Parket bij de Hoge Raad, 01-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:322, 21/00784

Het cassatieberoep van het Waterschap c.s. is beperkt tot de rechtsstrijd met [verweerder] .³⁹ In cassatie is de wijziging van de erfdienstbaarheid als zodanig – inhoudelijk – niet meer in geschil.⁴⁰ Het gaat in cassatie met name nog om de vraag of [verweerder] een schadeloosstelling toekomt en, zo ja, hoe deze moet worden bepaald.

Onderdeel 1 neemt tot uitgangspunt dat [verweerder] in hoger beroep geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van zijn schadevergoedingsvordering in reconventie. Op die grond wordt geklaagd:primair, dat het hof in rov. 2.9 (laatste volzin) van zijn arrest van 7 juli 2020 ten onrechte heeft overwogen dat [verweerder] nog steeds ontvankelijk is in zijn vordering tot schadevergoeding;subsidiair, dat het hof, indien het de schadeloosstelling heeft beoordeeld in het kader van de reconventionele vordering, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.

Bij de beoordeling van deze klachten staat voorop dat, zoals hiervoor (onder 1.6) reeds werd aangegeven, [verweerder] in het kader van zijn verweer in conventie (subsidiair) aanspraak heeft gemaakt op een volledige schadeloosstelling overeenkomstig de systematiek van de Ow.⁴¹ Slechts om de reden dat het Waterschap c.s. dit in zijn inleidende dagvaarding niet heeft verzocht en ook niet uitdrukkelijk als voorwaarde aan zijn vorderingen heeft verbonden, heeft [verweerder] zich genoodzaakt gezien in voorwaardelijke reconventie – indien de wijziging wordt toegewezen – alsnog daartoe strekkende vorderingen in te stellen.⁴² [verweerder] heeft dus zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie aanspraak gemaakt op schadeloosstelling overeenkomstig de systematiek van de Onteigeningswet. De rechtbank heeft dit ook onderkend. Zij heeft onder de kop “in zoverre tevens reeds in reconventie”: (i) de op voet van art. 5:81 BW aan de wijziging te verbinden schadeloosstelling beoordeeld, (ii) de door [verweerder] voorgestane systematiek verworpen (rov. 5.17) en (iii) op die grond de in reconventie gevorderde vaststelling overeenkomstig art. 40 e.v. Ow afgewezen (rov. 4.24, slot).

Tegen deze achtergrond ontbeert onderdeel 1 feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat [verweerder] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijk reconventionele vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 40 e.v. Ow. Blijkens MvG nr. 2 zijn de grieven f en g (toegelicht in MvG nrs. 78 e.v. resp. 87 e.v.) gericht tegen de schadeberekening in rov. 5.17-5.25 van het eindvonnis, daaronder begrepen het oordeel (onder het kopje “in zoverre tevens reeds in reconventie”) dat de door [verweerder] in reconventie gevorderde vaststellling van de schade overeenkomstig art. 40 e.v. Ow met benoeming van drie deskundigen zal worden afgewezen (rov. 5.24, slot). Daarop stuiten beide klachten af.

Het hof respondeert hiermee kennelijk op de door het Waterschap c.s. opgeworpen vraag of de door de rechtbank in haar vonnis van 1 maart 2017 jegens [verweerder] toegewezen wijziging van de erfdienstbaarheid reeds werking had ten tijde van de verkrijging (op 1 oktober 2018) van het heersend erf door [de vennoten] Zo ja, dan heeft [de vennoten] het heersend erf verkregen met de gewijzigde erfdienstbaarheid en is [de vennoten] door bekrachtiging van het vonnis aan deze erfdienstbaarheid gebonden; het Waterschap c.s. wenst op dit punt een expliciet oordeel.⁴⁶ Zo nee, dan heeft [de vennoten] het heersend erf verkregen met de oorspronkelijke erfdienstbaarheid en moet de vordering tot wijziging tegen [de vennoten] worden gericht, aldus het Waterschap c.s.⁴⁷ Zoals hiervoor (onder 1.22) is aangegeven, heeft het hof het petitum van het Waterschap c.s. in incidenteel appel aldus uitgelegd dat de vordering tegen [de vennoten] tot wijziging van de erfdienstbaarheid wordt ingesteld voor het geval het vonnis van de rechtbank geen goederenrechtelijke werking heeft, en dat het Waterschap c.s. een verklaring voor recht vordert op het punt van de gebondenheid van [de vennoten] als opvolgende eigenaren aan het vonnis van de rechtbank gevolgd door inschrijving daarvan in het kadaster (rov. 2.4, 2.11 (onbestreden)).

Alvorens op de klachten in te gaan, geef ik eerst een korte schets van het juridisch kader.

