Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2022, ECLI:NL:PHR:2022:102, 21/01169

Gebruik van privaatrecht door de overheid

De overheid is rechtssubject in het privaatrecht en kan dus gebruikmaken van privaatrechtrechtelijke bevoegdheden.¹² Dat is anders als de wet gebruik van die bevoegdheden uitsluit of dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht. Onder het eerste geval – van een wettelijke uitsluiting – valt zowel een uitdrukkelijk wettelijk verbod,¹³ als een wettelijke regeling die een impliciet verbod bevat, welk verbod eventueel uit de regeling als geheel valt af te leiden, mede gelet op de aard of inhoud ervan. Of van een dergelijk impliciet verbod sprake is, is een kwestie van wetsuitleg.

Dat het gebruik van het privaatrecht ook is uitgesloten als dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising vormt van het relevante publiekrecht, is voor het eerst uitgesproken in het bekende Windmill-arrest.¹⁴ Over het daarmee in het leven geroepen leerstuk van de onaanvaardbare doorkruising zijn inmiddels vele arresten gewezen. Die wijzen erop dat het bij dit leerstuk in feite gaat om een variant van een van de regels van samenloop, namelijk die van de exclusiviteit. Volgens de regels van samenloop is een regel onder meer exclusief van toepassing te achten als de toepasselijkheid van andere – in beginsel ook van toepassing zijnde – regels tot onaanvaardbare resultaten zou leiden. Die onaanvaardbaarheid zal allereerst moeten worden bepaald aan de hand van onder meer het doel, de strekking en de achtergrond van de aan de orde zijnde regels: vraagt de desbetreffende regel in de betrokken gevallen om exclusiviteit of brengt deze in de betrokken gevallen exclusiviteit mee?¹⁵ Ook dat is uiteindelijk een kwestie van wetsuitleg.¹⁶ Een en ander laat zien dat de verschillende soorten van gevallen waarin het gebruik van het privaatrecht is uitgesloten – dus van een expliciet en impliciet verbod en van een onaanvaardbare doorkruising –, dicht tegen elkaar aan liggen. Waar exclusiviteit valt aan te nemen, kan overigens soms ook worden gesproken van een ’lex specialis’, dus van een regeling die als geheel exclusief geldt.¹⁷

De in dit cassatieberoep te beantwoorden vraag is dus, kort gezegd, of de geldende belastingwetgeving inhoudt of meebrengt dat de Staat in een geval als het onderhavige – waarin geen belasting(aanslag) is opgelegd en ook niet meer kan worden opgelegd – geen gebruik kan maken van een onrechtmatige daadvordering om de schade vergoed te krijgen die hij lijdt doordat hij geen belastingbetaling ontvangt.

Geldende belastingwetgeving; verschil tussen heffing en invordering

“De aandacht voor de positie van de fiscus noopt er tegelijkertijd toe zeer zorgvuldig na te gaan hoe de rechtsbescherming van de belastingschuldige (en in voorkomende gevallen de aansprakelijk gestelde) kan worden gewaarborgd. Wij zijn namelijk sterk doordrongen van het besef dat er sprake moet zijn van een evenwicht tussen enerzijds de positie van de fiscus en anderzijds die van de belastingschuldige. In dit verband merken wij op dat de rechtsbescherming van de belastingschuldige in de eerste plaats al voor een zeer belangrijk deel is gewaarborgd door de omstandigheid dat de belastingschuld die wordt ingevorderd, uit de wet voortvloeit, en dat de fiscus bij het opleggen van aanslagen aan wettelijke voorschriften is gebonden. Zo gelden bij de vaststelling van de omvang van de belastingschuld en bij geschillen daaromtrent duidelijke regels van rechtsbescherming die ook goed functioneren. De rechtsmiddelen waarin de AWR en de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken voorzien, geven hiervoor voldoende waarborgen. Dit heeft tot gevolg dat de invordering niet hoeft te worden belast met (discussie over) geschillen over de vaststelling van de omvang van de belastingschuld.

Vervolgens is de positie van de belastingschuldige in de verdere procedure minimaal gelijk aan die van een schuldenaar die wordt aangesproken op grond van burgerlijke rechtsvordering. Daarenboven bevat het wetsvoorstel op tal van plaatsen aanvullende bepalingen die de positie van de belastingschuldige moeten versterken.”²³

Deze overwegingen zijn duidelijk: de ontvanger heeft alléén een vordering op grond van het privaatrecht (onrechtmatige daad) als er een aanslag is. Dit strookt met zijn taak op grond van art. 3 lid 1 Iw 1990, die uitsluitend is om opgelegde belastingaanslagen in te vorderen. Eventueel kan de ontvanger – net als andere schuldeisers – ageren op grond van een vordering die in de toekomst nog zal ontstaan, uit een nog op te leggen belastingaanslag, een toekomstige vordering dus. Vandaar dat volstaat (rov. 3.4.3 tweede alinea) dat er een aanslag is opgelegd ten tijde van een eventuele schadestaatprocedure. Deze beslissing is geheel overeenkomstig het hiervoor in 3.4-3.8 opgemerkte.

