Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1077, 22/01209
Parket bij de Hoge Raad, 24-11-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1077, 22/01209
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 24 november 2023
- Datum publicatie
- 8 december 2023
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:1077
- Zaaknummer
- 22/01209
Inhoudsindicatie
Douanerecht; art. 29 CDW; art. 33(f) CDW; art. 181bis UCDW. Is de inspecteur verplicht de procedure van art. 181bis UCDW te volgen? Wanneer moet hij die procedure starten? Wat zijn de gevolgen van het niet (tijdig) starten van die procedure? Staat het de inspecteur vrij nieuwe gronden aan te voeren in (hoger) beroep?
Op naam en voor rekening van een B.V. waarvan belanghebbende de rechtsopvolger is, is aangifte gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van bepaalde bevestigingsmiddelen. De in de aangifte vermelde douanewaarde is de overeengekomen prijs onder leveringsconditie Delivered Duty Paid (DDP)-[Q]. Op grond van de aangegeven preferentiële oorsprong Indonesië zijn douanerechten naar een tarief van 0% verschuldigd. De Inspecteur heeft achteraf het standpunt ingenomen dat de oorsprong van de bevestigingsmiddelen China is en heeft een uitnodiging tot betaling opgelegd voor douanerechten en antidumpingrechten. Hij heeft belanghebbende niet gevolgd in haar standpunt dat, gelet op de leveringsconditie DDP-[Q], de alsnog te betalen douanerechten en antidumpingrechten in aftrek moeten komen op de douanewaarde, een en ander op grond van art. 33(f) CDW.
Na vergeefs bezwaar te hebben gemaakt tegen de uitnodiging tot betaling heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland. Vanwege een eerdere, soortgelijke procedure tegen een andere uitnodiging tot betaling die aan belanghebbende is uitgereikt, is dat beroep aangehouden. Die andere procedure heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1022. De Inspecteur is na dit arrest een onderzoek gestart op grond van art. 140 UDWU. In deze procedure heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de leveringsconditie DDP niet van toepassing kan zijn omdat belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening de douaneaangifte heeft gedaan. Belanghebbende heeft ook tegen deze beslissing beroep ingesteld.
De Rechtbank oordeelt dat de bevestigingsmiddelen de preferentiële oorsprong Indonesië hebben en zij niet van Chinese oorsprong zijn. Het beroep tegen de uitnodiging tot betaling is gegrond. Zij verklaart het beroep tegen de beslissing op grond van art. 140 UDWU eveneens gegrond. Deze beslissing kan nergens meer toe leiden, omdat er geen douanerechten en antidumpingrechten zijn verschuldigd.
Het Hof oordeelt dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Daarmee staat tevens vast dat de bevestigingsmiddelen niet van preferentiële Indonesische oorsprong zijn. De omstandigheid dat bij de aangifte een Formulier A is overgelegd dat niet is ingetrokken door de Indonesische autoriteiten en dus nog altijd geldig is, staat niet aan dit oordeel in de weg, aldus het Hof.
Naar het oordeel van het Hof staat het de Inspecteur niet vrij om, nadat een uitnodiging tot betaling is uitgereikt, de procedure van art. 140 UDWU toe te passen en het resultaat van die procedure ten grondslag te leggen aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Art. 140 UDWU behelst een procedure die ziet op de voorbereiding van de besluitvorming. Deze procedure kan naar zijn aard niet achteraf worden toegepast, aldus het Hof. De beslissing van de Rechtbank om de beschikking te vernietigen, blijft in stand.
In cassatie stelt de staatssecretaris van Financiën twee middelen voor. Middel I voert aan dat het Hof onderzoek had moeten doen naar de stelling van de Inspecteur dat tussen partijen in werkelijkheid bij een verschuldigd tarief van 85% aan antidumpingrechten niet is overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding de nagevorderde rechten (volledig) voor rekening van de exporteur zijn. De Inspecteur mag deze stelling ook buiten de procedure van art. 140 UDWU betrekken, aldus het middel. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het resultaat van de procedure van art. 140 UDWU niet alsnog ten grondslag kan worden gelegd aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Het middel betoogt dat dat wel mogelijk is, temeer nu de Inspecteur in materiële zin art. 181bis(2) UCDW heeft toegepast bij het uitreiken van de uitnodiging tot betaling. Het middel wijst tot slot erop dat veel onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU en de gevolgen ervan.
Belanghebbende stelt in incidenteel beroep in cassatie de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie aan de orde. Uit het beroepschrift wordt niet duidelijk welke staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie heeft ingesteld. Daarnaast wordt een middel voorgesteld dat is gericht tegen het oordeel dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Het middel voert aan dat het aannemelijk is dat de Indonesische exporteur aan belanghebbende restant voorraden heeft geleverd die afkomstig waren van de eigen productie van de Indonesische exporteur.