Een wijziging van een erfdienstbaarheid kan in het algemeen op twee manieren worden bewerkstelligd: door de eigenaren van het heersend en het dienend erf gezamenlijk en bij rechterlijke uitspraak.⁴⁸

Voor wijziging van beperkte rechten door de eigenaren van heersend en dienend erf gezamenlijk – zonder rechterlijke tussenkomst – gelden in beginsel⁴⁹ de eisen die (via de schakelbepaling art. 3:98 BW) ook gelden voor afstand en vestiging van beperkte rechten.⁵⁰ Dit impliceert dat de wijziging tot stand komt door inschrijving van een notariële (wijzigings)akte in de openbare registers (art. 3:89 lid 1 BW).⁵¹

Als de rechter een erfdienstbaarheid wijzigt (of opheft) op vordering van de eigenaar van het dienend erf (art. 5:78-79 BW) of van het heersend erf (art. 5:80 BW), is inschrijving van dit vonnis volgens de heersende mening in de literatuur geen constitutief vereiste voor de wijziging. Het vonnis is wel een inschrijfbaar feit (art. 3:17 lid 1, aanhef en sub e, BW); inschrijving schakelt derdenbescherming op de voet van artikel 3:24 BW uit.⁵²

Het vonnis waarbij een erfdienstbaarheid wordt gewijzigd creëert een nieuwe rechtstoestand. Een dergelijk constitutief vonnis doet de nieuwe rechtstoestand in beginsel eerst een aanvang nemen wanneer het in kracht van gewijsde gaat.⁵⁶ Volgens vaste rechtspraak van uw Raad kan ook een constitutieve uitspraak onder omstandigheden uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.⁵⁷ In de literatuur wordt daaruit afgeleid dat door uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een constitutieve uitspraak de nieuwe rechtstoestand direct intreedt, zij het dat die rechtstoestand slechts een voorlopige gelding heeft, die voortduurt zolang het vonnis niet als gevolg van het instellen van een rechtsmiddel is vernietigd. In geval van vernietiging van een constitutieve, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, herleeft de oorspronkelijke rechtstoestand, met dien verstande dat wijzigingen in de rechtstoestand die zich in de tussentijd hebben voorgedaan, worden geëerbiedigd.⁵⁸

Op grond van art. 5:81 lid 1 BW kan de rechter (onder meer) een vordering tot wijziging als bedoeld in art. 5:78 BW “toewijzen onder door hem te stellen voorwaarden”. Volgens de wetgever kan er behoefte bestaan aan een bevoegdheid van de rechter de vordering niet dan onder door hem te stellen voorwaarden toe te wijzen.⁵⁹ De rechter wordt hierbij de grootst mogelijke vrijheid geboden. Blijkens de wetsgeschiedenis gaat het om het opleggen aan de eigenaar van het dienend erf van verplichtingen van verschillende aard, zoals tot vergoeding van gemaakte kosten, tot schadeloosstelling of tot het aanbrengen van een wijziging in de feitelijke toestand van het dienend erf.⁶⁰ Nergens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat het woord ‘voorwaarde’ hier moet worden begrepen als een voorwaarde van de vervulling waarvan het intreden van het rechtsgevolg (de wijziging van de erfdienstbaarheid) afhankelijk is (art. 3:38 BW). Die uitleg wordt in de literatuur ook niet aangetroffen.⁶¹ Het gaat, als gezegd, om het opleggen van een verplichting aan de eigenaar van het dienend erf.⁶² Bij niet-nakoming daarvan gelden de gebruikelijke remedies. Dat laat uiteraard onverlet dat de rechter in zijn vonnis de wijziging voorwaardelijk kan maken in die zin dat het intreden van de wijziging afhankelijk wordt gesteld van het voldoen aan de opgelegde verplichting.⁶³

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten.

Subonderdeel 2.1 keert zich, zo begrijp ik, tegen de eerste volzin van de (hiervoor onder 2.7) geciteerde overweging (“De rechtbank heeft met het vonnis van 1 maart 2017 de erfdienstbaarheid gewijzigd en deze wijziging uitvoerbaar bij voorraad verklaard.”). Het berust op de lezing dat het hof de rechtsopvatting huldigt dat het wijzigingsvonnis de nieuwe rechtstoestand teweeg kan brengen voordat dit vonnis onherroepelijk is geworden. Volgens het subonderdeel miskent het hof aldus dat de wijziging van een erfdienstbaarheid door een rechterlijke uitspraak niet eerder tot stand komt dan bij het onherroepelijk worden van die uitspraak. Betoogd wordt dat de aard van een constitutieve uitspraak waarbij een erfdienstbaarheid wordt gewijzigd eraan in de weg staat dat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad tot gevolg heeft dat de nieuwe rechtstoestand direct ontstaat.

