Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2022, ECLI:NL:PHR:2022:361, 21/04202

De belanghebbende stelt verder dat (i) het voordeel door dubbele verliesverrekening als gevolg van tijdsverloop zeer beperkt is, (ii) de fiscus dubbele verliesverrekening had kunnen voorkomen door op basis van de in de wetsgeschiedenis genoemde hardheidsclausule het onverrekend gebleven Ierse verlies in aanmerking te nemen en (iii) zij een beroep op de hardheidsclausule achterwege heeft gelaten omdat het Ministerie van Financiën had aangegeven dat daarvan in haar geval geen heil viel te verwachten.

4. Het primaire geschil: liquidatieverliesaftrek op basis van intern Nederlands recht?

De liquidatieverliesregeling

De liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb is een uitzondering op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling van art. 13(1) Wet Vpb. Die vrijstelling moet in deelnemingsverhoudingen (5%-belang of groter) economische dubbele belasting van uitgedeelde winsten van dochtervennootschappen voorkomen, wat impliceert dat ook verliezen van de dochter maar eenmaal fiscaal vergolden behoren te worden (bij de dochter zelf). Wordt een verliesdochter geliquideerd, dan vervalt echter de mogelijkheid om haar verliezen nog te verrekenen met haar eigen winsten. Het past dan in de éénmaal-belast-c.q.-éénmaal-aftrekbaar-gedachte (ne bis in idem) om de bij de dochter niet meer verrekenbare verliezen over te brengen naar moeder om ze daar ondanks dochter’s verscheiden toch éénmaal in aftrek te kunnen brengen.⁸ Art. 13d(1) Wet Vpb bepaalt daarom dat de deelnemingsvrijstelling niet wordt toegepast op een liquidatieverlies op een deelneming (tekst 2012):

“De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies).”

Art. 13d(9)(a) (thans 13d(14)(a)) Wet Vpb bepaalt dat het liquidatieverlies op de deelneming pas de moeder in aftrek komt als de vereffening van het vermogen van de deelneming is voltooid, maar sluit aftrek van een liquidatieverlies uit als recht geldt op enigerlei andere fiscale tegemoetkoming voor bij de deelneming onverrekend blijvende verliezen (tekst 2012):

“Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits:

a. geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, anders dan op de voet van dit artikel of artikel 13e, voor:

1° de belastingplichtige, of een met hem verbonden lichaam;

2° het lichaam dat of de persoon die de onderneming geheel of gedeeltelijk voortzet, of een met dat lichaam verbonden lichaam;”

De Staatssecretaris heeft als zijn opvatting doen publiceren dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat de mogelijkheid dat de verliezen van de te liquideren dochter onder een buitenlandse group relief kunnen worden overgedragen aan een ander lichaam, zodat het bestaan van group relief liquidatieverliesaftrek uitsluit:⁹

“Artikel 13d, elfde lid, Wet Vpb stelt o.a. als voorwaarden dat er bij de belastingheffing geen recht geldt op enigerlei tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven (….). Naar mijn mening is sprake van enigerlei tegemoetkoming als de (buitenlandse) verliezen van de te liquideren deelneming in het kader van een buitenlandse groupreliefregeling zijn of hadden kunnen worden overgedragen aan een ander (concern)lichaam. Ook dan is bij die (al voor de liquidatie) overgedragen verliezen namelijk sprake van een tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die bij de deelneming onverrekend zijn gebleven. Dat betekent dus dat het van toepassing (kunnen) zijn van een groupreliefregeling op verliezen van de deelneming tot gevolg heeft dat bij liquidatie van de deelneming aftrek van het liquidatieverlies niet mogelijk is.”

Is de te liquideren dochter in een fiscale eenheid gevoegd met haar moeder, dan is de liquidatieverliesregeling van art. 13d Wet Vpb mijns inziens niet van toepassing omdat na voeging fiscaalrechtelijk geen deelneming meer bestaat. Volgens art. 15(1) Wet Vpb wordt na voeging immers belasting geheven alsof er maar één belastingplichtige is (de moeder). Art. 13d Wet Vpb kan dan bij liquidatie van een gevoegde dochter niet aan de orde komen omdat bij fiscaalrechtelijke afwezigheid van een deelneming ook geen verlies op liquidatie van die fiscaalrechtelijk niet-bestaande deelneming kan worden geleden.¹⁰ De door een gevoegde dochter geleden verliezen zijn gedurende haar gevoegde bestaan door de toerekening aan de moeder binnen de fiscale eenheid verrekend c.q. verrekenbaar op basis van de gewone verliesverrekeningsregels van art. 20 Wet Vpb.

Wetsgeschiedenis

De ratio van de liquidatieverliesaftrek is dat met de liquidatie van de dochter de mogelijkheid tot verrekening van haar verliezen bij haar zelf verloren gaat, maar de wetgever voorzag grote praktische problemen bij aansluiting bij het bij de dochter onverrekend blijvende verlies waartoe deze ratio zou nopen. Hij heeft daarom aansluiting gezocht bij het verlies dat bij de moeder tot uiting komt. De MvT bij de Wet Vpb 1969 vermeldt daarover:¹¹

“Voor het geval van liquidatie van het lichaam waarin wordt deelgenomen is een bijzondere voorziening getroffen. Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In artikel 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden.

