Parket bij de Hoge Raad, 31-08-2022, ECLI:NL:PHR:2022:783, 22/01072

Van de feiten, die het Hof uitvoerig heeft vastgesteld, vat ik de voornaamste samen als volgt.

Belanghebbende is op 1 september 2006 onder de naam [A] in de vorm van een eenmanszaak financiële werkzaamheden gaan verrichten. Op 14 februari 2007 heeft belanghebbende zijn activiteiten voortgezet in [B] Ltd. De aandelen in [B] Ltd. worden gehouden door [C] Ltd., die is opgericht om aandelen te houden van en het management te voeren voor de dochtermaatschappij. [D] Ltd., gevestigd op Cyprus, houdt honderd percent van de aandelen in [C] Ltd. [E] SA (hierna: [E] SA) – gevestigd op de Seychellen – is 100 percent aandeelhouder van [D] Ltd. Blijkens het in het dossier opgenomen structuurschema houdt [F] (hierna: de Foundation) als enig aandeelhouder één aandeel van $ 1 in [E] SA. Belanghebbende staat in dit structuurschema als begunstigde, met 100 percent van de aandelen in de Foundation.

Blijkens gegevens uit de Engelse Companies House is belanghebbende als bestuurder betrokken bij alle drie de Ltds. In het onderhavige jaar heeft hij, als enig werknemer, alle opdrachten voor de diverse opdrachtgevers van [B] Ltd. uitgevoerd. De omzet van [B] Ltd. was in 2009 € 152.242. Belanghebbende is in loondienst bij [C] Ltd., waarvoor een managementvergoeding in rekening wordt gebracht aan [B] Ltd. In 2009 ontving belanghebbende een salaris van € 21.774.

Belanghebbende heeft sinds 2007 een bankrekening in Luxemburg bij VP bank.

Op 27 mei 2009 is een boekenonderzoek ingesteld bij zowel [B] Ltd. als [C] Ltd. De inspecteur heeft medegedeeld het ingestelde boekenonderzoek uit te breiden. Het doel van het onderzoek is het vaststellen van de aanvaardbaarheid van onder meer de aangiften IB/PVV 2008. Het rapport van het boekenonderzoek is gedagtekend 7 juli 2011.

De Inspecteur heeft belanghebbende uitgenodigd tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2009. Op verzoek van belanghebbende is uitstel verleend voor het doen van aangifte. Nu binnen de uitsteltermijn geen aangifte was ontvangen, heeft de Inspecteur belanghebbende een herinnering aangifte 2009 gezonden. Omdat de aangifte niet is gedaan, heeft de Inspecteur een aanmaning verzonden. De Inspecteur heeft geen aangifte ontvangen en heeft de aanslag IB/PVV 2009 met dagtekening 9 november 2011 ambtshalve aan belanghebbende opgelegd naar een geschat bedrag en gelijktijdig bij beschikking een verzuimboete opgelegd. Hiertegen heeft belanghebbende geen bezwaar gemaakt.

Uit de bijlagen bij een brief van 25 maart 2011 van belanghebbende blijkt dat de Foundation geen vragen wil beantwoorden over haar beleid. Wel is de oprichtingsakte bijgevoegd. Vaststaat dat er ook zogeheten regulations of the private foundation named [F] bestaan. Belanghebbende heeft deze niet verstrekt, maar deze zijn wel bekend geworden bij de Inspecteur vanuit een ander dossier waarin de Foundation een rol speelt. Uit de regulations blijkt dat er individuele Nexus zijn, waarvan de rechten en de plichten zijn vastgelegd in een annex. De annex is niet door belanghebbende verstrekt.

Op 9 november 2012 heeft een hoorgesprek plaatsgevonden in het kader van het bezwaar tegen de navorderingsaanslag 2008 met belanghebbende en zijn toenmalige gemachtigde. Belanghebbende heeft tijdens dit gesprek toegezegd het strategiedocument te overleggen waarin afspraken voor de toekomst zijn vastgelegd. Deze toezegging is belanghebbende niet nagekomen.