Het arrest Staat/Lenger c.s.

“3.3 Het middel gaat blijkens zijn schriftelijke toelichting in zijn beide onderdelen uit van de opvatting dat de belastingplichtige die in het kader van de belastingheffing aan de belastingdienst onjuiste opgaven doet — hier in een voorlopige aangifte —, jegens de Staat uit onrechtmatige daad aansprakelijk is, indien deze onjuistheid — in de bewoordingen van het huidige art. 6:162 lid 3 BW — is te wijten aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Deze opvatting is evenwel onjuist.

Ingevolge art. 104 Gr.w. worden belastingen van het Rijk geheven krachtens een wet. Dit artikel brengt aldus het legaliteitsbeginsel op het gebied van de belastingheffing tot uitdrukking, aan welk beginsel, dat ter bescherming van de burger strekt, juist op dit gebied ook traditioneel gewicht toekomt. In overeenstemming met dit beginsel vindt de belastingheffing plaats op grondslag van publiekrechtelijke wetgeving, voor zover hier van belang opgenomen in de AWR, die zowel regels bevat betreffende de wijze van heffing, zoals die betreffende aangifte en voorlopige en definitieve aanslag (art. 11–15), als regels betreffende de gevolgen van onjuiste opgaven door belastingplichtigen, die tot een onjuiste aanslag hebben geleid, zoals die betreffende navordering en verhoging (art. 16–18), alsook een regeling betreffende het in rekening brengen of vergoeden van rente ingeval, kort gezegd, anders door vertraging in de heffing dan wel in de teruggaaf van te veel betaalde belasting aan de belastingplichtige onevenwichtigheden zouden ontstaan (destijds art. 30a e.v.).

De opvatting van het middel is met deze grondslag niet verenigbaar. Deze opvatting zou er immers toe leiden dat de Staat in geval van een aan schuld of een andere in art. 6:162 lid 3 bedoelde oorzaak te wijten onjuiste opgave door de belastingplichtige in een voorlopige of definitieve aangifte, met voorbijgaan van de wettelijke grondslag voor de belastingheffing door middel van een privaatrechtelijke vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad ter zake van aan de Staat ontgane belasting of aan de Staat ontgane voordelen die met die belasting bij een terstond juiste opgave zouden zijn verworven, bedragen zou kunnen innen, die de belastingdienst zich met toepassing van de publiekrechtelijke regels die de grondslag voor de heffing vormen, niet zou kunnen verschaffen, omdat zulks zou afstuiten op de beperkingen die in die regels met betrekking tot die heffing en haar gevolgen besloten liggen.

Deze beperkingen zijn mede voor het geval van onjuiste opgaven, door een belastingplichtige te kwader trouw gedaan, onder ogen gezien in het kader van de discussie naar aanleiding van het rapport van D. Simons, dat door de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 17 juni 1984 aan de Tweede Kamer is gezonden (Kamerstukken II, 1983–1984, 17050/17522 nr 29 betreffende het interimrapport 'Misbruik en oneigenlijk gebruik' en de Nota fraudebestrijding), welke discussie uiteindelijk heeft geleid tot de Wet van 21 april 1994 (Stb. 301), waarbij het slot van art. 16 lid 1 AWR zijn huidige redactie heeft gekregen, waarin geen sprake is van een maatstaf als die van art. 6:162 lid 3 BW, maar uitsluitend van 'kwade trouw'. Ook de in het kader van deze discussie door de wetgever in verschillende stadia ingenomen standpunten gaan klaarblijkelijk ervan uit dat de regeling van de AWR, voor zover hier van belang, zich naar haar aard niet leent voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die dan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden.