Eerst komt in de conclusie aan de orde of de staatssecretaris van Financiën het beroep in cassatie bevoegdelijk heeft ingesteld. Alleen de staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane is hiertoe bevoegd in douanezaken. De A-G stelt voor de indiener van het beroepschrift in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat hij gevolmachtigd was of een (onder)mandaat had om het beroepschrift in te dienen namens de staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane. Een andere mogelijkheid is dat deze staatssecretaris alsnog het beroep bekrachtigt.
Vervolgens A-G Ettema onderzoekt welke procedure een inspecteur moet volgen als hij de aangegeven douanewaarde wenst te verwerpen. Eerst gaat de A-G in op de argumenten van de Inspecteur voor het verwerpen van de aangegeven douanewaarde. Hierbij wordt ingegaan op onder meer de transactiewaardemethode, de aftrek op grond van art. 33(f) CDW, de verhouding tussen de leveringscondities en de douanewaarde en de douanewaarde als ‘reële waarde’. De A-G komt tot de conclusie dat de Inspecteur aanvankelijk de transactiewaarde heeft willen verwerpen en de douanewaarde niet heeft vastgesteld met de transactiewaardemethode. Daarna, in het kader van de art. 140 UDWU-procedure en in hoger beroep, heeft de Inspecteur echter in wezen het standpunt ingenomen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor aftrek op grond van art. 33(f) CDW. Voor het overige lijkt hij de transactiewaardemethode te hebben gevolgd, ook al heeft de Inspecteur gesteld dat de douanewaarde met redelijke middelen is vastgesteld.
A-G Ettema meent dat de Inspecteur voor het verwerpen van de transactiewaarde de procedure van art. 181bis UCDW had moeten volgen. Deze procedure heeft betrekking op de voorbereiding van het besluit af te wijken van de aangegeven douanewaarde en kan dus niet – zo heeft het Hof terecht geoordeeld – na het uitreiken van de uitnodiging tot betaling worden gevolgd. De Inspecteur heeft ook niet materieel voldaan aan het bepaalde art. 181bis(2) UCDW. Deze procedure hoeft niet te worden gevolgd als de inspecteur alleen betwist dat is voldaan aan de voorwaarden voor de aftrek op grond van art. 33(f) CDW. Vervolgens is het de vraag of de Inspecteur in hoger beroep voor het eerst dat standpunt kon innemen. Als dat zo is, had het Hof die stelling van de Inspecteur moeten behandelen, hetgeen het niet heeft gedaan. A-G Ettema betrekt bij de beantwoording van die vraag het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel dat ook tot uitdrukking komt in art. 181bis UCDW. Ze meent dat redelijke twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel zich ertegen verzet dat de inspecteur in (hoger) beroep gronden aanvoert waarover de belanghebbende zich in de administratieve fase niet heeft kunnen uitlaten.
In het laatste onderdeel gaat de A-G in op het middel dat in het incidentele cassatieberoep is voorgesteld. Zij komt tot de slotsom dat dit middel faalt.
A-G Ettema geeft de Hoge Raad in overweging middel I ten dele en middel II in het principale beroep in cassatie en het middel in het incidentele beroep in cassatie ongegrond te verklaren. Met betrekking tot middel I voor het overige geeft de A-G de Hoge Raad in overweging een prejudiciële vraag voor te leggen aan het Hof van Justitie.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 22/01209
Datum 24 november 2023
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Douanerecht
Nrs. Gerechtshof 20/00238 en 20/00239
Nrs. Rechtbank HAA 15/2908 en HAA 19/3713
CONCLUSIE
C.M. Ettema
In de zaak van
de staatssecretaris van Financiën
tegen
[X] B.V.
1 Inleiding
Deze conclusie gaat over de vraag welke procedure een inspecteur moet volgen als hij de aangegeven douanewaarde wenst te verwerpen. Aan bod komen onder meer de vragen in welke situaties een inspecteur verplicht is de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU te volgen en, als hij die procedure volgt, op welk moment hij die procedure kan of moet starten. Ook wordt ingegaan op de vraag wat de gevolgen zijn van het niet of te laat starten van die procedure.
In deze zaak zijn de volgende feiten van belang. Op naam en voor rekening van een B.V., waarvan belanghebbende de rechtsopvolger is, is aangifte gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van bepaalde bevestigingsmiddelen. De in de aangifte vermelde douanewaarde is de overeengekomen prijs onder leveringsconditie ‘Delivered Duty Paid’ (DDP)- [Q] . Op de facturen van de exporteur is geen bedrag aan douanerechten of antidumpingrechten vermeld. Op grond van de aangegeven preferentiële oorsprong Indonesië zijn douanerechten naar een tarief van 0% verschuldigd. De Inspecteur heeft achteraf het standpunt ingenomen dat de oorsprong van de bevestigingsmiddelen China is en heeft een uitnodiging tot betaling opgelegd voor douanerechten en antidumpingrechten.