Allereerst betwijfel ik of het hof, zoals de klacht veronderstelt, met déze overweging bedoeld heeft een uitspraak te doen over het moment van intreden van de nieuwe rechtstoestand. Het lijkt er veeleer op dat die uitspraak eerst wordt gedaan in de volgende volzin, waarin het hof oordeelt dat de wijziging goederenrechtelijke werking heeft gekregen met de inschrijving van het vonnis in de openbare registers op 11 april 2017. Is deze laatste lezing juist, dan faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Mocht het hof wel zijn uitgegaan van de rechtsopvatting dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaard wijzigingsvonnis in de zin van art. 5:78 BW de nieuwe rechtstoestand onmiddellijk doet intreden, dan faalt de rechtsklacht naar mijn mening evenzeer. Anders dan het middel betoogt⁶⁴, verzet de aard van een dergelijk vonnis – strekkende tot wijziging van de goederenrechtelijke rechtstoestand van een registergoed – zich niet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad noch, in het verlengde daarvan, onmiddellijke werking. Dat volgt reeds uit art. 3:17 lid 1, aanhef en sub e, BW, op grond waarvan als inschrijfbare feiten worden aangemerkt: uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraken die de rechtstoestand van registergoederen betreffen (alsmede de tegen die uitspraken ingestelde rechtsmiddelen). Voorts kan worden gewezen op de rechtspraak van uw Raad betreffende de onmiddellijke werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde opheffing van een beslag op een registergoed.⁶⁵

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 2.25, laatste volzin, ten onrechte ervan is uitgegaan dat de in het vonnis van de rechtbank vervatte wijziging van de erfdienstbaarheid pas goederenrechtelijke werking verkreeg door inschrijving van dit vonnis in de openbare registers. Volgens het subonderdeel is inschrijving in de openbare registers geen voorwaarde voor de wijziging van een erfdienstbaarheid, maar treedt de wijziging in (en heeft zij goederenrechtelijke werking) zodra de uitspraak onherroepelijk wordt.

Zoals volgt uit het juridisch kader (hiervoor onder 2.12-2.13), is deze klacht terecht voorgesteld voor zover zij betoogt dat voor wijziging van de erfdienstbaarheid op de voet van art. 5:78 BW inschrijving van het vonnis geen constitutief vereiste is. Mogelijk is de beslissing van het hof ingegeven door de wijze waarop de rechterlijke wijziging in het dictum is gespecificeerd: door verwijzing naar een “Akte vestiging en beëindiging erfdienstbaarheden”, waarin partijen verklaren afstand te doen van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid en een nieuwe erfdienstbaarheid te vestigen (zie hiervoor onder 1.4). Zouden partijen de erfdienstbaarheid zelf door middel van een dergelijke akte hebben willen wijzigen, dan was inschrijving wel vereist (art. 3:98 jo. 3:89 jo. 3:84 BW).

Hieraan doet naar mijn mening niet af dat de onderhavige rechterlijke ‘wijziging’ per saldo leidt tot de totstandkoming van een erfdienstbaarheid op een ander dienend erf (vgl. ’s hofs aanduiding van de percelen [003] en [010] als “de nieuwe dienende erven” (rov. 2.1)), waarmee de gedachte aan een verhulde vestiging (met bijbehorende formaliteiten) zich zou kunnen opdringen. Weliswaar lijkt de wetgever, gelet op de gegeven voorbeelden, bij de wijzigingsregeling van art. 5:78 BW met name te hebben gedacht aan de wijziging van de inhoud van een bestaande erfdienstbaarheid op dienend erf A, en niet zozeer aan de vervanging van dienend erf A door dienend erf B, maar die laatste variant wordt ook niet uitgesloten. Ook verdraagt de totstandkoming van een erfdienstbaarheid bij rechterlijke uitspraak zich met de bepaling dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring (art. 5:72 BW). Deze bepaling lijkt niet limitatief te zijn bedoeld.⁶⁶

Uit het juridisch kader (hiervoor onder 2.14) volgt voorts dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd met en door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en door het hof – in cassatie onbestreden – op dit punt in stand gelaten) vonnis van 1 maart 2017. Het Waterschap c.s. heeft een daartoe strekkende verklaring voor recht gevorderd.⁶⁷ Ofschoon, zoals hiervoor onder 2.8 uiteengezet) deze vordering is ingegeven door de vraag of [de vennoten] het heersend erf op 1 oktober 2018 hebben verkregen met de oorspronkelijke dan wel de gewijzigde erfdienstbaarheid – en het in zoverre niet uitmaakt of de wijziging per 11 april 2017 dan wel per 1 maart 2017 is ingetreden – meen ik dat, juist met het oog op deze vordering, het bestreden arrest geen stand kan houden. Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door te verstaan dat de erfdienstbaarheid is gewijzigd op het moment van uitspreken van het vonnis van 1 maart 2017.

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen de overweging dat het hof “als peildatum voor de schade zal uitgaan van 11 april 2017; de datum waarop het vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017 is ingeschreven in de openbare registers.” Het gaat ervan uit dat het hof met deze overweging voortbouwt op het met de voorgaande subonderdelen bestreden oordeel dat de wijzigingsuitspraak goederenrechtelijke werking verkreeg met de inschrijving van het vonnis. Gegrondbevinding van een van die subonderdelen brengt mee dat ook rov. 2.34 niet in stand kan blijven, aldus de klacht.