Voor wat betreft door onjuiste opgaven van de belastingplichtige veroorzaakt renteverlies, leidt het voorgaande ook niet tot een ander resultaat dan de wetgever voor de periode waarom het hier gaat, kennelijk voor ogen heeft gestaan. Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van het wetsvoorstel dat tot de hier toepasselijke art. 30a e.v. AWR heeft geleid, dat toen de mogelijkheid is onderkend dat belastingplichtigen bewust een te lage schatting maken van hun inkomen of winst, waardoor voorlopige aanslagen tot een te laag bedrag zouden worden opgelegd, en dat er toen desondanks voor is gekozen geen regeling te treffen voor het tegengaan van mogelijke renteverliezen. Voor de mogelijkheid dat langs privaatrechtelijke weg vergoeding voor renteverliezen zou kunnen worden gevorderd, bevat die geschiedenis geen enkel aanknopingspunt.”

De beslissing van het arrest komt inhoudelijk erop neer dat de Staat geen vordering op grond van het privaatrecht kan instellen wegens een onjuiste aangifte. Daarvoor heeft hij de voorzieningen die de AWR hem biedt. Waar die voorzieningen ontbreken omdat de wetgever die niet heeft willen geven, heeft hij geen vordering, ook niet op grond van het privaatrecht. Deze beslissing is eveneens overeenkomstig het hiervoor in 3.4-3.8 opgemerkte.

In het arrest is ook opnieuw ingegaan op het wezenlijke verschil tussen heffing en invordering. Na de hiervoor geciteerde rov. 3.3 vervolgt de Hoge Raad (het arrest bevat geen rov. 3.4):

“3.5 Aan het voorgaande doet niet af dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts plaats kan vinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102). Evenmin doet aan het voorgaande af dat een belastingplichtige, bijv. na vernietiging van een aanslag door de belastingrechter, een vordering uit onrechtmatige daad tegen de Staat kan instellen (vgl. bijv. HR 1 juni 1993, NJ 1995, 150).”

Kortom: voor de invordering geldt in verband met het open stelsel van de Invorderingswet wat anders, maar van invordering is uiteraard slechts sprake nadat de belastingschuld met toepassing van de belastingwetgeving is vastgesteld. Dit vormt dus een bevestiging van hetgeen al in het arrest Van Maarsenveen/Ontvanger viel te lezen.²⁷

Ontvanger en Staat/Granaria Holdings

“3.3 Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of in een geval waarin het belastingrecht geen mogelijkheden (meer) biedt te doen vaststellen dat een bedrag waarop de belastingdienst materieel aanspraak heeft, hem inderdaad toekomt, het privaatrecht een correctiemogelijkheid biedt om dit wèl te doen vaststellen. Deze vraag moet, in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 8 mei 1998, nr. C97/032, NJ 1998, 890, heeft overwogen, in beginsel ontkennend worden beantwoord, omdat zulks in strijd zou zijn met het in art. 104 Gr.w. tot uitdrukking gebrachte legaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Een bevestigende beantwoording zou immers meebrengen dat de belastingdienst zich langs privaatrechtelijke weg bedragen zou kunnen verschaffen, die hij zich met toepassing van de publiekrechtelijke regels die de grondslag voor de heffing vormen, niet zou kunnen verschaffen omdat zulks zou afstuiten op de beperkingen die in die regels met betrekking tot die heffing en haar gevolgen besloten liggen. Daarbij maakt het geen verschil of het gaat om een op het burgerlijk recht gegronde vordering van de ontvanger tegen een belastingplichtige, dan wel om een aan het burgerlijk recht ontleend verweer tegen een vordering van een belastingplichtige.

Hieraan doet niet af dat de ontvanger bevoegd is hetgeen ten gevolge van een aan de belastingplichtige kenbare vergissing te veel aan deze is betaald, als onverschuldigd betaald terug te vorderen, ook al kan de desbetreffende beschikking van de inspecteur niet door een navorderingsaanslag of anderszins worden herzien (HR 12 september 1997, nr. 16405, NJ 1998, 145).

3.4 De onderdelen 3.1 en 3.2 stuiten in hun geheel af op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen. Noch de stelling dat Granaria ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien de Ontvanger gehouden zou zijn het omstreden bedrag aan haar te betalen, en dat zulks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, noch de stelling dat Granaria misbruik maakt van haar bevoegdheid door dat bedrag te vorderen, brengt mee dat grond bestaat voor een privaatrechtelijke doorkruising van de publiekrechtelijke regels met betrekking tot de heffing van belastingen. Opmerking verdient hierbij dat in het onderhavige geval naar het kennelijke oordeel van het hof in rov. 4.3.3, geen sprake is geweest van een voor Granaria kenbare vergissing van de Inspecteur. Voor zover onderdeel 3 dit oordeel bestrijdt, is het niet gegrond. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

Dit arrest laat zien dat als geen (nadere) belastingaanslag meer kan worden opgelegd, wegens het verstreken zijn van de daarvoor geldende wettelijke termijnen, evenmin gebruikgemaakt kan worden van het privaatrecht om alsnog tot een, kort gezegd, correct fiscaal resultaat te komen. Ook bevat het arrest in rov. 3.6 een bevestiging van de beslissing dat het open systeem van de Invorderingswet 1990 – en dus de mogelijkheid om gebruik te maken van het privaatrecht – alleen geldt met betrekking tot opgelegde belastingaanslagen en dus niet daar buiten.