In de uitnodiging tot betaling heeft de Inspecteur de douanewaarde, zijnde de transactieprijs, gehanteerd zonder op de voet van art. 33(f) CDW de nagevorderde douanerechten en antidumpingrechten in aftrek te brengen. Bij een verlaging van de douanewaarde met de douane- en antidumpingrechten blijft volgens de Inspecteur geen reële economische waarde van de goederen over.
Na vergeefs bezwaar te hebben gemaakt tegen de uitnodiging tot betaling heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland. Vanwege een eerdere, soortgelijke procedure tegen een andere uitnodiging tot betaling die aan belanghebbende is uitgereikt, is dat beroep aangehouden. Die andere procedure heeft geleid tot een arrest van de Hoge Raad van 29 juni 20181. De Inspecteur is na dit arrest een onderzoek gestart op grond van art. 140 UDWU. In deze procedure heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de leveringsconditie DDP niet van toepassing kan zijn, omdat belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening de douaneaangifte heeft gedaan. Belanghebbende heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld.
De Rechtbank oordeelt dat de bevestigingsmiddelen de preferentiële oorsprong Indonesië hebben en niet van Chinese oorsprong zijn. Het beroep tegen de uitnodiging tot betaling is gegrond. Zij verklaart het beroep tegen de beslissing op grond van art. 140 UDWU eveneens gegrond. Deze beslissing kan nergens meer toe leiden, omdat er geen douanerechten en antidumpingrechten zijn verschuldigd.
Het Hof oordeelt dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Daarmee staat tevens vast dat de bevestigingsmiddelen niet van preferentiële Indonesische oorsprong zijn. De omstandigheid dat bij de aangifte een Formulier A is overgelegd dat niet is ingetrokken door de Indonesische autoriteiten en dus nog altijd geldig is, staat niet aan dit oordeel in de weg, aldus het Hof.
Naar het oordeel van het Hof staat het de Inspecteur niet vrij, nadat een uitnodiging tot betaling is uitgereikt, achteraf (in casu bijna vier jaar later, in de beroepsfase) de procedure van art. 140 UDWU toe te passen en het resultaat van die procedure ten grondslag te leggen aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Art. 140 UDWU behelst een procedure die ziet op de voorbereiding van de besluitvorming. Deze procedure kan naar zijn aard niet achteraf worden toegepast, aldus het Hof. De beslissing van de Rechtbank om de beschikking te vernietigen, blijft in stand.
In cassatie stelt de staatssecretaris van Financiën twee middelen voor. Middel I voert aan dat het Hof onderzoek had moeten doen naar de stelling van de Inspecteur dat tussen partijen in werkelijkheid bij een verschuldigd tarief van 85% aan antidumpingrechten niet is overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding de nagevorderde rechten (volledig) voor rekening van de exporteur zijn. De Inspecteur mag deze stelling ook buiten de procedure van art. 140 UDWU betrekken, aldus het middel. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het resultaat van de procedure van art. 140 UDWU niet alsnog ten grondslag kan worden gelegd aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Het middel betoogt dat dat wel mogelijk is, temeer nu de Inspecteur in materiële zin art. 181bis(2) UCDW heeft toegepast bij het uitreiken van de uitnodiging tot betaling. Het middel wijst tot slot erop dat veel onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU en de gevolgen ervan.
Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Zij stelt allereerst de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie aan de orde. Belanghebbende voert aan dat uit het beroepschrift niet duidelijk wordt welke staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie heeft ingesteld. Het middel is gericht tegen het oordeel dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Het middel voert aan dat het aannemelijk is dat de Indonesische exporteur aan belanghebbende restantvoorraden heeft geleverd die afkomstig waren van de eigen productie van de Indonesische exporteur.
De opbouw van de conclusie is als volgt.
In onderdeel 4 komt aan de orde of de staatssecretaris van Financiën het beroep in cassatie bevoegdelijk heeft ingesteld. Met belanghebbende meen ik dat dit niet uit het beroepschrift in cassatie kan worden opgemaakt. Alleen de staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane is hiertoe bevoegd in douanezaken. Ik stel voor dat de indiener van het beroepschrift de mogelijkheid krijgt (i) aan te tonen dat hij gevolmachtigd was of een (onder)mandaat had om het beroepschrift in te dienen namens de staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane of (ii) deze staatssecretaris alsnog het beroep te laten bekrachtigen.
