Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:578, 21/02090
Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2022, ECLI:NL:PHR:2022:578, 21/02090
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 juni 2022
- Datum publicatie
- 17 juni 2022
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2022:578
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:443, Gevolgd
- Zaaknummer
- 21/02090
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Procesrecht. Zijn de maaltijdbezorgers van Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst? Platformwerk. Uitleg en kwalificatie. Hoe moet invulling worden gegeven aan het element ‘in dienst van’ (gezagscriterium)? Vrije vervangingsclausule. Vrijheid om te komen te gaan. Gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW (oud) en ontvankelijkheid vakbond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/02090
Zitting 17 juni 2022
CONCLUSIE
R.H. de Bock
In de zaak
Deliveroo Netherlands B.V.
(hierna: Deliveroo)
advocaat: F.M. Dekker
tegen
Federatie Nederlandse Vakbeweging
(hierna: FNV)
advocaten: S.F. Sagel & I.L.N. Timp
Inhoudsopgave
1. Inleiding en samenvatting
2. Feiten
3. Procesverloop
4. Platformwerk
5. Europese richtlijnen
6. Nederlandse ontwikkelingen
7. De kwalificatievraag na het Participatieplaats-arrest
8. Gezag/werken in dienst van een ander
9 De vrije vervangingsclausule
10. De vrijheid om te komen en te gaan
11. Bespreking onderdeel 1: Ontvankelijkheid FNV en art. 3:305a BW (oud)
12. Samenvatting van het arrest van het hof
13. Bespreking onderdeel 2: Toetsingskader
14. Bespreking onderdeel 3: Arbeid
15. Bespreking onderdeel 4: Loon
16. Bespreking onderdeel 5: In dienst van
17. Bespreking onderdeel 6: Gedurende zekere tijd en het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW
18. Bespreking onderdeel 7: Overige omstandigheden
19. Bespreking onderdeel 8: Conclusie
20. Conclusie
1 Inleiding en samenvatting
Het gaat in deze zaak om de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo (platformwerkers) in Nederland1 werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Zowel rechtbank als hof hebben die vraag bevestigend beantwoord. Mijns inziens kan het arrest van het hof in stand blijven.
Bij de beantwoording van de vraag of de maaltijdbezorgers een arbeidsovereenkomst hebben met Deliveroo, draait het vooral om de invulling van het gezagscriterium. In lijn met mijn conclusie voor het Participatieplaats-arrest2bepleit ik dat het bij het gezagscriterium niet zozeer gaat om de instructiebevoegdheid van de werkverschaffer ten opzichte van de werker. Veel belangrijker is of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering, zal daar snel sprake van zijn. Deze benadering sluit aan bij het wettelijke criterium, of het werk wordt verricht ‘in dienst van een ander’.3
Alleen als de werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer. Het is als uitgangspunt het een of het ander: de werker werkt ‘in dienst van een ander’ doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander, of de werker heeft zijn of haar eigen onderneming. Hierbij geldt het primaat van de feiten: er moet gekeken worden naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden.
De contractsbepaling van Deliveroo dat de maaltijdbezorger vrij is om zich te laten vervangen, staat niet in de weg aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Dat geldt ook voor de contractuele vrijheid van de bezorger om te werken (‘in te loggen’) wanneer hij of zij dat wil.
De procedure is gevoerd door FNV. Daarmee is ook aan de orde of art. 3:305a BW (oud) ruimte biedt voor het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, geldt als arbeidsovereenkomst. Mijns inziens is dat het geval.
2 Feiten
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 februari 2021.4
Deliveroo is in juni 2015 in Nederland begonnen met haar activiteiten. Via een digitaal platform worden onafhankelijke restaurants middels een bestel- en betaalsysteem gekoppeld aan klanten. Deliveroo biedt daarbij een online maaltijdbestel- en betaalsysteem aan, alsmede een bezorgdienst van de restaurants naar de klanten.
Van september 2015 tot in de loop van 2018 heeft Deliveroo bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (voor maximaal 23 maanden) in dienst genomen. Het betrof een min-max oproepcontract met een minimum van een uur en een maximum van 160 uur per maand. Betaling vond plaats overeenkomstig het wettelijk (jeugd)minimumloon.
De werknemer was volgens het arbeidscontract en de Huisregels verplicht minimaal één shift in het weekend en één avondshift per week te werken. Er waren diensten van drie, vier of vijf uur gelegen tussen 11.00 uur en 22.30 uur. De werknemer diende voor een bepaalde deadline zijn beschikbaarheid aan te geven. Hij was in de hem toegewezen shift verplicht om gehoor te geven aan een oproep. Voor zover er onvoldoende aanmeldingen waren voor een dienst, kon daarop ook later worden ingeschreven. Tijdens de shift moest de werknemer maaltijden bij diverse restaurants ophalen met zijn eigen vervoermiddel en naar door Deliveroo opgegeven adressen van klanten vervoeren. Drie keer geen gehoor geven aan een oproep, zou ingevolge de arbeidsovereenkomst een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Tijdens zijn werkzaamheden diende de werknemer gekleed te zijn in Deliveroo kleding en de maaltijden te vervoeren in een Deliveroo-thermobox. Het was de werknemer niet toegestaan om voor andere (etenswaren)bezorgdiensten te werken. Hij moest zelf zorgen voor een smartphone of tablet om in te loggen op het bezorgsysteem van Deliveroo.
Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten de arbeidsovereenkomsten met de bezorgers niet meer te verlengen. Bezorgers werken sinds 1 juli 2018 alleen nog op basis van een opdrachtovereenkomst. In de door Deliveroo tot 21 september 2018 gebruikte opdrachtovereenkomst was opgenomen dat de bezorger zich als ondernemer moest inschrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en over een btw-nummer moest beschikken. Sinds 21 september 2018 hanteert Deliveroo twee soorten opdrachtovereenkomsten: de Regular-overeenkomst en de Unlimited-overeenkomst. Op grond van de Regular-overeenkomst kan per vier weken maximaal € 603,92 (niveau 2019; 40% van het reguliere minimumloon; in augustus 2020 € 620,32 per vier weken) worden verdiend en is, vanwege fiscale regelgeving, geen btw-afdracht verplicht. (NB: het gaat hier in feite om het niet verschuldigd zijn van loonbelasting, zie subonderdeel 4.8). Bij gebruik van de Unlimited-overeenkomst kan meer dan € 603,92 per vier weken worden verdiend, en dient de bezorger btw in rekening te brengen en af te dragen. Betaling vindt in beide gevallen plaats per afgeleverde bezorging en op basis van facturering, waarbij de normale gang van zaken is dat Deliveroo namens de bezorger de aan Deliveroo gerichte factuur opstelt. Deliveroo houdt ook bij dat bij gebruik van de Regular-overeenkomst niet meer dan genoemd bedrag van € 603,92 per vier weken wordt verdiend: indien de bezorger 80% van dat bedrag heeft verdiend stuurt Deliveroo een bericht, en ook bij het bereiken van 90% van dat bedrag. Indien het volledige bedrag is verdiend kunnen die maand geen verdere opdrachten worden geaccepteerd. De opdrachtovereenkomst kan door de bezorger per direct worden opgezegd en voor Deliveroo geldt een opzegtermijn van een week. Normaliter zegt Deliveroo de opdrachtovereenkomst niet op, ook niet wanneer de bezorger geen werkzaamheden meer verricht. De hoogte van de betaling per afgeleverde bezorging is door Deliveroo in de loop der tijd gewijzigd.
Bezorgers moeten gebruik maken van een app om op hun telefoon bestellingen te ontvangen. Een bezorger kan via deze app inloggen. Tot maart 2020 hanteerde Deliveroo de self-service booking tool (hierna: het SSB-systeem). De bezorger kon met gebruikmaking daarvan kiezen of, wanneer, waar en voor hoe lang hij wilde werken. In het SSB-systeem kon de bezorger sessies reserveren of gereserveerde sessies annuleren, waarbij sommige bezorgers op een vroeger tijdstip in de gelegenheid werden gesteld die sessies te reserveren (priority access) dan dat andere bezorgers daartoe in de gelegenheid werden gesteld. Ook kon de bezorger op elk gewenst moment inloggen zonder vooraf gereserveerd te hebben. Hij kon ook besluiten in het geheel niet in te loggen tijdens een gereserveerde sessie (een ‘no-show’), later in te loggen (een ‘late log in’) of tijdens een sessie vroegtijdig uit te loggen (een ‘early log out’). Sinds maart 2020 hanteert Deliveroo in plaats van het SSB-systeem het zogenaamde Free Login-systeem. Dat systeem houdt in dat geen sessies meer van tevoren kunnen worden gereserveerd. Iedere bezorger kan op het door hem gewenste moment inloggen, zij het dat dat alleen kan op een moment en plaats waar Deliveroo een behoefte aan bezorgers voorziet. Uitsluitend bezorgers die zijn ingelogd kunnen een bestelling krijgen aangeboden. Een aangeboden bestelling kan geweigerd worden, waarvoor in het systeem onder andere een van de volgende redenen kan worden opgegeven: restaurant te ver weg, restaurant wachttijd, wegen gesloten, autopech/fietspech, einde beschikbaarheid, ‘dislike delivery area’ of overig.
Deliveroo maakt bij de toedeling van de bezorging van maaltijden gebruik van een algoritme, genaamd ‘Frank’ (hierna: ‘Frank’). Bezorgers die de overeenkomst hebben gesloten kunnen via deze app inloggen. Toen Deliveroo het SSB-systeem hanteerde konden bezorgers zich meteen beschikbaar melden en/of toekomstige sessies reserveren in een gebiedszone waarin zij wilden gaan werken voor Deliveroo; met de invoering van het Free Login-systeem kunnen bezorgers zich (alleen) direct beschikbaar melden. Verder kunnen de bezorgers via de app chatten met (een medewerker van) Deliveroo wanneer zij problemen hebben met het afleveren van bestellingen.