Uit de conclusie van A-G Langemeijer voor het arrest citeer ik nog:

“2.11. Tegen het standpunt van de Ontvanger c.s. pleit (…) dat de verwezenlijking van de uit de belastingwetten voortvloeiende materiële aanspraken van de Belastingdienst jegens de belastingplichtigen gebonden is aan formele regels. De Hoge Raad heeft dit principieel onder woorden gebracht in HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890 m.nt. ARB. Het ging in die zaak om de vraag of de Belastingdienst op grond van onrechtmatige daad van de belanghebbende vergoeding van door de Belastingdienst geleden renteschade kon vorderen. De Hoge Raad overwoog onder meer: [volgt citaat uit rov. 3.3 van dat arrest; zie daarvoor hiervoor].

Ook in de vakliteratuur wordt aanvaard dat verschil kan bestaan tussen het bedrag dat een belastingplichtige verschuldigd zou zijn op grond van bepalingen van materieel belastingrecht en het bedrag dat de belastingplichtige verschuldigd is op grond van bepalingen van formeel belastingrecht. Wanneer in vergelijking met het bedrag dat op grond van de belastingwet materieel verschuldigd zou zijn geweest, te weinig belasting is geheven en de in de belastingwet voorziene mogelijkheden om zulks te corrigeren (navordering e.d.) niet zijn benut, heeft de Staat in het algemeen niet de mogelijkheid het materieel verschuldigde bedrag alsnog langs civielrechtelijke weg te innen, door middel van een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling of een vordering tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking [volgt een verwijzing naar de literatuur; zie daarvoor hierna in 3.19].

2.12. In het omgekeerde geval, te weten dat waarin de toepassing van formele bepalingen van belastingrecht ertoe leidt dat de belastingplichtige jegens de Belastingdienst recht heeft op teruggaaf (in dit geval: op een afwikkeling van de aanslag vennootschapsbelasting 1988 zónder verrekening van de voorlopige teruggaaf), heeft de burgerlijke rechter niet de mogelijkheid om het resultaat van de toepassing van formele bepalingen van belastingrecht opzij te zetten met het argument dat materiële bepalingen van belastingrecht tot een ander resultaat moeten leiden. In zijn conclusie, voorafgaand aan het genoemde arrest in de fiscale procedure (BNB 1998/397, onder 8.1), heeft plv. P-G Van Soest gesignaleerd dat de omstandigheid dat de inspecteur in deze kwestie een onjuiste keuze heeft gemaakt en dat zulks eerst na jaren procederen (in de fiscale procedure) definitief komt vast te staan, meebrengt dat aanzienlijke bedragen die de vennootschap materieel verschuldigd was niet meer geheven kunnen worden.”

Het arrest van 15 mei 2020

“3.2.3 De kosten van controle en correctie van belastingaangiften en van invordering van aanslagen behoren tot de normale kosten van de belastingheffing. Deze plegen van oudsher niet bij individuele belastingplichtigen in rekening te worden gebracht, maar te worden voldaan uit de algemene middelen.

In geval van opzettelijk onjuiste aangiften kunnen deze kosten hoger uitvallen, hetgeen leidt tot meerkosten, waarvan de Staat in dit geval vergoeding vordert. In de gevolgen die kunnen worden verbonden aan het doen van opzettelijk onjuiste aangifte is sinds lang op diverse wijzen wettelijk voorzien. Zo kunnen in geval van een dergelijke aangifte fiscale boetes worden opgelegd (art. 67d e.v. AWR) en kan ook strafrechtelijk worden opgetreden (art. 69 AWR en de bepalingen van het commune strafrecht). In het verhaal van de meerkosten waarvan de Staat in dit geval vergoeding vordert, is echter niet voorzien.

In het verhaal van meerkosten is wel voorzien ingeval dwanginvordering nodig is doordat de belastingplichtige in gebreke blijft het verschuldigde tijdig te betalen. In dat geval kunnen in de wet neergelegde, forfaitaire bedragen in rekening worden gebracht en worden verhaald op grond van de Kostenwet invordering rijksbelastingen. In deze zaak gaat het echter niet om kosten waarop deze wet ziet.