Vervolgens onderzoek ik in deze conclusie of de Inspecteur in dit geval verplicht was de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU te volgen. Naar ik meen is voor deze vraag van belang op welke gronden de inspecteur de aangegeven douanewaarde verwerpt. Om een goed begrip te krijgen van het materiële geschil ga ik in onderdeel 5 eerst in op de argumenten van de Inspecteur om de aangegeven douanewaarde te verwerpen. Hierbij bespreek ik onder meer de transactiewaardemethode, de aftrek op grond van art. 33(f) CDW, de verhouding tussen de leveringscondities en de douanewaarde en de douanewaarde als ‘reële waarde’.
Ik kom tot de conclusie dat de Inspecteur aanvankelijk de transactiewaarde heeft willen verwerpen en de douanewaarde niet heeft vastgesteld met de transactiewaardemethode. In het kader van de art. 140 UDWU-procedure en in hoger beroep heeft de Inspecteur echter in wezen het standpunt ingenomen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor aftrek op grond van art. 33(f) CDW. Voor het overige lijkt hij de transactiewaardemethode te hebben gevolgd, ook al heeft de Inspecteur gesteld dat de douanewaarde met redelijke middelen is vastgesteld.
In onderdeel 6 ga ik in op de te volgen procedure voor het verwerpen van de aangegeven douanewaarde. Ik kom tot de slotsom dat de Inspecteur voor het verwerpen van de transactiewaarde de procedure van art. 181bis UCDW had moeten volgen. Deze procedure heeft betrekking op de voorbereiding van het besluit af te wijken van de aangegeven douanewaarde en kan dus niet – zo heeft het Hof terecht geoordeeld – na het uitreiken van de uitnodiging tot betaling worden gevolgd. De Inspecteur heeft ook niet materieel voldaan aan het bepaalde art. 181bis(2) UCDW.
Ik ga in dat onderdeel ook in op de vraag of de Inspecteur in hoger beroep voor het eerst het standpunt kon innemen dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor aftrek op grond van art. 33(f) CDW. Ik betrek daarbij het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel, dat ook tot uitdrukking komt in art. 181bis UCDW. Ik meen dat redelijke twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel zich ertegen verzet dat de inspecteur in (hoger) beroep gronden aanvoert waarover de belanghebbende zich in de administratieve fase niet heeft kunnen uitlaten.
Tot slot behandel ik in onderdeel 7 het middel dat in het incidentele cassatieberoep is voorgesteld. Ik kom tot de slotsom dat dit middel faalt.
Ik geef de Hoge Raad in overweging middel I ten dele en middel II in het principale beroep in cassatie en het middel in het incidentele beroep in cassatie ongegrond te verklaren. Met betrekking tot middel I voor het overige geef ik de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie de prejudiciële vraag voor te leggen of het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel zich ertegen verzet dat de inspecteur in (hoger) beroep gronden voor een bezwarend besluit aanvoert waarover de belanghebbende zich in de administratieve fase niet heeft kunnen uitlaten.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Op naam en voor rekening van [A] B.V. is op 24 april 2012 aangifte gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van bepaalde bevestigingsmiddelen. Hierbij is aangegeven dat de goederen de (preferentiële) oorsprong Indonesië hebben. Bij de aangifte is een certificaat van oorsprong (Form A) op naam van de exporteur (de Indonesische exporteur) overgelegd. Op grond van deze preferentiële oorsprong waren douanerechten naar een tarief van 0% van toepassing.
De in de aangifte vermelde douanewaarde is de overeengekomen prijs onder leveringsconditie DDP- [Q]2. Op de facturen van de exporteur is geen bedrag aan douanerechten of antidumpingrechten vermeld.
In 2011 is het Antifraude Bureau van de Europese Commissie (OLAF) een onderzoek gestart naar de oorsprong van – kort gezegd – stalen en ijzeren bevestigingsmiddelen die vanuit Indonesië naar de Europese Unie zijn geëxporteerd. Uit het rapport dat hiervan is opgemaakt (het missierapport), volgt dat de Indonesische exporteur niet de capaciteit had om de bevestigingsmiddelen te produceren. In het missierapport staat dat de goederen die uit China zijn geïmporteerd niet halffabricaten zijn, zoals op facturen is vermeld, maar de eindproducten. De certificaten van oorsprong zijn uitgegeven op basis van onjuiste en misleidende informatie van de Indonesische exporteur en zijn daarom ingetrokken.
Naar aanleiding van de bevindingen van OLAF heeft de Inspecteur bij brief van 5 december 2014 het voornemen tot het opleggen van een uitnodiging tot betaling aan belanghebbende, de rechtsopvolger van [A] B.V., verzonden. In deze brief is de berekening van de douaneschuld opgenomen. De Inspecteur vermeldt hierin niet dat hij wil afwijken van de transactiewaarde.