(…).

In het derde lid is de (…) bijzondere voorziening getroffen voor het geval de dochtermaatschappij wordt geliquideerd. Deze voorziening, welke een uitzondering is op de hierboven genoemde uitschakeling van verliezen, komt hier op neer dat het eventuele verlies, dat bij liquidatie van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komt in het deelnemingsbezit van de moedermaatschappij, bij de laatstgenoemde maatschappij in aanmerking wordt genomen in het jaar waarin definitief vaststaat hoe groot dit verlies is, dat is het jaar waarin de vereffening is voltooid. Zoals (…) uiteengezet, wordt de voorgestelde regeling gemotiveerd met het feit dat door de liquidatie van de dochter voor goed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij — welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten — hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert. Dit verlies is gesteld op het verschil tussen het bedrag dat voor de verkrijging van de deelneming c.a. is opgeofferd, en de som van de daarop ontvangen liquidatieuitkeringen. Het eerst genoemde bedrag kan lager zijn dan de aanschaffingsprijs, met name indien na de verwerving van de deelneming reserves, welke de aanschaffingsprijs hebben beïnvloed, tot uitdeling zijn gekomen.”

De nadere MvA vermeldt dat als aftrektijdstip is gekozen voor het moment van voltooiing van de vereffening van dochter’s vermogen omdat op dat moment zeker is dat de verliescompensatie bij de dochter voorgoed verloren is gegaan:¹²

“Alvorens de vraag van vele leden te beantwoorden, waarom een verlies op een deelneming pas in aanmerking kan worden genomen in het jaar waarin de vereffening is voltooid, zouden de ondergetekenden er aan willen herinneren, dat het beginsel van de voorgestelde deelnemingsvrijstelling is dat winsten en verliezen behaald op een deelneming, de winsten van de moedermaatschappij niet mogen beïnvloeden. Slechts voor een uitzonderingssituatie, nl. liquidatie van de dochtermaatschappij, kent het voorstel, als een tegemoetkoming omdat bij de dochtermaatschappij het liquidatieverlies niet meer kan worden verrekend, een verliesregeling bij de moedermaatschappij. Het komt de ondergetekenden rationeel voor om eerst dan bij de moedermaatschappij een verlies in aanmerking te nemen indien de fiscus de zekerheid heeft dat de verliescompensatie bij de dochtermaatschappij voorgoed verloren is gegaan. Deze zekerheid is er nog niet in het jaar waarin het besluit tot ontbinding is genomen.”

De nadere MvA vermeldt ook dat het liquidatieverlies in deze regeling nogal ruw en forfaitair wordt vastgesteld en dat geen rechtstreeks verband bestaat tussen de omvang van het bij de dochter onverrekend blijvende verlies en het bij de moeder aftrekbare liquidatieverlies:¹³

“Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz. 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies, dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op de deelneming. (…).”

De liquidatieverliesregeling is in 1990 gewijzigd om oneigenlijk gebruik tegen te gaan. Het boven in 4.3 geciteerde lid 9 (thans 14) is toen ingevoerd. De wetgever zag geen grond voor liquidatieverliesaftrek als voor de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam ‘recht geldt’ op enigerlei fiscale tegemoetkoming voor de onbenut blijvende verliezen van de geliquideerde dochter. Wel werd inzet van de hardheidsclausule in het vooruitzicht gesteld om (deels) tegemoet te komen aan gevallen waarin die (buitenlandse) tegemoetkoming in geen verhouding staat tot het liquidatieverlies. Of feitelijk ook gebruik gemaakt is kunnen worden van de buitenlandse tegemoetkoming, doet overigens niet ter zake. De MvT bij deze herziening vermeldt onder meer:¹⁴

“Het zesde lid regelt dat een liquidatieverlies eerst op het moment van de voltooiing van de vereffening in aanmerking wordt genomen en dan nog alleen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde (onderdeel a) houdt in dat rekening wordt gehouden met het eventueel, in samenhang met de geliquideerde deelneming, in aanmerking komen voor verliescompensatie. Dit houdt verband met het volgende. Indien de onderneming buiten het concern wordt voortgezet, dat wil zeggen anders dan door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, dan wordt het liquidatieverlies in aanmerking genomen. Naar mijn oordeel is hiertoe echter geen aanleiding, indien de compensabele verliezen van het ontbonden lichaam de onderneming volgen, zoals in het buitenland wel voorkomt; het recht op verliescompensatie is dan immers nog niet verloren gegaan; de situatie lijkt alsdan sterk op verkoop van een deelneming, de voorgestelde behandeling sluit daarbij aan. Ook in gevallen waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam recht kan doen gelden op enigerlei fiscale tegemoetkoming (soms blijven de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar voor nieuwe activiteiten van de moeder), is er in beginsel geen reden de regeling voor liquidatieverliezen toe te passen. Ik kan mij echter voorstellen dat de omvang van de tegemoetkoming gering is vergeleken met de omvang van het liquidatieverlies. Onverkorte toepassing van de voorgestelde wettelijke regeling zou dan bijzonder hard aankomen. Ik stel dan ook voor in dergelijke situaties met toepassing van de harheidsclausule het liquidatieverlies toch geheel of ten dele in aanmerking te nemen. De woorden «recht geldt» dienen, zo merk ik tot slot op, in objectieve zin te worden opgevat. Het gaat er dus om dat de (buitenlandse) wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening moet bevatten en het doet er niet toe of er ook feitelijk wel een mogelijkheid tot verrekening is. Het is evenzeer niet mogelijk om, bij voorbeeld, door afstand te doen van een recht op verliescompensatie de weg vrij te maken voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies.”