Het arrest is ook van belang voor de onderhavige zaak vanwege de motivering waarmee daarin het beroep van de Staat werd verworpen op het feit dat sprake was van bijzondere omstandigheden die in elk geval het gebruik van het privaatrecht (bij wijze van uitzondering) rechtvaardigde. Daarover werd overwogen:

“3.3 De Staat heeft aangevoerd dat zich ten aanzien van [verweerder] bijzondere omstandigheden voordoen, te weten dat hij als belastingadviseur op grote schaal en systematisch opzettelijk onjuiste aangiften heeft ingediend, mede voor eigen gewin, en aldus de Staat heeft genoopt tot omvangrijke extra werkzaamheden ter controle en correctie van aangiften en ter verkrijging van terugbetaling van de op grond van de onjuiste aangiften ten onrechte uitgekeerde bedragen. Er bestaat evenwel geen grond om voor dit geval een uitzondering te maken. Daarbij is mede van belang dat tussen het geval dat zich hier volgens de Staat voordoet en andere gevallen van opzettelijk onjuiste aangifte, geen duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren onderscheid valt te maken.”

Uit het voorgaande te trekken conclusies

“3.5 Correctie langs civielrechtelijke weg mogelijk?

De belastingwet maakt correctie van onjuiste heffingshandelingen slechts in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden mogelijk. Het is de vraag in hoeverre de Staat³⁰ in aanvulling daarop de belastingplichtige of derden langs civielrechtelijke weg zou kunnen aanspreken om een te lage heffing te corrigeren. Bij een te hoge teruggaaf zou daartoe kunnen worden gedacht aan een vordering wegens onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW). Bij correctie van een te lage aanslag of betaling op aangifte, zouden de gedachten kunnen uitgaan naar een actie wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), in gevallen waarin de betrokkene verwijtbaar heeft gehandeld, of naar een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).

In de onderhavige zaak zijn, naar ik begrijp uit de stellingen van de Staat, onjuiste aanslagen opgelegd doordat onjuiste aangiftes zijn gedaan – door de kasgeldvennootschappen en de aandeelhouders daarvan –, dan wel geen aanslagen opgelegd – doordat de belastingplichtige buitenlandse vennootschappen geen belastingaangiftes hebben gedaan en geheel aan het zicht van de fiscus zijn onttrokken –, terwijl de termijnen om dit corrigeren al waren verstreken op het moment dat die onjuistheid en dat verzuim bleek (zie hiervoor in 2.5). Mij lijkt evident dat het feit dat de Staat aldus belasting is misgelopen, jegens de belastingplichtigen niet kan worden gecorrigeerd door gebruik van het privaatrecht. De termijnen om aanslagen op te leggen en te corrigeren gelden immers niet voor niets. De Staat kan de bescherming die deze termijnen beogen te bieden, niet ontgaan door gebruik van het privaatrecht. Dat geldt ook voor het geval kwade opzet in het spel is. De wetgever heeft immers, zoals overwogen in rov. 3.3 vijfde alinea van het arrest Staat/Lenger c.s. (zie hiervoor in 3.11), voor het geval dat sprake is geweest van kwade trouw bij de aangifte of bij het niet-doen daarvan, slechts van een beperkte termijn willen weten, met een vaste duur.

Ter verdere onderbouwing wijs ik op het volgende.

Termijnen om aanslagen en heffingen op te leggen en te corrigeren

Deze regeling dateert in haar huidige vorm uit de jaren negentig en is de vrucht van een uitvoerig onderzoek naar en een uitvoerige discussie tussen regering en parlement over misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van onder meer belastingen en over fraudebestrijding in de directe belasting en de omzetbelasting, die in het hiervoor in 3.11 aangehaalde citaat uit rov. 3.3 van het arrest Staat/Lenger c.s. kort is aangehaald. In dit onderzoek en deze discussie zijn zeer vele vormen van fraude en belastingontduiking de revue gepasseerd.⁴⁰ Het onderzoek en de discussie hebben echter slechts tot beperkte aanpassingen geleid van art. 16 AWR. De termijn van vijf jaar voor navorderen, die dateert uit de negentiende eeuw, is gehandhaafd, zonder (mogelijkheid van) uitzondering.⁴¹