Belanghebbende heeft op dit voornemen gereageerd. In haar reactie heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat, gelet op de leveringsconditie DDP- [Q] , de alsnog te betalen douanerechten en antidumpingrechten in aftrek moeten komen op de douanewaarde, een en ander op grond van art. 33(f) van het Communautair Douanewetboek3 (CDW).
De Inspecteur heeft belanghebbende niet gevolgd in haar standpunt. Hij heeft de uitnodiging tot betaling opgelegd waarbij hij de douanewaarde, zijnde de transactieprijs, heeft gehanteerd zonder toepassing van art. 33(f) CDW. Dit heeft hij als volgt gemotiveerd:
“Voor wat betreft de douane- en antidumpingrechten wijs ik op overweging nummer 29 van het door u aangehaalde arrest van de Hoge Raad [CE: bedoeld zal zijn het arrest HvJ 15 juli 2010, Gaston Schul, C-354/09, ECLI:EU:C:2010:439]. Hierbij wordt extra gesteld dat de douanewaarde wel de werkelijke economische waarde van een ingevoerd goed moet weergeven en rekening moet worden gehouden met alle elementen van dat goed die een economische waarde vertegenwoordigen. Ten aanzien van de berekening van de douane- en antidumpingrechten ben ik van mening dat aan deze eis niet wordt voldaan. Bij een verlaging van de maatstaf met de douane- en antidumpingrechten blijft er geen reële economische waarde van de goederen over. Om die reden verlaag ik daarbij de maatstaf niet verder. Dit is me gebleken uit een vergelijking van leveringen van dezelfde producten (soort en type) van [de Indonesische exporteur] aan uw bedrijf (DDP) en CIF-leveringen aan een andere Nederlandse importeur. De factuurprijs van de DDP-leveringen aan u liggen lager dan de CIF-factuurprijs van geleverde producten van het zelfde type en soort aan de andere Nederlandse importeur. Ik concludeer daaruit dat de douane- en antidumpingrechten geen onderdeel kunnen uitmaken van de aangegeven douanewaarde op de aangiften ten invoer genoemd in bijlage 1 omdat door aftrek van het substantiële antidumpingdeel de werkelijke economische waarde niet reëel zou worden.”
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de uitnodiging tot betaling. In de uitspraak op bezwaar herhaalt de Inspecteur zijn standpunt dat erop neerkomt dat toepassing van art. 33(f) CDW ertoe leidt dat geen reële economische waarde van de goederen overblijft. Daarnaast noemt de Inspecteur als argument dat het niet vermelden van de antidumpingrechten niet berust op een vergissing, maar het gevolg is van het doelbewust ontduiken van de antidumpingrechten door de exporteur (voetnoten weggelaten):
“Voor het verzenden van mijn voornemen om een UTB te verzenden ter zake DR en ADR op 5 december 2014, heb ik nader onderzoek gedaan. Daarbij heb ik primair vastgesteld dat indien de DR en ADR overeenkomstig het DDP-beding voor rekening van de verkoper zou komen, er niet meer voldaan zou worden aan de premissen gesteld in r.o. 27 e.v. van het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2010 in zaak C-354/09. Het gaat immers in het onderhavige geval naast de 3,7% DR om 85% ADR en als de douanewaarde met deze rechten verminderd zouden worden blijft er absoluut geen reële waarde voor de goederen meer over. (…) Ook ben ik met de rechtbank Haarlem van mening dat in het onderhavige geval het niet vermelden van met name de ADR op de factuur die [de Indonesische exporteur] aan belanghebbende gestuurd heeft, anders dan in het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2010 in zaak C-354/09, niet het gevolg is van een vergissing, maar is sprake van een doelbewust ontduiken van ADR door de exporteur.”
Belanghebbende heeft op de uitspraak op bezwaar gereageerd. Het wordt haar niet duidelijk waarom de toepassing van art. 33(f) CDW niet zou leiden tot een reële waarde. Ook vraagt zij zich af of de Inspecteur wel de juiste procedure voor het verwerpen van de douanewaarde heeft toegepast:4
“Ik zie niet in op welke wijze u tot de conclusie bent gekomen, dat het in aftrek nemen van de verschuldigde antidumpingheffing van 85% voor de betreffende zendingen (naast de ook in aftrek te nemen douanerechten van 3,7%) tot een willekeurige of fictieve douanewaarde zou leiden. [Belanghebbende] heeft voor de betreffende goederen de overeengekomen verkoopprijs betaald en heeft vervolgens deze transactiewaarde als economische waarde/inkoopprijs in haar financiële administratie opgenomen. Deze transactiewaarde is dus de daadwerkelijke door [belanghebbende] betaalde prijs van de goederen en voldoet dus aan de voorwaarden van artikel 29 CDW. Door het in aftrek brengen van de alsnog verschuldigde douanerechten en antidumpingrechten op de douanewaarde wordt deze economische waarde voor [belanghebbende] niet anders, i.c. deze economische waarde blijft hetzelfde; sterker nog deze economische waarde (inkoopprijs) wordt alleen beperkt verhoogd.