De MvA bij die herziening vermeldt onder meer:¹⁵

“Zo is, naar mijn mening, bij voorbeeld sprake van oneigenlijk gebruik in de situatie dat de moedermaatschappij de onderneming uit de buitenlandse dochter haalt en onderbrengt in een nieuwe deelneming, waarbij de buitenlandse fiscus de verliezen meegeeft en waarbij vervolgens de moeder de lege huls liquideert en een liquidatieverlies claimt. Doel en strekking van de wet brengen immers met zich dat er geen reden is voor het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies in het geval de investering in de (activiteiten van de) dochter geen einde neemt, dan wel de door de dochter geleden verliezen op enigerlei andere wijze nog tot verrekening kunnen komen. Welnu, in het gegeven voorbeeld stuit men op beide criteria: - de investering wordt gehandhaafd, zij het in een ander juridisch jasje; - de verliezen worden door de buitenlandse fiscus overgeheveld van de «oude» naar de «nieuwe» dochter.”

Diezelfde MvA verwijst naar het ne bis in idem beginsel ter zake van zowel winsten als verliezen van de deelneming:¹⁶

“Indien een vennootschap alle aandelen in een andere vennootschap bezit worden de winsten en verliezen (na belastingheffing) van die andere vennootschap weerspiegeld bij de eerste vennootschap. In bepaalde omstandigheden, i.c. in een deelnemingsverhouding, dienen naar mijn mening zowel de winsten als verliezen slechts éénmaal in aanmerking te worden genomen. In een dergelijke verhouding is dubbele heffing onredelijk tegenover de belastingplichtige; evenzeer is dubbele verliesverrekening onredelijk tegenover de fiscus.

(…).

De aanvullingen op de regeling voor liquidatieverliezen die in het voorliggende wetsvoorstel zijn voorgesteld, strekken er toe meer recht te doen aan het hiervoor beschreven uitgangspunt dat in een deelnemingsverhouding zowel winsten als verliezen éénmaal in aanmerking dienen te worden genomen. Het op een evenwichtige wijze realiseren van deze doelstelling in complexe verhoudingen, leidt naar mijn mening onvermijdelijk tot ingewikkelde regelgeving. Het onderhavige wetsvoorstel getuigt daarvan.”

De MvA aan de Eerste Kamer vermeldt:¹⁷

“De vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie of de strekking van het wetsvoorstel ter zake van de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen is, dat een liquidatieverlies slechts aftrekbaar is indien dit niet meer ergens kan worden gecompenseerd, beantwoord ik bevestigend.”

Rechtspraak

HR BNB 1994/11¹⁸ betrof een geschil over een liquidatieverlies geleden vóór de in 4.8 genoemde herziening van de deelnemingsvrijstelling in 1990, dus geleden in een jaar waarin het in 4.3 hierboven geciteerde art. 13d(9)(a) Wet Vpb nog niet bestond. Het toen nog geldende art. 13(5) Wet Vpb zonderde verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt na ontbinding van die deelneming uit van de deelnemingsvrijstelling. In geschil was of de belanghebbende een liquidatieverlies op een Amerikaanse deelneming kon aftrekken hoewel de onderneming van de ontbonden deelneming vóór dier ontbinding was overgedragen en werd voortgezet binnen het concern, waarbij de voortzetter in de gelegenheid was om de door de ontbonden deelneming geleden verliezen te verrekenen. Uit dit arrest blijkt dat art. 13d(9)(a) Wet Vpb niet voor niets werd ingevoerd. U verwierp het beroep van de Staatssecretaris tegen de voor de belanghebbende gunstige Hofuitspraak:

“(…). Artikel 13, lid 5, van de Wet kan, gezien zijn bewoordingen, toepassing vinden in alle gevallen waarin een dochtervennootschap is ontbonden en die ontbinding heeft geleid tot de vereffening van het vermogen van die vennootschap. De aanwezigheid of het ontbreken van verliezen bij de dochtervennootschap, en de mogelijkheid dat in het buitenland nog verliezen tot verrekening kunnen komen, zijn hierbij niet van betekenis. De wetgever heeft immers bewust een stelsel gekozen, waarin met dergelijke omstandigheden geen rekening wordt gehouden, zoals in het bijzonder kan blijken uit de passage in de Nadere memorie van antwoord bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet (Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr 22, blz 29 rk.):