Het arrest biedt noch in rov. 2.34 noch elders aanknopingspunten voor de lezing dat de beslissing van het hof om de datum van inschrijving van het vonnis als peildatum voor de schade te nemen is gebaseerd op het oordeel dat de uitspraak op die datum goederenrechtelijke werking heeft verkregen. De keuze voor deze datum lijkt veeleer ingegeven door de beslissing van het hof om bij de schadebegroting zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de systematiek van de Onteigeningswet (rov. 2.29), waarin de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis als peildatum voor de schadebegroting wordt gehanteerd (art. 40a Ow). Zie ook de bespreking van subonderdeel 3.4 hierna (onder 2.40 e.v.).

Ook subonderdeel 2.4 is gericht tegen rechtsoverweging 2.25, laatste volzin. Het betoogt dat er bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van moet worden uitgegaan dat de schadeloosstelling van € 16.226,62 niet is betaald en klaagt dat het hof – met zijn oordeel dat de wijziging met de inschrijving van het vonnis goederenrechtelijke werking heeft verkregen – heeft miskend dat een wijziging van een erfdienstbaarheid waaraan door de rechter op grond van artikel 5:81 lid 1 BW een voorwaarde is verbonden niet eerder werking verkrijgt dan bij vervulling van die voorwaarde.

Uit hetgeen hiervoor werd opgemerkt (onder 2.15) volgt dat het subonderdeel mijns inziens berust op een onjuiste rechtsopvatting. Een wijziging van een erfdienstbaarheid onder een door de rechter gestelde voorwaarde als bedoeld in art. 5:81 lid 1 BW is niet steeds afhankelijk van de voldoening aan de opgelegde verplichting. Dat is slechts het geval indien de rechter het intreden van de wijziging afhankelijk heeft gesteld van het voldoen aan de opgelegde verplichting. In dit geval blijkt uit het vonnis (rov. 5.30) niet dat de rechtbank die bedoeling heeft gehad. Subonderdeel 2.4 faalt

Onderdeel 3 is gericht tegen de (wijze van) vaststelling van de schadeloosstelling (tussenarrest van 7 juli 2020, rov. 2.26-2.29 en 2.49).

Het onderdeel valt uiteen in zeven subonderdelen (3.1 t/m 3.7). Daarvan bevatten de subonderdelen 3.2 (‘Ten tweede’), 3.5(b) en 3.7 klachten over schending van fundamentele beginselen van procesrecht. Deze klachten zullen gezamenlijk worden behandeld (zie hierna onder 2.57 e.v.).

De subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) keren zich, naar de kern genomen, tegen het feit dat het hof een schadeloosstelling op de voet van art. 5:81 BW vaststelt ten behoeve van [verweerder] (rov. 2.26 e.v.).

Volgens subonderdeel 3.1 is dit onbegrijpelijk omdat [verweerder] sinds de overdracht van het heersend erf niet langer eigenaar daarvan is en op die grond geen partij meer is in het geschil over de wijziging van de erfdienstbaarheid en de eventueel daaraan te verbinden schadeloosstelling. Indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] nog partij is in het geschil over de wijziging van de erfdienstbaarheid, is dat onjuist: sinds de overdracht heeft de nieuwe eigenaar ( [de vennoten] ) zijn processuele positie overgenomen en heeft [verweerder] (behoudens ten aanzien van de proceskosten) ook geen eigen belang meer, aldus het subonderdeel.⁶⁸

Voorts wordt aangevoerd dat de discretionaire bevoegdheid van de rechter als bedoeld in art. 5:81 lid 1 BW niet zover gaat dat aan de wijziging de voorwaarde kan worden verbonden van betaling van een vergoeding aan een ander dan degene die ten tijde van de wijziging rechthebbende is van het heersend erf (subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’).

Om met dat laatste te beginnen: zoals hiervoor (onder 2.23) werd vastgesteld, is de erfdienstbaarheid gewijzigd met en door het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en door het hof – in cassatie onbestreden – op dit punt in stand gelaten) vonnis van 1 maart 2017. Op dat moment was [verweerder] nog eigenaar van het heersend erf. Het hof kent dus geen schadeloosstelling toe aan een ander dan degene die ten tijde van de wijziging eigenaar was. Subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’) faalt dan ook bij gemis aan feitelijke grondslag.

Overigens berust subonderdeel 3.2 (‘Ten eerste’) naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals opgemerkt (onder 2.15), is de rechter bij het formuleren van voorwaarden in de zin van art. 5:81 BW de grootst mogelijke vrijheid gegund. Ofschoon uit de feitenrechtspraak blijkt dat het meestal neerkomt op toekenning van een schadeloosstelling aan de eigenaar van het heersend erf⁶⁹ of een (al dan niet geldelijke) bijdrage in de aanleg van een alternatieve ontsluiting van diens erf⁷⁰, kan het onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd zijn om bij de wijziging van een erfdienstbaarheid een schadeloosstelling toe te kennen aan een ander dan de actuele eigenaar van het heersend erf. Te denken valt aan situaties waarin het materiële belang bij die ander ligt. Mijns inziens biedt de ruime, met inachtneming van redelijkheid en billijkheid uit te oefenen⁷¹, discretionaire bevoegdheid van de rechter daarvoor de ruimte.