(…)
Ik zou graag willen zien, dat u in uw definitieve uitspraak op het bezwaarschrift een onderbouwing geeft over het ontstaan van een “willekeurige” of “fictieve” douanewaarde.
Dat bij de vergelijking van de overeengekomen prijzen van soortgelijke bevestigingsmiddelen, die door [de Indonesische exporteur] en andere Nederlandse importeurs, afwijkingen zouden kunnen ontstaan door het wel toestaan van de aftrek van artikel 33, letter f, CDW, is naar mijn mening niet van belang en volgt naar mijn mening ook niet uit de door u aangehaalde rechtsoverweging of enige andere rechtsoverweging van dit arrest. Het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft dit argument destijds ook ingebracht in de betreffende zaak bij het Europese Hof van Justitie, doch het Hof heeft dit argument niet gehonoreerd in haar definitieve arrest. Overigens merk ik nog op dat door het uitvoeren van een vergelijking van overeengekomen transactiewaarden van andere transacties van soortgelijke of identieke goederen van andere importeurs, u dus eigenlijk de door [belanghebbende] aangegeven douanewaarde op grond van artikel 29 CDW gaat verwerpen en daardoor deze douanewaarde op grond van artikel 30, lid 2, letter a, of letter b, CDW lijkt te gaan toepassen. In dat laatste geval vraag ik mij af of de Douane hierbij wel de juiste procedures voor het verwerpen van de aangegeven douanewaarde heeft toegepast.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland. Vanwege een eerdere, soortgelijke procedure tegen een andere uitnodiging tot betaling die aan belanghebbende is uitgereikt, is dat beroep aangehouden. Die andere procedure heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 20185 (hierna: het arrest van 29 juni 2018). Hierin heeft de Hoge Raad geoordeeld dat gezien de leveringsconditie DDP- [R] de nagevorderde douanerechten en definitieve antidumpingrechten uit de douanewaarde van de bevestigingsmiddelen mag worden geëlimineerd.6 Ook heeft de Hoge Raad hierin overwogen dat de transactiewaardemethode als bedoeld in art. 29 CDW moet worden gevolgd. De inspecteur heeft immers niet op de voet van art. 181bis(1) Uitvoeringsverordening CDW7 (UCDW) het standpunt ingenomen en aan belanghebbende meegedeeld dat hij de toepassing van die methode verwerpt op de grond dat hij niet ervan is overtuigd dat de aangegeven waarde van de bevestigingsmiddelen overeenkomt met de in art. 29 CDW omschreven totale betaalde of te betalen prijs.8
De Inspecteur is na het arrest van 29 juni 2018 een onderzoek gestart op grond van art. 140 Uitvoeringsverordening Douanewetboek van de Unie9 (UDWU). Hij heeft op 17 oktober 2018 een brief aan belanghebbende gestuurd waarin hij mededeelt dat hij gegronde twijfels heeft of de aangegeven douanewaarde die is gebaseerd op de transactiewaardemethode als bedoeld in art. 29 CDW, overeenkomt met de totale betaalde of te betalen prijs aan de Indonesische exporteur. De Inspecteur heeft dit gebaseerd op een vergelijking met facturen van leveringen van de Indonesische exporteur aan een andere Nederlandse importeur. Hieruit volgt dat de prijs van de levering van de bevestigingsmiddelen onder de leveringsconditie DDP lager ligt dan bij dezelfde levering onder de leveringsconditie Cost, Insurance and Freight (CIF).
Belanghebbende is in deze brief in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Op 13 november 2018 heeft belanghebbende gereageerd op deze brief, waarbij zij alle gevraagde gegevens heeft verstrekt.
Op 10 december 2018 heeft de Inspecteur een brief gestuurd waarin hij zijn voornemen mededeelt de aangegeven douanewaarde te verwerpen. In deze brief schrijft de Inspecteur dat hij de leveringsconditie DDP- [R]10 niet kan accepteren, omdat de douaneaangifte op naam en voor eigen rekening van belanghebbende is gedaan. De leveringsconditie wordt daarom gecorrigeerd naar CIF. De Inspecteur heeft – zo heeft hij achteraf bevestigd11 – de douanewaarde aldus gecorrigeerd met toepassing van de methode van de redelijke middelen. Op 18 maart 2019 heeft de Inspecteur in overeenstemming hiermee een beslissing op grond van art. 140 UDWU genomen. Hij motiveert zijn beslissing als volgt:
“De verkoper draagt in een dergelijk geval [CE: DDP] alle kosten en risico's om de goederen naar de afgesproken plaats van bestemming te brengen en zorgt er voor dat de goederen worden ‘uitgeklaard’ in het land van oorsprong en worden ‘ingeklaard’ in het land van invoer. De verkoper betaalt - in voorkomende gevallen door tussenkomst van een vertegenwoordiger - alle rechten bij invoer (ook eventueel bij uitvoer uit LvOj en vervult alle douaneformaliteiten. Een eventuele navordering van meer verschuldigde douanerechten kan alsdan via de door de verkoper ingeschakelde vertegenwoordiger worden verhaald op die verkoper.