,,Deze verschillende andere leden, die een aantal opmerkingen maken over de laatste volzin van artikel 12, vijfde lid, en die van mening zijn, dat er ernstige bezwaren bestaan tegen de voorziening, die in deze bepaling is opgenomen, leggen, naar de mening van ondergetekenden te zeer een relatie tussen het verlies, dat de moedermaatschappij in aanmerking mag nemen en het bij de dochtermaatschappij onverrekend gebleven liquidatieverlies. Zoals reeds in de memorie van toelichting (blz 20) is gezegd stuit het op grote praktische bezwaren om dit onverrekend verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij. Het voorstel zoekt daarom aansluiting bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert en stelt het verlies op de deelneming vrij ruw en forfaitair vast. Voor deelnemingen in concernverband wordt hierop geen uitzondering gemaakt. Ook hier is het voor de verkrijging van de deelneming oorspronkelijk opgeofferde bedrag uitgangspunt voor de berekening van het verlies. Er bestaat derhalve geen rechtstreeks verband tussen de grootte van het onverrekend gebleven liquidatieverlies en het in aanmerking te nemen verlies op deelneming''.

Het onderdeel is dus niet gegrond.”

HR BNB 2019/117¹⁹ betrof de vraag naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of is voldaan aan de aftrekvoorwaarde dat de onderneming van de ontbonden deelneming niet wordt voortgezet binnen concern (art. 13d(14)(b) Wet Vpb; destijds lid (9)(b)). De belanghebbende had een deelneming I die in 2002 een deel van haar bedrijf overdroeg aan groepsvennootschap K. Eind 2003 verkocht de groep alle aandelen K met verlies aan een derde. In 2004 begon de liquidatie van I, die in 2010 werd voltooid. In geschil was of belanghebbendes verbondenheid met K in 2002, toen K een deel van I’s onderneming overnam, er ingevolge art. 13d(14)(b)(2e) (destijds lid 9) aan in de weg stond dat de belanghebbende in 2010 een verlies op de liquidatie van I zou nemen. U overwoog op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“2.4.2. De tekst van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet maakt niet duidelijk naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of aan de niet-voortzettingseis wordt voldaan. Uit de wetsgeschiedenis zoals aangehaald in de onderdelen 5.2 tot en met 5.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat de niet-voortzettingseis het karakter van een antimisbruikregel heeft. De uitleg van artikel 13d, lid 9, letter b, van de Wet dient daarom zo goed mogelijk te worden toegesneden op het oneigenlijke gebruik dat de wetgever heeft willen bestrijden en op de wijze die hem daarbij voor ogen heeft gestaan. De wetgever heeft het voor onwenselijk gehouden dat een concern naar believen de verliesverrekeningsmogelijkheden bij een dochtervennootschap kan verruilen voor een liquidatieverlies bij de moedervennootschap, doordat de onderneming van die dochtervennootschap in een ander onderdeel van het concern wordt ondergebracht. De wetgever heeft dit willen tegengaan door aftrek van een liquidatieverlies niet eerder toe te staan dan op het moment dat de band tussen de onderneming van de ontbonden dochtervennootschap en het concern daadwerkelijk is verbroken (…). Daaruit moet worden afgeleid dat de wetgever in geval van voortzetting van (een deel van) de onderneming binnen het concern de aftrek van het liquidatieverlies niet wilde uitsluiten, maar beoogde deze aftrek uit te stellen tot het latere moment waarop de gehele onderneming zou zijn gestaakt of door een derde zou worden voortgezet. Hierbij past de plaats van de niet-voortzettingseis in artikel 13d, lid 9, van de Wet, dat het tijdstip regelt waarop een liquidatieverlies in aanmerking wordt genomen. Dit strookt ook met de regeling van artikel 13e van de Wet, waarin voor enige voortzettingssituaties is geregeld dat een liquidatieverlies later alsnog in aanmerking kan worden genomen.

HR BNB 1986/282²⁰ betrof een geschil over de aftrek van een verlies op de liquidatie van een fiscaal gevoegde dochtervennootschap. U overwoog:

“De toepassing van artikel 15 van de Wet houdt, ingevolge lid 1 van dit artikel, in dat de belasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Dit brengt mede dat het bezit van de aandelen in een dochtermaatschappij waarmede een fiscale eenheid bestaat niet kan worden aangemerkt als een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet.

De bepaling van artikel 13, lid 5, van de Wet [thans art. 13d Wet Vpb] kan mitsdien, indien een fiscale eenheid bestaat, met betrekking tot de deelneming in een dochtermaatschappij die in de eenheid is opgenomen, geen toepassing vinden. Dit gevolg - ook indien het ertoe leidt dat meer belasting verschuldigd is dan in geval de dochtermaatschappij niet in een fiscale eenheid zou zijn opgenomen - vloeit rechtstreeks voort uit hetgeen in artikel 15, lid 1, van de Wet is bepaald.”