De gedachtegang van subonderdeel 3.1 begrijp ik – gelet op de verwijzing naar het arrest van uw Raad van 6 januari 1967⁷² en het betoog van het Waterschap c.s. in incidenteel appel – aldus dat, uitgaande van een door het hof te verrichten beoordeling ex nunc⁷³, [verweerder] geen recht heeft op een schadeloosstelling omdat (i) hij ten tijde van de uitspraak van het hof geen eigenaar meer is van het heersend erf en (ii) voorwaarden in de zin van art. 5:81 BW alleen strekken tot bescherming van de eigenaar van het heersend erf.⁷⁴

Uit hetgeen ik zojuist onder 2.35 heb opgemerkt, volgt dat de onder (ii) genoemde veronderstelling naar mijn mening niet juist is. In zoverre berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting.

Ook anderszins treft subonderdeel 3.1 geen doel. Als gezegd (zie hiervoor onder 2.34), kon het hof ervan uitgaan dat de erfdienstbaarheid reeds was gewijzigd terwijl [verweerder] nog eigenaar was van het heersend erf. Met die wijziging (op 1 maart 2017) had zich het schadetoebrengende feit voltrokken en had zich de schade voor de eigenaar van het heersend erf verwezenlijkt. Het is dus niet rechtens onjuist dat het hof is overgegaan tot beantwoording van de vraag naar de hoogte van een aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling. Het is temeer gerechtvaardigd omdat, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, na de inschrijving van het vonnis de nevengeul daadwerkelijk is aangelegd (arrest van 23 juli 2019, rov. 2.9) en [verweerder] gelet op de in de koopovereenkomst met [de vennoten] gemaakte afspraken nog steeds belang heeft bij een schadeloosstelling (arrest van 7 juli 2020, rov. 2.9).

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) falen.

Subonderdeel 3.4 keert zich met een motiverings- en een rechtsklacht tegen de beslissing van het hof dat als peildatum voor de schadevaststelling de datum van inschrijving van het wijzigingsvonnis (11 april 2017) zal worden gehanteerd (rov. 2.34).

Volgens de motiveringsklacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof niet aangeeft op welke grondslag de (bepaling van de hoogte van de) schadeloosstelling berust. Volgens het Waterschap c.s. zou een grondslag ontbreken.

Deze motiveringsklacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers expliciet aangegeven dat het gaat om een schadeloosstelling bij wijze van voorwaarde in de zin van art. 5:81 BW (rov. 2.27, eerste volzin), bij de begroting waarvan zal worden aangesloten bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet (rov. 2.29, slot). Zoals bij de bespreking van de subonderdelen 3.1 en 3.2 (‘Ten eerste’) is gebleken, heeft het hof op de grondslag van art. 5:81 BW een schadeloosstelling kunnen toekennen aan [verweerder] .

Terzijde merk ik nog op dat in het licht van de aansluiting bij de systematiek van de Onteigeningswet niet onbegrijpelijk is dat het hof de datum van inschrijving van het vonnis als peildatum heeft genomen. Ook art. 40a Ow wijst immers de datum van inschrijving van het onteigeningsvonnis als peildatum aan.⁷⁵

Voor zover voorts nog wordt geklaagd dat het onjuist is om als peildatum uit te gaan van de datum van inschrijving van het vonnis, voldoet die klacht niet aan de in verband met art. 407 lid 2 Rv aan een rechtsklacht te stellen eisen, omdat zij niet aangeeft waarom dit oordeel onjuist is.⁷⁶

Subonderdeel 3.5(a) is gericht tegen het oordeel dat bij het begroten van de schade in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet (rov. 2.29, slot). Tegen dit oordeel worden twee rechtsklachten gericht.

De eerste rechtsklacht houdt in dat aan de bestreden overweging van het hof de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag ligt dat in het kader van art. 5:81 BW schade moet worden begroot.

Volgens de tweede rechtsklacht is het hof uitgegaan van de onjuiste opvatting dat bij de begroting van schade in het kader van art. 5:81 BW zoveel mogelijk aansluiting moet worden gezocht bij de systematiek van schadevaststelling in de Onteigeningswet.

Deze klacht faalt reeds omdat zij niet aangeeft waarom de (veronderstelde) rechtsopvatting van het hof rechtens onjuist is.

Ten overvloede merk ik op dat de met inachtneming van redelijkheid en billijkheid uit te oefenen discretionaire bevoegdheid ex art. 5:81 BW ruimte laat om in een concreet geval als het onderhavige voor de invulling van de voorwaarde aansluiting te zoeken bij de schadevaststellingssystematiek van de Onteigeningswet.⁷⁷

Subonderdeel 3.6 komt op tegen rov. 2.49, waarin het hof in de aard van de schade aanleiding ziet om ruimhartig om te gaan met de door [verweerder] / [de vennoten] gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand.