Met dagtekening 21 mei 2015 is de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 aan belanghebbende opgelegd en gelijktijdig bij beschikking een vergrijpboete. Hiertegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt.

Naar aanleiding van het ingediende bezwaarschrift, heeft de Inspecteur vragen gesteld. Belanghebbende heeft een reactie gestuurd, zonder in te gaan op de vragen.

De Inspecteur heeft een ander stuk met bijlagen ingezonden. Uit de bij die stukken behorende mutaties van de bankrekening blijkt dat belanghebbende zonder tussenkomst van een ander geld opnam van de bankrekening van [E] SA. De opnamestukken zijn door hem zelf ondertekend. Uit de mutaties voor onder meer het jaar 2009 blijkt dat op deze bankrekening betalingen worden ontvangen van [D] Ltd. Deze betalingen worden door [E] SA doorgestort naar [H] , die vervolgens door [H] worden overgemaakt naar de Luxemburgse privérekening van belanghebbende.

Belanghebbende heeft op zijn Luxemburgse bankrekening bedragen ontvangen van de Foundation. Uit de stukken blijkt dat deze bedragen zijn overgemaakt door [H] . Belanghebbende heeft de bedragen vervolgens overgemaakt naar zijn Nederlandse Raborekening.

Voor de Rechtbank was tussen partijen, voor zover in cassatie nog van belang, in geschil of de navorderingsaanslag tijdig, terecht en naar het juiste bedrag is vastgesteld. Daarnaast was in geschil of de bij beschikking genomen vergrijpboete terecht is opgelegd.

Allereerst oordeelt de Rechtbank dat belanghebbende vijf maanden uitstel heeft genoten voor het indienen van zijn aangifte (vergelijk artikel 16, lid 3, AWR). Het antwoord op de vraag in hoeverre van het verleende uitstel gebruik is gemaakt en dus wanneer de aangifte daadwerkelijk is ingediend, acht de Rechtbank – met een verwijzing naar HR 5 december 1990⁸ – daarbij niet van belang. De Rechtbank is derhalve van oordeel dat de navordering binnen de met een periode van vijf maanden verlengde vijfjaarstermijn is opgelegd.

De Rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende hoewel daartoe te zijn uitgenodigd geen aangifte heeft gedaan. Gelet hierop dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard ingevolge artikel 27e AWR. De Rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat deze omkering in onderhavig geval onevenredig is.

Naar het oordeel van de Rechtbank staat vast dat de in het buitenland gevestigde structuur geen ander doel had dan met behulp van buitenlandse rechtspersonen en entiteiten de uit persoonlijke arbeid van belanghebbende gegenereerde inkomsten en/of vermogensbestanddelen (aandelenpakketten dan wel de uiteindelijke economische gerechtigdheid tot die bestanddelen) aan het zich van de Belastingdienst te onttrekken. De structuur kon en kan hij naar believen aanpassen en dat heeft hij – blijkens het feitenoverzicht – ook gedaan. De vastgestelde feiten laten de Rechtbank het beeld zien dat belanghebbende in staat is geweest om op elk gewenst tijdstip en tot een door hem gewenste omvang, zich gelden te doen toekomen uit de buitenlandse structuur. De Rechtbank gaat ervan uit dat de geldstromen die belanghebbende bereikt hebben, niets anders zijn dan vergoedingen voor de door hem verrichte arbeid.

Belanghebbende heeft zijn stellingen om aan te tonen dat de navorderingsaanslag te hoog is vastgesteld, niet dan wel onvoldoende onderbouwd. De Rechtbank is van oordeel dat de Inspecteur erin is geslaagd de schatting van het inkomen naar behoren te onderbouwen. Hetgeen belanghebbende daartegenover heeft aangevoerd acht de Rechtbank niet geloofwaardig.