Hoewel de fiscale eenheidsregeling na dit arrest is gewijzigd, meen ik, zoals in 4.5 hierboven al opgemerkt, dat na voeging fiscaal-juridisch geen deelneming meer zichtbar is, zodat art. 13d Wet Vpb bij liquidatie van een gevoegde dochter niet van toepassing is. Zie ook de conclusie voor HR BNB 2011/185.²¹

Literatuur

In de literatuur is weinig steun te vinden voor het standpunt van de Staatssecretaris (zie 4.4 hierboven) dat ‘enigerlei tegemoetkoming’ ook omvat het geval waarin verliezen van de geliquideerde dochter zijn of hadden kunnen worden overgedragen onder buitenlandse group relief. Van de Streek²² acht dat standpunt in strijd met de tekst en de strekking van art. 13d(thans 14)(a) Wet Vpb:

“Met grote verbazing hebben wij kennisgenomen van het standpunt van de staatssecretaris over het effect van groupreliefregelingen op de liquidatieverliesregeling. In de systematiek van art. 13d lid 11(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 Wet VPB 1969) moet worden beoordeeld of er voor de verliezen, die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven, nog ergens een tegemoetkoming voor bestaat. Maar wat doet de staatssecretaris? Hij meent dat een (daadwerkelijke of in theorie mogelijke) overdracht in het (verre) verleden van een verlies uit eveneens het (verre) verleden prohibitief is voor het thans nemen van een liquidatieverlies. Met andere woorden: het (kunnen) verrekenen van verliezen (ruim) voor de ontbinding van het lichaam (via een groupreliefregeling), staat in de weg aan het nemen van een liquidatieverlies op de voet van art. 13d Wet VPB 1969. Naar onze mening is dit standpunt van de staatssecretaris in strijd met de tekst van art. 13d lid 11 onderdeel a(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 onderdeel a Wet VPB 1969) en de strekking daarvan.²³

Wij menen aldus dat de toets van art. 13 lid 11 onderdeel a(oud) Wet VPB 1969 (thans art. 13d lid 14 onderdeel a Wet VPB 1969) zo begrepen moet worden dat, op het moment van liquidatie, beoordeeld moet worden of er al dan niet een recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor de onverrekende verliezen van het ontbonden lichaam.²⁴”

Als in het buitenland ten tijde van de voltooiing van de vereffening nog wel een mogelijkheid bestaat tot overdracht van onverrekende verliezen van de ontbonden deelneming, staat dat volgens Van de Streek wel aan liquidatieverliesaftrek in de weg.²⁵

Ook Bekkers en Hofman²⁶ menen dat de tekst van art. 13d(14)(a) Wet Vpb erop wijst dat pas bij liquidatie beoordeeld wordt of recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming voor bij de ontboden deelneming zelf onverrekend gebleven verliezen. Gezien het wettelijke systeem, dwingt volgens hen de ratio van de liquidatieverliesregeling er niet toe dat verliesoverdracht in het verleden door de dochter in de weg staat aan liquidatieverliesaftrek bij de moeder:

“(…). Wij merken (…) op dat de tekst van art. 13d, lid 10, Wet VPB 1969 als voorwaarde stelt dat ‘geen recht geldt’ op een tegemoetkoming ter zake van verliezen die bij het ontbonden lichaam onverrekend zijn gebleven. Tekstueel kan worden betoogd dat de voorwaarde slechts betrekking heeft op een recht dat geldt op het moment van liquidatie.²⁷ Het gaat dan om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Als de wetgever de voorwaarde ook had willen betrekken op rechten die in het verleden hebben gegolden had de tekst moeten luiden ‘geen recht geldt of heeft gegolden’. Als de buitenlandse deelneming daadwerkelijk verliezen binnen de groep heeft overgedragen, valt er op basis van de ratio nog wel iets te zeggen voor de benadering van de staatssecretaris. Dan dreigt immers het gevaar van dubbele verliesneming. Al kan hierbij wel worden opgemerkt dat er in de huidige wettelijke systematiek geen cijfermatige gelijkheid is tussen de verliezen die bij de dochtervennootschap verloren gaan en het liquidatieverlies dat bij de moedervennootschap in aanmerking mag worden genomen. Het liquidatieverlies kan veel groter (bijvoorbeeld ten gevolge van betaalde goodwill) of veel kleiner (bij een beperkt opgeofferd bedrag) zijn dan de verliezen die bij de dochtermaatschappij verloren gaan. Tegen deze achtergrond kan betoogd worden dat de ratio van de liquidatieverliesregeling er niet toe dwingt om het liquidatieverlies bij de moedermaatschappij te laten vervallen, als de dochtermaatschappij in het verleden verliezen heeft overgedragen.²⁸”

Ook Martens²⁹ betwijfelt de juistheid van het standpunt van de Staatssecretaris:

“(…). Deze uitleg staat op gespannen voet met de wettekst (de wettekst spreekt van verliezen die onverrekend zijn gebleven).³⁰ Ook in de wetsgeschiedenis vindt zij geen steun nu de voorbeelden waarin de werking van de bepaling is toegelicht, allemaal zien op de nog onverrekende verliezen van de dochtermaatschappij.³¹ De achtergrond voor invoering van het verbod op enigerlei tegemoetkoming is weliswaar gelegen in het tegengaan van dubbele verliesverrekening, maar in de systematiek van de liquidatieverliesregeling heeft de wetgever nadrukkelijk geen koppeling aangebracht tussen de omvang van de verliezen van de dochtermaatschappij en het als liquidatieverlies door de moedermaatschappij in aftrek te brengen verlies. De juistheid van de zienswijze in het besluit kan naar mijn mening dan ook worden betwijfeld.

