-deelnemer een exitclausule van toepassing was die tot uitkering zou kunnen leiden, zelfs als de onderneming niet zou worden verkocht. Ook is een anti-verwateringsclausule ter bescherming van zijn belang opgenomen. Tevens zijn in artikel 9, leden 1 en 6 van de certificaathoudersovereenkomst zogenoemde “badleaver-” en “goodleaver-” bepalingen opgenomen.

Voor de Rechtbank was tussen partijen, voor zover in cassatie nog van belang, is geschil of de door belanghebbende gehouden certificaten in [E] een lucratief belang in de zin van art. 3.92b Wet IB 2001 vormen.

De Rechtbank toetst allereerst of sprake is van een lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001. Dit is naar het oordeel van de Rechtbank niet het geval, nu er – behoudens de in de certificaathoudersovereenkomst vastgelegde bijzondere rechten – geen bijzondere rechten op het gebied van winstdeling, besluitvorming of gerechtigdheid toegekend zijn aan de certificaten van belanghebbende. Daarmee vormen de certificaten van aandelen fiscaalrechtelijk geen aparte soort in de zin van artikel 4.7 Wet IB 2001. Ook is er volgens de Rechtbank geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 3.92b, lid 2, onderdeel b, Wet IB 2001.

Vervolgens beoordeelt de Rechtbank of sprake is van een lucratief belang op grond van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001. Deze bepaling bevat volgens de Rechtbank een uitbreiding van de definitie van lucratief belang, waarbij het dient te gaan om (i) zelfstandige vermogensrechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid en (ii) de zogenoemde overige rechten en verplichtingen. Hiermee wordt volgens de Rechtbank beoogd om eventuele via een hefboomeffect te behalen excessieve rendementen toch onder de belastingheffing te brengen.

Hoewel de rente op de cum prefs aan de lage kant is, zijn volgens de Rechtbank bij de beoordeling of dit onzakelijk laag is, alle relevante feiten en omstandigheden bij de herstructurering en herfinanciering in 2013 van belang. Volgens de Rechtbank staat vast dat hierbij diverse, van elkaar onafhankelijke partijen betrokken zijn geweest, die allemaal een eigen belang bij de herfinanciering hadden. De Rechtbank is dan ook van oordeel dat de vergoeding op de cum prefs door zakelijk handelende partijen is overeengekomen en daardoor als zakelijk moet worden aangemerkt.

De Rechtbank is verder van oordeel dat belanghebbende niet is geslaagd in de op hem rustende bewijslast met betrekking tot het door hem ingenomen standpunt dat het agio niet in de berekening van de waarde van de gewone aandelen moet worden meegenomen, omdat dit agio geen enkele economische waarde heeft. Ten aanzien van de [G] -lening is de Rechtbank van oordeel dat deze niet meetelt bij de berekening van 10%-toets, omdat deze lening is verstrekt aan een andere vennootschap. De beoordeling of sprake is van een lucratief belang dient volgens de Rechtbank gelet op de tekst van artikel 3.92b, lid 2, Wet IB 2001 plaats te vinden op het niveau van [E] en niet op het niveau van de gehele groep. Ook behoren de certificaten naar het oordeel van de Rechtbank economisch tot dezelfde soort aandelen als die van andere aandeelhouders.

Voor het Hof was tussen partijen slechts nog in geschil of de certificaten een lucratief belang vormen in de zin van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001.¹⁰ Meer in het bijzonder verschilden partijen van mening over (i) de zakelijkheid van de vergoeding op de cum prefs, (ii) het karakter van het op de gewone aandelen gestorte agio, en (iii) de vraag of de [G] -lening voor de toets van artikel 3.92b, lid 4, Wet IB 2001 als informeel kapitaal dient te worden aangemerkt.

Het Hof beoordeelt vervolgens in hoeverre sprake is van de hierboven omschreven feiten en omstandigheden. Anders dan belanghebbende stelt, acht het Hof tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van de diverse soorten cumulatief preferente aandelen onzakelijke dividendpercentages zijn overeengekomen. Uit het verslag van het derdenonderzoek bij NIBC leidt het Hof af dat partijen daarbij zakelijk hebben gehandeld. Het Hof acht verder geloofwaardig de verklaring van belanghebbende dat in het kader van de herstructurering belanghebbende door [E] in de gelegenheid is gesteld om een substantieel aantal gewone aandelen te verwerven, teneinde belanghebbende te laten meeprofiteren van een mogelijk financieel herstel van het concern, en een mogelijke exit van de aandeelhouders uit [E] op middellange termijn.

Naar het oordeel van het Hof kwalificeert het belang van belanghebbende als lucratief belang. Volgens het of Hof is namelijk sprake van een belang dat belanghebbende als gevolg van de relatief zeer omvangrijke funding van [E] met cumulatief preferent aandelenkapitaal in staat had kunnen stellen, en ook de bedoeling had om belanghebbende in staat te stellen, met een beperkte investering een rendement te behalen dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, zelfs indien daarbij het relatief hoge risico van de investering in aanmerking wordt genomen.