Buiten de hiervoor aan het slot van 3.22 genoemde gevallen van verlenging geldt de navorderingstermijn dus voor alle gevallen, dus ook in die waarin sprake is van opzet, het opzettelijk toedekken of verheimelijken van relevante informatie en het opzettelijk niet verstrekken van informatie aan de belastingdienst, die op de voet van art. 47 AWR wordt verlangd. Alleen voor het geval dat sprake is van buitenlands inkomen of vermogen geeft art. 16 lid 4 AWR een langere termijn, namelijk van twaalf jaar na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Bij het voorgaande verdient nog opmerking dat de wetgever bij de totstandkoming van de AWR welbewust de navorderingstermijn korter heeft laten zijn dan de verjaringstermijn voor een strafvervolging wegens onjuiste aangifte (toen en nu twaalf jaar, zie thans art. 70 lid 1 onder 3e Sr jo art. 69 AWR) en deze, in het geval een strafvervolging plaatsvindt, ook niet aan die verjaringstermijn heeft gekoppeld.⁴² De lengte van genoemde termijn van twaalf jaar van art. 16 lid 4 AWR is juist ontleend aan die van de verjaringstermijn van de strafvervolging. In een door de Kamer aangenomen motie was voor dit geval geen termijn voorgesteld, maar dat is in het wetsvoorstel waarbij het huidige art. 16 lid 4 AWR tot stand is gebracht, verandert in een vaste termijn van twaalf jaar, onder verwijzing naar de verjaringstermijn voor de strafvervolging.⁴³

Bij laatstgenoemde wetswijziging is door de Kamer uitdrukkelijk aan de orde gesteld of bij opzettelijke misleiding niet in alle gevallen een onbeperkte navorderingstermijn zou moeten bestaan. Dat is door de regering van de hand gewezen met de volgende uitlating:

“In de memorie van antwoord heb ik voorts gewezen op de wetsgeschiedenis van het huidige artikel 16 AWR. Daaruit komt naar voren dat de wetgever ter wille van de rechtszekerheid een groot gewicht heeft toegekend aan een duidelijke begrenzing in de tijd van de bevoegdheid tot navordering. Het rechtstekort dat daardoor kan ontstaan, doordat te weinig belasting wordt geheven van te kwader trouw zijnde personen, is daarbij aanvaard. Ik meen dat die visie ook vandaag de dag nog opgeld doet. De termijn van navordering moet niet langer zijn dan redelijkerwijs nodig is om tot een verantwoorde handhaving van de belastingwetten te komen. Een met de duur van eventueel verleend uitstel verlengde termijn voor navordering van 5 jaren is met betrekking tot ‘binnenlandse’ bestanddelen voldoende.”⁴⁴

Een en ander komt erop neer dat de wetgever desbewust heeft afgezien van ruimere mogelijkheden om bij onjuiste aangiftes dan wel het ten onrechte niet doen van aangifte na te vorderen, ook voor gevallen waarin sprake is van opzet en het opzettelijk verborgen houden van relevante informatie. Er gelden steeds vaste vervaltermijnen, waaraan de belastingdienst is gebonden. Daarmee strookt als gezegd niet dat de Staat na het verstrijken van die termijnen nog een vordering op privaatrechtelijke grondslag zou kunnen instellen tegen de belastingplichtige.

Gebruik van privaatrecht jegens derden?

Daarvoor zie ik ook andere argumenten. In de eerste plaats zou het ongerijmd zijn dat indien de Staat als gevolg van belastingfraude geen vordering op de belastingplichtige meer heeft omdat de door de wetgever voor het opleggen van een aanslag geldende fatale termijn inmiddels is verstreken, hij nog wel een vordering op grond van het privaatrecht jegens derden zou kunnen instellen die aan de belastingfraude hebben meegewerkt en daarvan hebben geprofiteerd. Het is immers in de eerste plaats de belastingplichtige die de verantwoordelijkheid draagt voor die fraude. Waar de wet de belastingplichtige uitdrukkelijk vrijuit laat gaan omdat de vervaltermijn is verstreken, ligt het niet voor de hand dat nog wel een vordering jegens derden mogelijk is. De belastingplichtige kan immers net zo verwijtbaar hebben gehandeld als de betrokken derde, zo niet (veel) méér verwijtbaar, zodat niet valt in te zien waarom hij niet en de derde nog wel zou kunnen worden aangesproken voor dezelfde feiten. In dat verband kan erop worden gewezen dat ook de belastingplichtige zelf zich uiteraard schuldig kan hebben gemaakt aan het ‘listige gedrag’ waarvan in deze zaak volgens de Staat sprake is geweest aan de kant van [verweerders] Ook in dat geval zou de belastingplichtige, gelet op het hiervoor in 3.25 opgemerkte, geen aanslag kunnen worden opgelegd en zou op hem dus geen vordering bestaan, ook niet op grond van het privaatrecht. Als gezegd valt niet goed in te zien dat met betrekking tot derden wat anders zou kunnen gelden.