Indien overigens slechts de mogelijkheid heeft bestaan dat verliezen hadden kunnen worden gebruikt onder een group-reliefsysteem maar van deze mogelijkheid feitelijk geen gebruik is gemaakt, is geen sprake van dubbele verliesverrekening en gaat de zienswijze in het besluit veel te ver.³² Ook in gevallen waarin een vergoeding is betaald voor de overgedragen verliezen, doet de zienswijze in het besluit hard aan. Feitelijk is in een dergelijk geval immers geen sprake van een tegemoetkoming in de verliezen, nu de overnemer heeft vergoed aan de overdrager/ontbonden lichaam slechts een bedrag ter grootte van de vennootschapsbelasting die anders aan de lokale fiscus had moeten worden voldaan. Daarin schuilt geen tegemoetkoming. De tegemoetkoming die het ontbonden lichaam zelf ter zake geniet, wordt via een (hogere) liquidatie-uitkering reeds op het in aftrek te brengen verlies in mindering gebracht.”

Ik vrees dat ik de tweede alinea van dit citaat niet kan volgen. Mij lijkt dat als de dochter voor haar overgedragen verliezen een vergoeding ontvangt ter grootte van de fiscale waarde van die verliezen, dat op hetzelfde neerkomt als het zelf kunnen verrekenen van die verliezen.

Ook volgens Schuiteman en Stevens³³ staat het standpunt van de Staatssecretaris op gespannen voet met de wettekst (ik laat voetnoten weg):

“(…). Deze uitleg kan in de praktijk nadelig uitpakken voor een belastingplichtige als de verliezen wel zijn overgedragen maar geen tegemoetkoming is verkregen of geen vergoeding is ontvangen voor de overgedragen verliezen. Ook staat deze uitleg op gespannen voet met de wettekst omdat de wettekst slechts spreekt over ‘verliezen die onverrekend zijn gebleven’. In het geval de verliezen hadden kunnen worden overgedragen, maar van deze mogelijkheid geen gebruik is gemaakt, is geen sprake van dubbele verliesverrekening en gaat deze uitleg van de staatssecretaris erg ver.”

Volgens Wolvers staat overdracht van verliezen door de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie niet in de weg aan aftrek van een liquidatieverlies bij de moeder:³⁴

“Naar mijn mening is art. 13d, lid 9, aanhef en letter a, Wet VPB 1969 niet te kwalificeren als een algemene anti-dubbele-verliesverrekeningsbepaling. Uit zowel de tekst van de bepaling als haar doel en strekking als de parlementaire geschiedenis als het systeem van de liquidatieverlies-regeling volgt dat de bepaling slechts specifieke situaties op het oog heeft. Het gaat om gevallen waarin verliezen na de liquidatie van de deelneming beschikbaar blijven voor de moedermaatschappij of de voortzetter van de onderneming van de deelneming. Dat de deelneming voorafgaande aan haar liquidatie onder een fiscaal consolidatieregime verliezen heeft verrekend of overgedragen, staat naar mijn mening dus niet in de weg aan aftrek van het liquidatieverlies. Wellicht dat er onder invloed van de recente economische crisis binnenkort een einde komt aan de droogte op het gebied van rechtspraak over art. 13d en dat deze en andere vragen beantwoord worden.”

De Vries (noot in BNB 2017/142 bij het Besluit van de Staatssecretaris) daarentegen meent dat het standpunt van de Staatssecretaris op basis van de wettekst verdedigd kan worden, maar dat het EU-recht belanghebbende moedervennootschappen zal kunnen redden:

“Puur afgaand op de wettekst kan de strenge uitleg door de staatssecretaris in onderdeel 5.10.1.3 van het besluit verdedigd worden. Immers, volgens art. 13d lid 10 onderdeel a Wet VPB 1969 is voor de blokkering van een liquidatieverlies reeds voldoende dat binnen een groep van verbonden lichamen een recht bestaat op enigerlei tegemoetkoming. Een grammaticale interpretatie van dit artikellid brengt dus mee dat de daadwerkelijke overdracht van het door de geliquideerde deelneming geleden verlies aan één of meer verbonden lichamen niet nodig is, laat staan dat vereist zou zijn dat enige groepsentiteit dit verlies ook feitelijk geheel of gedeeltelijk in aftrek heeft gebracht. Gelet op (i) deze duidelijke tekst van art. 13d lid 10 onderdeel a Wet VPB 1969 en (ii) de parlementaire ontstaansgeschiedenis van deze bepaling zal de (bestuurs)rechter naar mijn inschatting vermoedelijk onvoldoende manoeuvreerruimte aanwezig achten voor een teleologische uitleg in het voordeel van de belastingplichtigen in al die gevallen waarin de verliezen van de geliquideerde deelneming ondanks een groupreliefregeling de facto (volledig) verloren zijn gegaan.