Belanghebbende heeft op eigen naam en voor eigen rekening de onderhavige aangifte gedaan, daarom is zij ingevolge artikel 77, lid 3, DWU aangever. De Douane kan hierdoor de navordering van de hier in geding meer verschuldigde rechten, noch aan de verkoper, noch aan “diens” vertegenwoordiger, mededelen. Daarom kan, nu belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening de onderhavige aangifte heeft gedaan, daarbij de leveringsconditie DDP niet van toepassing zijn en daarmee kan ik de met de transactiewaarde op basis van artikel 29 CDW (thans artikel 70 DWU) met als leveringsconditie DDP aangegeven douanewaarde ten bedrage van € 27.490 niet accepteren.”
De Inspecteur heeft in deze beslissing ook het standpunt van belanghebbende verworpen dat zij een gefactureerde en aan de Indonesische exporteur betaalde ‘DDP-toeslag’ in aftrek op de douanewaarde kan brengen. Volgens de Inspecteur maakt deze betaling deel uit van de totale betaling voor de goederen.
Belanghebbende heeft tegen deze beslissing rechtstreeks beroep ingesteld bij de rechtbank Noord-Holland.
Rechtbank Noord-Holland
De rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) heeft de hiervoor bedoelde beroepen van belanghebbende (2.9 en 2.14) tegelijkertijd behandeld.12 De Rechtbank heeft het beroep betreffende de uitnodiging tot betaling gegrond verklaard. De Rechtbank heeft de Inspecteur niet in zijn standpunt gevolgd dat er geen reden is te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de intrekking van het bij de douaneaangifte overgelegde certificaat van oorsprong Form A, omdat de Indonesische exporteur onvoldoende productiecapaciteit had om de ingevoerde hoeveelheden te produceren. Op basis van het standpunt van de Inspecteur en de rapporten van OLAF (‘OLAF Final Report’, ‘OLAF Visit Report’ en ‘Agreed Joint Minutes’) kan niet iedere vorm van productie door de Indonesische exporteur worden uitgesloten. De intrekking van Form A volgt niet uit Annex 4 bij de ‘Agreed Joint Minutes’. Ook ontbreekt een verklaring van de Indonesische autoriteiten ten aanzien van de intrekking van Form A. Daarom heeft de Rechtbank aangenomen dat Form A geldig is, de bevestigingsmiddelen de preferentiële oorsprong Indonesië hebben en zij niet van Chinese oorsprong zijn.
De Rechtbank heeft de uitnodiging tot betaling vernietigd. Zij heeft het beroep tegen de beslissing op grond van art. 140 UDWU eveneens gegrond verklaard. Deze beslissing kan nergens meer toe leiden, omdat er geen douanerechten en antidumpingrechten zijn verschuldigd.
Gerechtshof Amsterdam
Gerechtshof Amsterdam13 (het Hof) onderzoekt eerst of de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt dat niet valt uit te sluiten dat de bevestigingsmiddelen van Indonesische oorsprong zijn, omdat de Indonesische exporteur immers ook 71 ton halffabricaten uit China heeft ingevoerd en over machines beschikte om van deze halffabricaten bevestigingsmiddelen te vervaardigen. Het Hof acht het uiterst onwaarschijnlijk dat de zending aan belanghebbende is vervaardigd uit de 71 ton halffabricaten, omdat die importen uiterst gering waren (minder dan 3‰ van de totale importen van de Indonesische importeur uit China) en blijkens de rapportage van OLAF reeds in 2010 plaatsvonden, terwijl de zending door belanghebbende is ingevoerd in 2012.
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Daarmee staat tevens vast dat de bevestigingsmiddelen niet van preferentiële Indonesische oorsprong zijn. De omstandigheid dat bij de aangifte een Formulier A is overgelegd dat – naar tussen partijen niet in geschil is – niet is ingetrokken door de Indonesische autoriteiten en dus nog altijd geldig is, staat niet aan dit oordeel in de weg, aldus het Hof.
Over de douanewaarde oordeelt het Hof als volgt. Uit het arrest van 29 juni 2018 leidt het Hof af dat de inspecteur de in art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU bedoelde procedure moet volgen wanneer hij wil afwijken van de aangegeven transactiewaarde. Als voorbeeld noemt het Hof de situatie dat de inspecteur van opvatting is dat goederen – in afwijking van hetgeen in de aangifte is vermeld – niet daadwerkelijk onder de voorwaarde DDP zijn verkocht en geleverd en dat daarom bij het bepalen van de douanewaarde ten onrechte rechten in mindering zijn gebracht op de overeengekomen prijs.