Dat evenmin nog een vordering op privaatrechtelijke gronden tegen derden mogelijk is, strookt bovendien ook met en volgt ook uit het hiervoor geschetste wettelijke stelsel van AWR en Invorderingswet, dat als gezegd inhoudt dat vorderingen op grond van het privaatrecht tegen derden alleen mogelijk zijn voor de ontvanger, en dus voor de Staat (nu de ontvanger een orgaan is van de Staat), als eenmaal een aanslag is of wordt opgelegd. Als gezegd is de ontvanger uitsluitend belast met de invordering van aanslagen en kan hij dus, en dus de Staat, uitsluitend dáárvoor gebruikmaken van het privaatrecht. Dat is het stelsel dat de wetgever heeft geschapen en het ligt voor de hand om daaraan vast te houden. Ook om deze reden valt de regeling van de AWR als uitputtend jegens derden te beschouwen.

Mij lijkt overigens dat in het arrest Staat/Lenger c.s. al in voorgaande zin is beslist. In die zaak had de Staat mede de belastingadviseur van Lenger (Deloitte & Touche) wegens de onjuiste aangifte aangesproken uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad oordeelde, na te hebben overwogen als hiervoor in 3.11 en 3.13 geciteerd, ook die vordering niet toewijsbaar, met de volgende overweging:

“3.6 Het middel stuit in zijn geheel op een en ander af, zulks mede voor wat betreft de tegen Deloitte & Touche ingestelde vordering die volgens de dagvaarding in eerste aanleg op geen andere gronden berust dan die tegen Lenger.”

Met andere woorden: de uitputtende regeling van de AWR staat ook in de weg aan een vordering op privaatrechtelijke gronden jegens derden.

De arresten Van Maarseveen/Ontvanger, Intertrust/Ontvanger en K./Ontvanger

Het hof heeft in rov. 3.11 terecht overwogen dat uit de hiervoor in 3.6 genoemde arresten Van Maarseveen/Ontvanger, Intertrust/Ontvanger en K./Ontvanger, niet wat anders volgt dan het voorgaande. Wat betreft het arrest Van Maarseveen/Ontvanger is dat hiervoor in 3.9 en 3.10 al besproken. In beide andere arresten ging het om gevallen waarin er al aanslagen waren opgelegd en de ontvanger op grond van onrechtmatige daad een vordering instelde tegen een derde wegens het illusoir maken van het verhaal daarvan. Ook die arresten gaan dus alleen over de invordering van opgelegde belastingaanslagen door de ontvanger en werpen daarom geen ander licht op het voorgaande.

In het arrest Intertrust/Ontvanger werd onder meer beslist dat de derde bij de vaststelling van de schade van de Staat niet is gebonden aan de formele rechtskracht van de opgelegde belastingaanslagen nu de derde niet de mogelijkheid van bezwaar en beroep heeft tegen die aanslagen. Dat is in overeenstemming met de vaste rechtspraak dat derden niet de formele rechtskracht van besluiten kan worden tegengeworpen als zij zelf niet de mogelijkheid van bezwaar en beroep hebben daartegen.⁴⁶ De burgerlijke rechter zal, om die reden, dus eventueel zelf de omvang van de materiële belastingschuld moeten vaststellen, als de derde betwist dat de belastingaanslag die juist weergeeft.⁴⁷ Dat doet aan het voorgaande niet af, omdat de burgerlijke rechter bij die vaststelling niet buiten de uitputtende wettelijke regeling van de AWR om het bestaan van de belastingschuld constateert en honoreert – dus buiten de formele regels van die regeling om, en dus in strijd met die regeling, die schuld in rechte erkent –, maar enkel nagaat welke schuld overeenkomstig de daarvoor geldende formele regels zou zijn vastgesteld als behoorlijk bezwaar en beroep zou zijn ingesteld tegen de aanslagen.

In het arrest K./Ontvanger is beslist dat aan de mogelijkheid voor de ontvanger om uit onrechtmatige daad te ageren jegens een derde in beginsel niet afdoet dat het recht op dwangvordering jegens de belastingplichtige inmiddels is verjaard (destijds nog op grond van art. 27 lid 1 Iw 1990 oud, nu art. 4:104 lid 1 Awb). Die beslissing berust geheel op het open systeem van bevoegdheden van de ontvanger. Naar burgerlijk recht doet aan de toewijsbaarheid van een vordering op een derde wegens onrechtmatige benadeling in de mogelijkheid tot verhaal van een vordering immers niet af dat laatstgenoemde vordering inmiddels is verjaard. Het gaat immers om twee verschillende vorderingen, die afzonderlijk van elkaar verjaren. Ook de beslissing van dit arrest doet dus niet af aan het voorgaande.

