Parket bij de Hoge Raad, 08-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, 23/03504
Parket bij de Hoge Raad, 08-12-2023, ECLI:NL:PHR:2023:1122, 23/03504
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 december 2023
- Datum publicatie
- 8 december 2023
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2023:1122
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:375
- Zaaknummer
- 23/03504
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Prejudiciële vragen hof Den Bosch inzake verschoningsrecht, art. 126ng/ug en 126aa Sv. Filtering verschoningsgerechtigd materiaal door OvJ of R-C? AG gaat in op de grondslag en reikwijdte van het verschoningsrecht, het wettelijk systeem van het WvSv, lagere regelgeving en plaatst e.e.a. in het licht van het voorgenomen nieuwe WvSv. AG doet aanbeveling voor een grotere rol voor de R-C.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/03504
Zitting 8 december 2023
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
De Staat der Nederlanden (het OM, de FIOD en de Belastingdienst)
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
3. [verweerder 3]
4. [verweerder 4]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als De Staat respectievelijk [verweerders]
Samenvatting
§ 1. In deze zaak is door vier advocaten van een vermogensbeheerder een civiel kort geding aangespannen tegen de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat). Het gaat in deze procedure om het verschoningsrecht. Door de advocaten is betoogd dat hun verschoningsrecht in deze procedure door de Staat structureel is geschonden. Namens de Staat - en door het Openbaar Ministerie (hierna: OM) - is erkend dat er in deze zaak fouten zijn gemaakt bij de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. Niettemin verschillen de advocaten en de Staat van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft hierover prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Meer in het bijzonder gaat het in deze procedure om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak: een hostingbedrijf).
§ 3. De belangrijkste vraag is hoe moet worden gehandeld indien op enig moment blijkt of het vermoeden rijst dat zich tussen die gevorderde gegevens (in deze zaak: de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat wel over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet geschieden door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie.
Naast de betrokken advocaten en de Staat, hebben zich in deze procedure ook gemeld de Nederlandse Orde van Advocaten (de NOvA), het Dekenberaad, de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten en de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten (de NVSA en NVJSA). Deze partijen hebben schriftelijke opmerkingen ingediend waarin zij hun standpunt uiteenzetten over de antwoorden op de door het hof gestelde vragen.
§ 4. Het verschoningsrecht is een algemeen rechtsbeginsel. Personen met een verschoningsrecht zijn in elk geval de advocaat, de arts, de geestelijke en de notaris. De grondslag van het verschoningsrecht is dat het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrij en zonder vrees voor openbaarmaking tot een verschoningsgerechtigd persoon moet kunnen wenden, in beginsel zwaarder weegt dan het belang dat de waarheid aan het licht komt. Verschoningsgerechtigde personen kunnen daarom niet worden verplicht om te getuigen over feiten die zij in het kader van hun beroepsuitoefening te weten zijn gekomen. Bovendien zijn de mogelijkheden om bij deze personen strafrechtelijk onderzoek te doen - bijvoorbeeld door het aftappen van hun telefoon of door het doorzoeken van hun kantoor - met veel juridische waarborgen omgeven.
§ 5. De wettelijke bescherming van het verschoningsrecht komt erop neer dat door de wetgever is voorzien in twee sporen. Het eerste spoor gaat met name over de inbeslagneming van voorwerpen bij verschoningsgerechtigden. Onder ‘voorwerpen’ vallen onder meer papieren documenten en computers. Indien bij een advocaat (of bij een andere verschoningsgerechtigde) voorwerpen in beslag worden genomen, voorziet de wet in een procedure die erop neerkomt dat de rechter-commissaris het standpunt inwint van de verschoningsgerechtigde over de vraag of zich onder de inbeslaggenomen voorwerpen materiaal bevindt dat onder zijn verschoningsrecht valt. Van dat standpunt kan de rechter-commissaris vervolgens slechts in uitzonderingssituaties afwijken. Tegen zijn beslissing staat bovendien beroep open voor de verschoningsgerechtigde. Door de Hoge Raad is al eerder bepaald dat deze procedure ook geldt indien een voorwerp niet bij een advocaat in beslag is genomen, maar bij een derde (bijvoorbeeld bij de cliënt van de advocaat of bij een door de advocaat ingeschakelde deskundige). Ook dan moet de rechter-commissaris dus het standpunt inwinnen van de verschoningsgerechtigde.
§ 6. Het tweede spoor is in de wet gekomen door de invoering in het jaar 2000 van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (kortweg: Wet bob). Dit spoor biedt het juridisch kader als een ‘bijzondere opsporingsbevoegdheid’ is ingezet. Hieronder vallen onder meer de telefoontap, infiltratie, het hacken door de overheid en het vorderen van gegevens. De wet schrijft voor dat het uit de onderzoeksresultaten filteren van verschoningsgerechtigd materiaal in die gevallen moet plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. De wet is niet duidelijk over de vraag of de officier van justitie (of de door hem ingeschakelde medewerkers) hierbij kennis mag nemen van de inhoud van deze informatie en of zij die informatie daarna mogen gebruiken voor nader onderzoek.