Primair klaagt het subonderdeel dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aard van de schade en de aard van de aansprakelijkheid die aanleiding kunnen geven tot ruimhartigheid bij de schadetoerekening. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat het oordeel zonder nader toelichting onbegrijpelijk is. Volgens het Waterschap c.s. geeft de aard van de schade – verlegging van de uitweg voordat het heersend erf werd overgedragen – namelijk juist geen aanleiding voor ruime toerekening.

Gegeven de terminologie van de klachten (“aard van de schade”, “aard van de aansprakelijkheid” en “toerekening”⁷⁸) staan de klachten kennelijk in de sleutel van het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW. Daarmee berusten de klachten op een verkeerde lezing van het arrest. Gelet op het kopje “Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid” en zijn verwijzing naar de dubbele redelijkheidstoets geeft het hof in rov. 2.49 kennelijk toepassing aan art. 6:96 lid 2, aanhef en sub b, BW.

De ‘ruimhartigheid’ waartegen het subonderdeel zich keert, houdt klaarblijkelijk verband met de aansluiting die het hof (ook) in dit verband zoekt bij de systematiek van de Onteigeningswet, die uitgaat van een ruime vergoeding van de kosten van het proces (art. 50 lid 1 Ow). Art. 50 lid 4 Ow begrijpt onder de kosten van het geding mede de door het hof genoemde ‘kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand’, die naar het oordeel van de rechter redelijkerwijs zijn gemaakt. Deze worden vergoed ongeacht of zij voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt en er wordt aan de vergoeding ervan geen nadere eis gesteld dan dat zij redelijkerwijs zijn gemaakt. Ook dit laatste criterium behelst een dubbele redelijkheidstoets, waarbij de rechter een grote mate van vrijheid heeft.⁷⁹

Onderdeel 3 klaagt met betrekking tot een drietal oordelen in het arrest van 7 juli 2020 dat deze tot stand zijn gekomen in strijd met fundamentele beginselen van procesrecht (art. 6 EVRM).

Het gaat om de volgende beslissingen:- rov. 2.26: aan [verweerder] zal een schadeloosstelling op de voet van art. 5:81 BW worden toegekend (subonderdeel 3.2 (‘Ten tweede’));- rov. 2.29: bij het begroten van de schade moet zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de schadevaststellingssystematiek van de Onteigeningswet (subonderdeel 3.5 (b));- rov. 2.49: het hof ziet in de aard van de schade aanleiding ruimhartig om te gaan met de gevorderde kosten van deskundigen en/of (rechts-)bijstand (subonderdeel 3.7).

Tegen al deze beslissingen zijn ook inhoudelijke cassatieklachten gericht, ten aanzien waarvan in het voorgaande is betoogd dat deze moeten worden verworpen. Daarom lijkt verdedigbaar dat de klachten over schending van art. 6 EVRM falen bij gebrek aan belang.

Indien daarover anders moet worden gedacht, geldt het volgende.

Het onderdeel voert aan dat genoemde beslissingen zijn gegeven in het kader van de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door een rechterlijk college ten aanzien waarvan objectief gerechtvaardigde vrees voor onvoldoende onpartijdigheid bestond.

Ter onderbouwing worden in de procesinleiding (p. 4) de volgende omstandigheden aangevoerd:- aan de zijde van [verweerder] is een schaderapport overgelegd dat is opgesteld door zijn adviseur [partijdeskundige] ;- tijdens de comparitie bij het hof was [partijdeskundige] als adviseur aanwezig en heeft hij namens [verweerder] het woord gevoerd;- [partijdeskundige] is een deskundig lid van (de pachtkamer van⁸⁰) het hof;- [partijdeskundige] heeft samen met een van de behandelend raadsheren (mr. De Witte⁸¹) tussen december 2018 en december 2019 in ten minste drie verschillende zaken arresten gewezen;- de raadsheren hebben het Waterschap c.s. niet gemeld dat deze adviseur van [verweerder] ook deskundig lid van het hof was.

De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In dit geval is na het wijzen van het bestreden arrest van 7 juli 2020 een wrakingsverzoek gedaan. De gewraakte raadsheren hebben daarin berust (art. 38 Rv). Nu daardoor geen inhoudelijke beoordeling van het wrakingsverzoek heeft plaatsgevonden, is het niet juist is om, zoals het Waterschap c.s. doet, te spreken van een samenstelling die ‘met succes gewraakt is’⁸² of van een ‘succesvol wrakingsverzoek’.⁸³ De berusting heeft voorts geen gevolgen voor de eerder in het arrest van 7 juli 2020 gegeven beslissingen.

Indien geen wrakingsverzoek is gedaan of een wrakingsverzoek is afgewezen, heeft een partij de mogelijkheid om in hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter(s) geen sprake is geweest van een eerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM.⁸⁴ Die mogelijkheid geldt ook indien, zoals in casu, in een verzochte wraking is berust.