Deliveroo betaalt aan haar bezorgers een vast bedrag per afgeleverde bestelling. Ten tijde van het gebruik van het SSB-systeem (de situatie zoals die gold toen de procedure in eerste aanleg werd gevoerd) gold een vast bedrag per bezorgde bestelling van in 2018 gemiddeld € 6,00, in 2019 gemiddeld € 5,00 per bezorging. Indien vanuit een restaurant naar twee verschillende adressen een maaltijd moest worden bezorgd, gold die tweede bezorging als ‘stacked order’, waarvoor € 3,75 werd betaald. Daarnaast kende Deliveroo bonussen toe. De criteria daartoe en hoogte daarvan zijn in de loop der tijd herhaaldelijk gewijzigd. Ten tijde van het wijzen van het bestreden vonnis was de hoogte van de bonus afhankelijk van het aantal bezorgingen in een periode van veertien dagen, waarbij de hoogte van de bonus verschilde per periode en per bezorggebied, maar steeds inhield dat hoe hoger het aantal bezorgingen in een bepaalde periode was, hoe hoger de bonus. De bonus kon ook per regio verschillen.
Met de invoering van het Free Login-systeem per maart 2020 is zowel de hoogte van het vaste per bezorging te betalen bedrag gewijzigd, als de wijze waarop bonussen worden vastgesteld. Voor korte ritten wordt sindsdien gemiddeld een vergoeding betaald van € 3,50 per bezorgde bestelling, voor lange ritten een vergoeding van gemiddeld € 4,80 per bezorgde bestelling. Daarnaast worden nog steeds bonussen toegekend. In een bericht van Deliveroo op 6 mei 2020 staat hierover vermeld:
“De wekelijkse incentives worden een keer per week geüpload op maandag. (…) De incentives per bestelling zijn afhankelijk van de locatie waar het restaurant zich bevindt.”
Voordat bezorgers (of hun vervangers) als zelfstandige kunnen beginnen bij Deliveroo moeten zij een aantal instructiefilms van Deliveroo hebben bekeken.
Volgens het contract kunnen bezorgers zich laten vervangen om de bezorging door een ander te laten verrichten, op voorwaarde dat de vervanger voor aanvang van de werkzaamheden een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken toont.
Het materiaal levert de bezorger zelf, in ieder geval een smartphone en het vervoermiddel (een fiets, motorfiets, auto of scooter).
3 Procesverloop
Bij inleidende dagvaarding van 27 juni 2018 heeft FNV Deliveroo gedagvaard voor de kantonrechter Amsterdam. FNV heeft, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van de partijafspraak, is aan te merken als een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in art. 7:610 lid 1 BW. Subsidiair – voor het geval de overeenkomst zowel voldoet aan de omschrijving van de arbeidsovereenkomst als aan de opdracht – is een verklaring voor recht gevorderd dat de bepalingen van de arbeidsovereenkomst op de voet van het tweede lid van art. 7:610 van toepassing zijn.
Deliveroo heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Op 15 november 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij beide partijen gebruik hebben gemaakt van spreekaantekeningen. Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.
Bij vonnis van 15 januari 2019 heeft de kantonrechter Amsterdam voor recht verklaard dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van het schriftelijke contract, (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 BW. Deliveroo is veroordeeld in de proceskosten.5
Deliveroo is in hoger beroep gekomen van het vonnis en heeft een memorie van grieven genomen.
FNV heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.
Deliveroo heeft op 4 maart 2020 een akte genomen ‘ter indiening aanvullende producties en correctie feitelijke onjuistheden’. Ook FNV heeft aanvullende producties in het geding gebracht.
FNV heeft bezwaar gemaakt tegen de akte van Deliveroo van 4 maart 2020, omdat die akte een verkapte conclusie van repliek is.
Het hof heeft bij brief van 9 maart 2020 bericht dat de akte van Deliveroo op een aantal onderdelen in strijd is met de goede procesorde en de twee conclusie-regel, zodat die onderdelen buiten beschouwing zullen worden gelaten.6
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2020. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt, althans dat bevindt zich niet in de procesdossiers die partijen in cassatie hebben overgelegd.
Op verzoek van het hof hebben beide partijen op 8 december 2020 een akte genomen om te reageren op het Participatieplaats-arrest van de Hoge Raad van 6 november 2020.7
Bij arrest van 16 februari 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en Deliveroo veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Deliveroo heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.8
FNV heeft een verweerschrift ingediend.
Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Deliveroo heeft gerepliceerd en FNV heeft gedupliceerd.