De Inspecteur heeft in het arrest van 29 juni 2018 aanleiding gevonden de in art. 140 UDWU bedoelde procedure alsnog te entameren. Deze procedure heeft geresulteerd in de beslissing van 18 maart 2019 om de in de aangiften vermelde douanewaarde te verwerpen. Naar het oordeel van het Hof staat het de Inspecteur niet vrij na uitreiking van een uitnodiging tot betaling alsnog de procedure van art. 140 UDWU toe te passen en het resultaat van die procedure ten grondslag te leggen aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Art. 140 UDWU behelst een procedure die ziet op de voorbereiding van de besluitvorming. Deze procedure kan naar zijn aard niet achteraf worden toegepast, aldus het Hof. De beslissing van de Rechtbank om de beschikking te vernietigen, blijft in stand.
3 Het geding in cassatie
De staatssecretaris van Financiën14 (de Staatssecretaris) stelt in cassatie twee middelen voor.
Middel I richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof dat voor de berekening van de verschuldigde belastingen de verschuldigde douanerechten en antidumpingrechten in mindering dienen te worden gebracht op de in de factuur vermelde prijs. Het middel voert aan dat het Hof onderzoek had moeten doen naar de stelling van de Inspecteur dat bij een verschuldigd tarief van 85% aan antidumpingrechten tussen partijen in werkelijkheid niet is overeengekomen dat in hun onderlinge verhouding de nagevorderde rechten (volledig) voor rekening van de exporteur zijn. Het Hof heeft dit miskend of over het hoofd gezien. De Inspecteur mag deze stelling ook buiten de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU betrekken, aldus het middel.
Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat het resultaat van de procedure van art. 140 UDWU niet alsnog ten grondslag kan worden gelegd aan de reeds uitgereikte uitnodiging tot betaling. Het middel betoogt dat dat wel mogelijk is, temeer nu de Inspecteur bij het uitreiken van de uitnodiging tot betaling het verdedigingsbeginsel in acht heeft genomen. Hierdoor heeft belanghebbende voldoende gelegenheid gekregen om aanvullende informatie te verstrekken dan wel zich uit te laten over de voorgenomen uitnodiging tot betaling. De Inspecteur heeft dus in materiële zin art. 181bis UCDW al toegepast bij het uitreiken van de uitnodiging tot betaling. Het middel wijst tot slot erop dat de reikwijdte en de gevolgen van de procedure van art. 181bis UCDW of art. 140 UDWU niet geheel duidelijk zijn. Het middel verwijst in dit verband naar de conclusie voor het arrest Baltic Master.15 Dat in het onderhavige geval zonder meer voorbij kan worden gegaan aan de uitkomsten van de procedure van art. 181bis UCDW/art. 140 UDWU is volgens het middel niet boven elke twijfel verheven.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en hierbij incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het middel is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de door de Indonesische exporteur verkochte en geleverde bevestigingsmiddelen van Chinese oorsprong zijn. Daarnaast bevat het incidentele cassatieberoep een klacht over de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de Staatssecretaris. De klacht houdt in dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat uit het cassatieberoep niet kan worden opgemaakt welke staatssecretaris van Financiën het beroep heeft ingesteld: de staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst of de staatssecretaris van Financiën – Toeslagen en Douane.
Het middel voert aan dat ’s Hofs conclusie dat uiterst onwaarschijnlijk is dat de zending aan belanghebbende is vervaardigd uit lokaal ingekochte of ingevoerde halffabricaten, vreemd en ongenuanceerd is. Op basis van de stukken acht het middel aannemelijk dat de zending aan belanghebbende een laatste zending is uit de restantvoorraad van de door Indonesische exporteur zelf geproduceerde bevestigingsmiddelen. In dit verband wijst het middel op de kleine aantallen bevestigingsmiddelen in de bestelorders die in de jaren voor 2012 zijn geplaatst en de omstandigheid dat de Indonesische exporteur haar activiteiten begin 2012 heeft beëindigd. Ook wijst het middel erop dat het preferentiële certificaat van oorsprong nog steeds niet is ingetrokken. Tot slot betoogt het middel dat noch de Inspecteur noch OLAF de link hebben kunnen leggen tussen de inslag en uitslag van de Chinese bevestigingsmiddelen in en uit de Batam Free Zone (Indonesië).
De Staatssecretaris heeft zijn zienswijze over het incidentele beroep in cassatie ingediend. In het principale beroep in cassatie heeft hij geen conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep in cassatie evenmin een conclusie van repliek ingediend.