Bij de beoordeling in hogere instantie of sprake is van schending van het in art. 6 EVRM neergelegde recht op een onpartijdige rechter geldt als maatstaf de vaste rechtspraak van het EHRM.⁸⁵ Daarin wordt de onpartijdigheid onderzocht aan de hand van het (niet waterdichte) onderscheid tussen tussen subjectieve onpartijdigheid (‘the personal conviction of a particular judge in a given case’) en objectieve onpartijdigheid (‘whether the tribunal offered sufficient guarantees to exclude any legitimate doubt in respect of its impartartiality’).⁸⁶

In vaste rechtspraak van Uw Raad is de toepasselijke beoordelingsmaatstaf aldus verwoord dat voorop dient te staan dat een rechter uit hoofde van zijn aanstelling moet worden vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die zwaarwegende aanwijzingen opleveren voor het oordeel dat een rechter met betrekking tot een procespartij vooringenomen is, althans dat de dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.⁸⁷

Bij toetsing aan art. 6 EVRM in cassatie kan de feitelijke grondslag van de klacht alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 Rv).⁸⁸

De in het middel aangevoerde feiten en omstandigheden (zie onder 2.62) komen erop neer dat tussen de drie raadsheren van de behandelende combinatie enerzijds en de voor [verweerder] optredende partijdeskundige [partijdeskundige] anderzijds een (verzwegen) collegiale band bestaat. Dit geldt in het bijzonder voor raadsheer De Witte, die tezamen met [partijdeskundige] in de pachtkamer van het hof ten minste drie arresten heeft gewezen.⁸⁹

Ter bevordering van de onpartijdigheid van de rechtspraak heeft de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak de door de Rechtspraak onderschreven ‘Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak’ opgesteld.⁹⁰ Voor de beantwoording van de vraag of vrees voor partijdigheid van een rechter objectief gerechtvaardigd is, is niet slechts de aard van de relatie tussen de rechter en een procesdeelnemer van belang, maar ook de mate waarin de procesdeelnemer bij het proces is betrokken. Daarom wordt onderscheiden tussen procespartijen en overige procesdeelnemers.⁹¹ Aanbeveling 2 uit de Leidraad luidt als volgt:

Volgens de toelichting bij deze aanbeveling moet de rechter in zaken waarin een persoonlijke of zakelijke kennis als ‘overige procesdeelnemer’ (niet zijnde procespartij) optreedt, telkens van geval tot geval afwegen of zijn bekendheid met die procesdeelnemer zijn onpartijdigheid kan schaden.⁹²

In het kader van professionele banden tussen rechters en procesdeelnemers in het algemeen hebben zich in rechtspraak en literatuur vooral kwesties aangediend met betrekking tot rechter-plaatsvervangers.⁹³ De Hoge Raad heeft zich over enkele van deze kwesties gebogen vóór de wijziging van art. 44 Wet rechtspositie rechterlijk ambtenaren, ingegaan op 1 januari 2013. Sinds deze wijziging is bijvoorbeeld aan advocaten niet langer toegestaan om rechter- of raadsheer-plaatsvervanger te zijn in het arrondissement of het ressort waarin zij kantoorhouden.⁹⁴

Uw Raad heeft in zijn arrest […] /TNO overwogen dat er voldoende waarborgen aanwezig zijn voor een onpartijdige en onafhankelijke uitoefening van de functie van rechter-plaatsvervanger door advocaten.⁹⁵ Daarbij betrok hij ook de binnen de rechterlijke macht geldende ongeschreven regel dat de rechter-plaatsvervanger zich onthoudt van het behandelen van en beslissen in zaken, waarmee hijzelf of een van zijn kantoorgenoten van doen heeft (gehad).

Voorts oordeelde de strafkamer van de Hoge Raad over het geval waarin een officier van justitie als rechter-plaatsvervanger optrad, terwijl de in de zaak optredende officier van justitie een directe collega (werkzaam in hetzelfde arrondissement) was. De collegiale band tussen deze twee personen was een uitzonderlijke omstandigheid die grond opleverde voor objectief gerechtvaardigde twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter.⁹⁶

In dit kader kan nog gewezen worden op enkele arresten van het EHRM.

Het EHRM oordeelde in de zaak Wettstein/Zwitserland dat vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd was toen de behandelende rechter-plaatsvervanger in een andere procedure optrad als gemachtigde van een wederpartij van de klager en kantoorruimte deelde met een advocaat die in een andere procedure tegenover klager had gestaan.⁹⁷In de zaak Steck-Risch/Liechtenstein achtte het EHRM schijn van partijdigheid afwezig toen een rechter-plaatsvervanger als lid van het Constitutionele Hof een uitspraak van een andere rechter-plaatsvervanger moest beoordelen, terwijl beide rechters-plaatsvervangers aan hetzelfde advocatenkantoor waren verbonden. Volgens het EHRM speelde hierbij een rol dat de beide advocaten slechts kantoorruimte deelden, maar verder geen professionele, financiële banden hadden. Daarnaast bestond er geen gezagsverhouding en was er geen indicatie dat de beide advocaten bijzonder hechte vrienden waren en hun verhouding verder ging dan een professionele relatie als collega’s.⁹⁸

Mede in het licht van voormelde rechtspraak over collegiale banden tussen de rechter en een procesdeelnemer meen ik dat de klachten over schending van art. 6 EVRM falen.