Slotsom

Het hof heeft de vraag waar het in dit cassatieberoep om gaat, dus terecht ontkennend beantwoord.

Bespreking middel

De klachten van het middel stuiten alle op het voorgaande af. De onderdelen 1-3 van het middel komen naar de kern genomen erop neer dat de AWR geen uitputtende regeling bevat, welk standpunt blijkens het voorgaande niet juist is. In onderdeel 4 wordt aangevoerd, kort gezegd, dat de hiervoor 3.26 vermelde, door de Staat gestelde bijzondere omstandigheden in elk geval een uitzondering rechtvaardigen. Gelet op het hiervoor geschetste, ook jegens derden in beginsel uitputtende karakter van de regeling van de AWR kan echter met betrekking tot die omstandigheden niet van bijzondere omstandigheden worden gesproken, die eventueel een uitzondering op die regeling kunnen rechtvaardigen. Het komt immers erop neer dat de wetgever er desbewust voor heeft gekozen om een vorderingsmogelijkheid ook voor gevallen als het onderhavige achterwege gelaten. De door de Staat gestelde omstandigheden zijn in de onderhavige context daarom niet aan te merken als ‘bijzonder’. Hierop stuit ook het argument af dat de rechtbank in rov. 4.16 onder ‘Ad (a)’ noemt, en dat onderdeel 6 van het middel haar – wat verder uitgewerkt – nazegt, dat onaanvaardbaar is dat er geen sanctie zou staan op handelen als in deze zaak door de Staat gesteld. De wetgever heeft in het geval van de belastingplichtige uitdrukkelijk niet van die sanctie willen weten als de termijn om een aanslag op te leggen is verstreken en hetzelfde moet blijkens het hiervoor in 3.26-3.29 opgemerkte worden aangenomen voor het geval van eventueel betrokken derden. Onderdeel 5 probeert tot slot argumenten ten gunste van het standpunt van de Staat te ontlenen aan de arresten Van Maarseveen/Ontvanger, Intertrust/Ontvanger en K./Ontvanger. Dit onderdeel is ongegrond om de hiervoor in 3.30 genoemde redenen.

Slotopmerkingen

Het middel is dus ongegrond. Ik geef toe dat deze uitkomst onbevredigend kan worden gevonden. De Staat heeft immers zonder meer gelijk dat er, in elk geval, het nodige voor te zeggen is dat in een geval als het onderhavige een vorderingsmogelijkheid bestaat. Gelet op het voorgaande is het echter aan de wetgever om die mogelijkheid te scheppen. Dat is denk ik overigens óók zo omdat het niet makkelijk is om de uitzondering die voor dat geval valt te maken (en als de uitzondering groter wordt gemaakt: ook voor de daaronder te brengen andere gevallen), goed af te bakenen ten opzichte van gevallen waarin die vorderingsmogelijkheid niet valt te aanvaarden. Die afbakening – die duidelijk, helder en eenduidig zou moeten zijn gelet op de grote aantallen van gevallen waarmee de fiscus heeft te maken (zie het arrest van 15 mei 2020, hiervoor in 3.17 geciteerd) –, gaat, mede gelet op de aard van de keuzes die daarbij zijn te maken, de rechtsvormende taak van de rechter te buiten, lijkt me.

In dit verband wijs ik bovendien nog erop dat de kenmerken van dit geval misschien toch niet zo bijzonder zijn als de Staat veronderstelt. Het is immers eigen aan iedere opzettelijk valse aangifte en iedere opzettelijk ten onrechte niet-gedane aangifte dat de belastingplichtige daarmee, en dus ook daarbij, de werkelijke feiten verheimelijkt en toedekt en dat in het geval dat die werkelijke feiten pas uitkomen na het verstrijken van de termijn waarbinnen een aanslag kon worden opgelegd, gezegd kan worden dat dit verheimelijken en toedekken heeft plaatsgevonden om straffeloos met dit gedrag weg te komen. In dit geval is naar de stellingen van de Staat nog meer gebeurd om een en ander te verheimelijken (zie hiervoor in 2.5), maar dat lijkt me, zeer kort gezegd, slechts een gradueel verschil op te leveren met het ‘doorsnee geval’. De kwalificaties die de Staat in deze zaak gebruikt (zeer kort gezegd: de valsheid verheimelijken en toedekken), kunnen op zichzelf in veel meer zaken worden gebruikt. Ook om die reden lijkt me een afbakening zoals door de Staat in dit beroep bepleit, lastig te maken.