Wat betekent het vorenstaande voor belastingplichtigen die de buitenlandse verliezen van geliquideerde deelnemingen in het kader van een groupreliefregeling (i) hebben overgedragen aan concernmaatschappijen, terwijl deze verliezen vervolgens niet daadwerkelijk zijn verdisconteerd en door welke oorzaak dan ook inmiddels niet meer in aftrek kunnen worden gebracht, en (ii) weliswaar hadden kunnen overdragen maar dit niet hebben gedaan met als gevolg dat deze verliezen definitief zijn ‘verdampt’? Moeten zij alsdan bij de pakken neer gaan zitten? Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens ontkennend tegen de achtergrond van het Marks & Spencer II-arrest (HvJ EU 13 december 2005, C-446/03 (concl. A-G Poiares Maduro), BNB 2006/72, m.nt. P.J. Wattel). In dit arrest heeft het Hof van Justitie namelijk het volgende uitgemaakt: het is strijdig met het Europese recht ingeval de vestigingsstaat van een moedermaatschappij niet toestaat de verliezen van buitenlandse dochtervennootschappen fiscaal in mindering te brengen indien deze verliezen definitief onverrekenbaar zijn geworden in de vestigingsstaat van die dochter, doordat zij aldaar niet meer kunnen worden gecompenseerd met eigen winsten dan wel met winsten van derden.³⁵”

De redactie van NTFR 2017/60 deelt de analyse van De Vries: het gaat haars inziens om een alles-of-niets-benadering en alleen EU-recht kan de belastingplichtige nog redden als in de dochterstaat group relief bestaat maar die niet toereikend is:

“Als een verliesoverdrachtfaciliteit (groupreliefregeling) geldt op het niveau van de te liquideren dochter kan in Nederland geen liquidatieverlies worden genomen. Dat standpunt ligt voor de hand als door toepassing van een dergelijke regeling elders in de groep het verlies van de dochter alsnog genomen kan worden. Toelaten van het liquidatieverlies zou dan dubbelop zijn. De beperking geldt echter in alle gevallen dat verliezen zijn of hadden kunnen worden overgedragen aan een ander concernlichaam. Uit de parlementaire geschiedenis bleek reeds dat het erom gaat dat de buitenlandse wetgeving een mogelijkheid voor verliesverrekening bevat en dat het er niet toe doet of die mogelijkheid er ook feitelijk is en of ervan gebruik wordt gemaakt (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, p. 12-13).

Dat het moet gaan om ‘enigerlei’ tegemoetkoming impliceert bovendien dat een beperkte mogelijkheid tot verliesoverdracht in het buitenland reeds in de weg staat aan het nemen van het liquidatieverlies in Nederland. Net zoals in de Nederlandse fiscale eenheid is het goed voorstelbaar dat er ook overwegende nadelen van buitenlandse fiscale aard of van andere aard kunnen zijn aan het gebruikmaken van een bestaande verliesoverdrachtfaciliteit. Als Nederland dan toch de verrekening van het liquidatieverlies beperkt, bevindt zich de belastingplichtige tussen Scylla en Charybdis. Overigens kan worden afgevraagd of een dergelijke alles-of-nietsbenadering in overeenstemming is met het EU-recht. Met andere woorden: is alles of niets in lijn met ‘altijd ergens’ (HvJ 13 december 2005, zaak C-446/03 (Marks & Spencer), Jurispr. p. I 10837, punt 55, NTFR 2005/1718)? Of ook in andere gevallen sprake kan zijn van ‘enigerlei tegemoetkoming’ wordt niet helemaal duidelijk, maar het ligt voor de hand dat het standpunt niet limitatief is bedoeld. In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd dat de compensabele verliezen van het ontbonden lichaam de onderneming volgen of dat de compensabele verliezen van de geliquideerde dochter beschikbaar blijven voor nieuwe activiteiten van de moeder (Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3, p. 12).”

Van der Geld ziet als ratio van de geen-tegemoetkoming-voorwaarde voor liquidatieverliesaftrek:³⁶

“dat er geen plaats is voor het nemen van een liquidatieverlies indien het verlies van de geliquideerde dochtermaatschappij niet met die dochter verdwijnt, maar door het oude of het nieuwe concern nog geheel of gedeeltelijk kan worden gebruikt.”

Over de ratio van de liquidatieverliesregeling schrijven Van der Geld en Hofman:³⁷

“De liquidatieverliesregeling is door de bewindslieden als volgt gemotiveerd: ‘Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In art. 12³⁸ van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden.’³⁹

Veel verwarring is o.i. gezaaid door de uitlatingen die de bewindslieden vervolgens deden op p. 20 van de MvT. Daar motiveren zij de liquidatieverliesregeling met ‘het feit dat door de liquidatie van de dochter voorgoed de mogelijkheid verloren gaat de verliezen van deze maatschappij nog met winsten van haarzelf te compenseren. In stede van dit onverrekend gebleven verlies vast te stellen en over te brengen naar de moedermaatschappij – welk regime op grote praktische bezwaren zou stuiten – hebben de ondergetekenden gemeend aansluiting te moeten zoeken bij het verlies dat zich bij de moedermaatschappij manifesteert’.⁴⁰ In de MvA herhalen de bewindslieden nog eens duidelijk hun uitgangspunt, zijnde het streven naar een regeling ‘waarbij winsten en verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen’.⁴¹ Men moet o.i. aannemen dat de bewindslieden niet serieus bedoeld hebben dat eigenlijk het verlies van de dochter bij de moeder zou moeten worden vergolden doch dat zij om praktische redenen met een andere regeling zouden zijn gekomen, die uitgaat van het verlies dat de moeder lijdt.