Daarbij staat voorop dat [partijdeskundige] geen procespartij is, maar ‘overige procesdeelnemer’ in de zin van de Leidraad en als zodanig minder bij het proces is betrokken (zie hiervoor onder 2.70). Zijn rol was beperkt tot het optreden, ook ter zitting, als partijdeskundige.

De enkele aangevoerde omstandigheid dat [partijdeskundige] als deskundig lid is verbonden aan de pachtkamer van het hof is naar mijn mening onvoldoende zwaarwegend voor het oordeel dat sprake was van, kort gezegd, de schijn van partijdigheid van de drie behandelende raadsheren. Deze collegiale band is louter formeel en in beginsel tijdelijk⁹⁹ en het is niet aannemelijk dat rechters zich door de hier bedoelde omstandigheid laten beïnvloeden.

Ook ten aanzien van raadsheer De Witte is geen sprake van schijn van partijdigheid. De aangevoerde omstandigheid dat raadsheer De Witte en [partijdeskundige] samen enkele uitspraken hebben gedaan in de pachtkamer is daartoe onvoldoende. Deze collegiale band is beperkt van inhoud en frequentie. Aanvullende omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden zijn in het middel niet gesteld.

Gelet op het voorgaande waren de raadsheren niet gehouden om [verweerder] van een en ander op de hoogte te stellen, zodat ook de omstandigheid dat zij dat hebben nagelaten niet tot een ander oordeel kan leiden.

Subonderdeel 3.3 is een voortbouwklacht, inhoudende dat het slagen van onderdeel 1, subonderdeel 3.1 of subonderdeel 3.2 meebrengt dat de beslissing dat [eiser 2] in ieder geval gehouden is schadevergoeding te betalen (rov. 2.54) niet in stand kan blijven.

Onderdeel 4 richt een rechtsklacht tegen rov. 2.9. Het hof heeft daar volgens het Waterschap c.s. terecht geoordeeld dat [verweerder] in zijn primaire vorderingen en vorderingen met betrekking tot het tracé van de erfdienstbaarheid niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dit oordeel berust volgens het Waterschap c.s. evenwel op een onjuiste onderbouwing. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend (i) dat geen sprake is van een ‘vordering’ van [verweerder] maar van een grief tegen de toewijzing van een vordering van het Waterschap c.s. en (ii) dat [verweerder] niet langer ontvankelijk was in zijn beroep tegen de uitspraak in conventie op de grond dat hij niet langer de daarvoor vereiste hoedanigheid van eigenaar van het heersend erf had.

Door het Waterschap c.s. is aangevoerd dat het belang bij dit onderdeel erin is gelegen om aan een eventueel incidenteel cassatieberoep het belang te ontnemen.¹⁰⁰ Nu er geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld, is dat gestelde belang aan de klacht ontvallen. Nu het bestreden oordeel in het voordeel van het Waterschap c.s. strekt, heeft het Waterschap c.s. ook overigens geen belang bij de klacht.

Bovendien faalt het verwijt sub (i) bij gebrek aan feitelijke grondslag. Naar de in cassatie onbestreden vaststelling van het hof heeft [verweerder] in hoger beroep verschillende (primaire en subsidiaire) vorderingen ingesteld tot afwijzing van de gevorderde wijziging van de erfdienstbaarheid, het herstel daarvan respectievelijk een alternatieve ontsluiting (tussenarrest van 23 juli 2019, rov. 4.1, waarover hiervoor onder 1.15¹⁰¹).

Onderdeel 5 van het middel keert zich tegen ’s hofs vaststelling in het tussenarrest van 24 november 2020 dat mr. Sanderink een wrakingsverzoek heeft gedaan (rov. 2.3), om een nieuwe mondelinge behandeling heeft verzocht (rov. 2.6) respectievelijk een bepaald betoog heeft gevoerd (rov. 2.8). Het onderdeel berust op de lezing dat het hof ervan uitgaat dat de procedure wordt gevoerd tussen mr. Sanderink en het hof en klaagt dat die opvatting onjuist is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Reeds uit rov. 2.1 (“Mr. Sanderink heeft namens zijn cliënten de kamer van het hof gewraakt”) blijkt dat het hof ervan uitgaat dat mr. Sanderink niet voor zichzelf optreedt, terwijl de kop van het arrest als partijen [verweerder] enerzijds en het Waterschap c.s. anderzijds als partijen vermeldt, met [de vennoten] als opgeroepen derde. Nergens blijkt dat het hof als partij wordt aangemerkt.