Voor het Hof was, voor zover in cassatie nog van belang, eveneens in geschil of de navorderingsaanslag tijdig, terecht en tot een juist bedrag is vastgesteld. Bij het Hof was ook in geschil of de vergrijpboete terecht is opgelegd.

Het Hof beoordeelt allereerst of de Inspecteur bevoegd was tot het opleggen van de navorderingsaanslag. Volgens het Hof staat vast dat belanghebbende door het inschakelen van [G] en de Cypriotische tak van dat bedrijf en de werknemers daarvan, een in het buitenland gevestigde structuur heeft opgezet. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende met deze constructie, de ontvangst van gelden op een Luxemburgse bankrekening en de verkrijging van aandelen bij wijziging in de structuur in 2009, welbewust inkomsten buiten het zicht van de Belastingdienst heeft gehouden met als doel daarover geen belasting te betalen. Daartoe acht het Hof mede van belang dat belanghebbende geen inzicht heeft gegeven in zijn gerechtigdheid tot de verschillende vennootschappen. Belanghebbende is te kwader trouw in de zin van artikel 16, lid 1, AWR. Reeds daarom mocht de Inspecteur navorderen. Het Hof laat zodoende in het midden of de Inspecteur beschikte over een nieuw feit.

De Rechtbank heeft volgens het Hof op goede gronden geoordeeld dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard nu belanghebbende, hoewel daartoe uitgenodigd en aangemaand, geen aangifte heeft gedaan.

Ter zitting in hoger beroep heeft belanghebbende voor het eerst aangevoerd dat hij de uitnodiging tot het doen van aangifte 2009, de herinnering daartoe en de aanmaning nimmer heeft ontvangen. Dit ter zitting nieuw opgeworpen geschilpunt geeft uitbreiding aan de rechtsstrijd. Naar het oordeel van het Hof kon van de Inspecteur niet redelijkerwijs worden verwacht dat hij zonder nadere voorbereiding op die stelling reageert. Voor de Inspecteur bestond immers geen aanleiding om bewijs bij te brengen van de verzending van deze stukken, daar belanghebbende niet eerder heeft gesteld dat hij deze niet heeft ontvangen. Nu voorts niet valt in te zien waarom belanghebbende dit niet in een eerder stadium van de procedure heeft aangevoerd, acht het Hof het niet in overeenstemming met een goede procesorde dat de stelling wordt toegelaten. Het Hof beschouwt de stelling dan ook als tardief en zal deze derhalve buiten behandeling laten.

Ook in het geval dat de bewijslast wordt omgekeerd en verzwaard, mag geen sprake zijn van een willekeurige aanslag. Op basis van de ter beschikking staande gegevens, is het Hof van mening dat de Inspecteur de aanslag heeft gebaseerd op een redelijke schatting. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat de Inspecteur slechts in beperkte mate beschikte over gegevens voor het opleggen van een navorderingsaanslag en dat, naar het Hof aannemelijk acht, belanghebbende in staat is geweest (meer) opening van zaken te geven dan hij heeft gedaan (volgens HR 15 april 2011⁹). Belanghebbende heeft het van hem verlangde verzwaarde tegenbewijs niet geleverd. De blote ontkenningen omtrent het ontbreken van zijn uiteindelijke (deel)gerechtigdheid tot de structuur, baten belanghebbende niet.

Tot slot overweegt het Hof dat aannemelijk is geworden dat belanghebbende aanzienlijke bedragen aan inkomsten heeft genoten. Het Hof acht het ongeloofwaardig dat belanghebbende niet heeft geweten dat het door hem behaalde resultaat niet op enigerlei wijze in de heffing van de inkomstenbelasting zou moeten worden betrokken. Het Hof oordeelt dat het onder deze omstandigheden aan het opzet van belanghebbende is te wijten dat te weinig belasting is geheven. De Inspecteur heeft de vergrijpboete dus terecht opgelegd.

Het Hof verklaart het hoger beroep derhalve ongegrond.