(…).

Onduidelijk is wat de wetgever destijds precies als ratio voor de liquidatieverliesregeling heeft gezien. Men moet het er onzes inziens op houden dat de wetgever niet heeft bedoeld het verlies van de dochter zonder meer bij de moeder te honoreren, maar zelfstandige verliesneming bij de moeder wilde creëren, binnen het uitgangspunt dat verlies binnen het concern éénmaal in de heffing moet worden betrokken. Het liquidatieverlies dat de moedermaatschappij mag nemen is niet dan toevallig gelijk aan de verliezen die bij de dochter door de liquidatie niet meer verrekend kunnen worden.”

De stakingsverliesregeling in de objectvrijstelling voor buitenlandse filiaalresultaten:

Art. 15i Wet Vpb bepaalt (tekst 2012):

“1. Ingeval de belastingplichtige ophoudt winst uit een andere staat te genieten, vindt de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten geen toepassing met betrekking tot het op de voet van dit artikel berekende verlies uit die staat (stakingsverlies).

2. Van een stakingsverlies uit een staat is sprake ingeval de op de voet van artikel 15e in aanmerking genomen bedragen aan winst uit die staat per saldo hebben geleid tot een negatief bedrag, doch voor zover ter zake van dit negatieve saldo in die andere staat generlei tegemoetkoming bij de belastingheffing is verleend.

3. Het stakingsverlies wordt niet in aanmerking genomen voor zover een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam in die andere staat recht heeft op enigerlei tegemoetkoming bij de belastingheffing ter zake van verliezen die deel uitmaken van het stakingsverlies.

4. (…).

5. Het stakingsverlies komt in aftrek op het tijdstip waarop de belastingplichtige ophoudt winst uit de andere staat te genieten:

a..mits de activiteiten van de belastingplichtige in de andere staat niet in belangrijke mate reeds zijn of worden voortgezet door een met de belastingplichtige verbonden lichaam;

b..mits de belastingplichtige ophoudt winst uit de andere staat te genieten in uiterlijk het derde kalenderjaar na het kalenderjaar waarin de activiteiten van de belastingplichtige in de andere staat geheel of nagenoeg geheel zijn gestaakt dan wel indien dat eerder is, daartoe is besloten, tenzij de belastingplichtige doet blijken dat het op een later tijdstip ophouden winst te genieten uit die andere staat niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van de heffing van vennootschapsbelasting; en

c..voor zover de belastingplichtige de hoogte van het in aanmerking te nemen stakingsverlies doet blijken alsmede doet blijken dat is voldaan aan het bepaalde in onderdeel b.

6. Ingeval de belastingplichtige binnen drie jaren na het tijdstip waarop het stakingsverlies in aftrek is gekomen weer winst uit die andere staat gaat genieten, wordt een bedrag ter grootte van het in aftrek gekomen verlies aan de winst toegevoegd.

7. De objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten is niet van toepassing op de toevoeging aan de winst, bedoeld in het zesde lid. Het bedrag dat aan de winst is toegevoegd, wordt voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als een negatief bedrag aan winst uit de andere staat dat op de voet van artikel 15e in aanmerking is genomen.

(…).”

Over het tweede en derde lid van art. 15i Wet Vpb vermeldt de MvT bij het Belastingplan 2012:⁴²

“Het moet gaan om een negatief saldo dat definitief is. Het is denkbaar dat in het andere land verliezen zijn verrekend met bijvoorbeeld winsten van een zustermaatschappij. Alsdan zijn die verliezen al verrekend en is er geen reden om in Nederland ter zake van die verliezen alsnog een tegemoetkoming te geven. In het tweede lid van artikel 15i van de Wet Vpb 1969 is dan ook geregeld dat ingeval in het andere land een tegemoetkoming is verleend voor verliezen die (mede) hebben geleid tot het negatieve saldo, het negatieve saldo moet worden verminderd met deze verliezen. Hierdoor wordt bereikt dat er slechts eenmaal een tegemoetkoming wordt verleend voor geleden verliezen. De bewijslast dat er sprake is van een stakingsverlies ligt bij de belastingplichtige, alsmede met betrekking tot de omvang van dat verlies. Het moet gaan om een gebleken stakingsverlies.

(…).

Worden de activiteiten van de vaste inrichting verkocht aan een derde, dan kan het stakingsverlies in beginsel worden genomen. Dit leidt uitzondering in de situatie waarin volgens het buitenlandse belastingregime de verliezen van de vaste inrichting overgaan op de koper van de verkochte activiteiten. De verliezen zijn dan nog niet definitief verloren gegaan en er is dan geen reden om voor deze verliezen in Nederland een tegemoetkoming te geven. In het derde lid van artikel 15i van de Wet Vpb 1969 is dan ook opgenomen dat het stakingsverlies wordt gecorrigeerd voor het gedeelte daarvan dat volgens de buitenlandse wetgeving wordt doorgeschoven naar een derde.”