In de conclusie wordt beschreven dat bij de invoering van de Wet bob de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens nog niet bestonden. Die zijn daarna - hoofdzakelijk - in 2006 ingevoerd. Deze bevoegdheden zijn toen door de wetgever op het tweede spoor geplaatst. De wetgever kon toen echter nog niet goed overzien welke problematiek zich nu voordoet. Grote, onoverzichtelijke gegevensbestanden die extern - bij een hostingbedrijf - worden opgeslagen, bestonden toen immers nog niet. Daar staat tegenover dat nog later (in 2019) de hackbevoegdheden in de wet zijn gekomen. Op dat moment was de wetgever wel bekend met de eigenschappen van de hedendaagse informatiesamenleving. Dat heeft de wetgever er toen niet toe bewogen om wijzigingen aan te brengen in de twee sporen die de wet sinds 2000 kent.
In de conclusie is ook aandacht voor het beleid van het OM, waarin sinds 2000 veel veranderingen hebben plaatsgevonden.
§ 7. Vervolgens wordt ingegaan op het voorgestelde nieuwe Wetboek van Strafvordering dat nu in behandeling is bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel voorziet in een aantal ingrijpende wijzigingen, die onder meer inhouden dat gegevensvorderingen voortaan onder het ‘eerste spoor’ vallen en niet meer onder het tweede.
§ 8. Tot slot wordt aandacht besteed aan de verplichtingen die voorvloeien uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), waarbij het met name gaat om de verplichtingen die voortvloeien uit art. 6 en art. 8 EVRM.
§ 9. Op grond van het voorgaande kan worden vastgesteld dat sprake is van een hiaat in de wetgeving. Gelet daarop wordt in deze conclusie geadviseerd dat in meer gevallen dan die waarin de wet dat voorschrijft een rol moet zijn weggelegd voor de rechter-commissaris. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering, waarin de rechter-commissaris op dit punt toch al een grotere rol zal krijgen (althans afgaande op de tekst van het wetsvoorstel dat nu bij de Tweede Kamer in behandeling is).
Kort gezegd komt het erop neer dat de AG de Hoge Raad adviseert om voor toekomstige gevallen te bepalen dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat indien op enig moment bij (voorgenomen) gegevensonderzoek het redelijk vermoeden ontstaat dat zich tussen de te onderzoeken gegevens materiaal bevindt waarover het verschoningsrecht zich uitstrekt, en het hieruit schiften van het verschoningsgerechtigd materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld dient te worden op dezelfde manier als wanneer bij een advocaat beslag wordt gelegd op een voorwerp.
§ 10. De conclusie besluit met een voorstel voor beantwoording van de prejudiciële vragen van het hof. Daar zij hier naar verwezen. In aanvulling hierop merkt de AG op dat aan de besproken problematiek ook verschillende praktische aspecten kleven. Deze lenen zich niet goed voor beantwoording in een prejudiciële procedure, omdat deze procedure slechts openstaat voor rechtsvragen. Hiervoor zullen in de praktijk werkbare werkwijzen moeten worden ontwikkeld. Overleg tussen de betrokken partijen, waaronder het OM en de advocatuur, is daarvoor aangewezen.
Inhoudsopgave
1 De prejudiciële procedure
2. Inleiding: een historische schets van de problematiek
3. De prejudiciële vragen, de door het hof vastgestelde feiten en de standpunten van partijen
Het procesverloop in het kort
De door het hof vastgestelde feiten
De prejudiciële vragen
De ingekomen schriftelijke opmerkingen
4. Het verschoningsrecht als algemeen rechtsbeginsel
De grondslag van het verschoningsrecht
De materiële zijde van het rechtsbeginsel: de reikwijdte van het verschoningsrecht
De formele zijde van het rechtsbeginsel: de bescherming in concrete zaken
Tussenbalans
5. Het functioneel verschoningsrecht in het ‘klassieke’ domein
Inleiding
Art. 218, 96a en 98 Sv
Inbeslagname van voorwerpen bij een ander dan de advocaat
De doorzoeking ter vastlegging van gegevens
6. Het functioneel verschoningsrecht en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden
Inleiding
Een overzicht van de lagere regelgeving
Art. 126aa Sv
Het besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken
Art. 126ng Sv
Het beleid van het Openbaar Ministerie
De hackbevoegdheden
Het vorderen van gegevens op andere gronden dan art. 126ng Sv
Tussenbalans
7. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering (NSv)
Inleiding
Enkele relevante aspecten van de nieuwe regeling
Tussenbalans
8. Het mensenrechtelijk perspectief
Inleiding
Art. 6 EVRM
Art. 8 EVRM
Tussenbalans
9. Slotsom
10. De beantwoording van de vragen
De eerste prejudiciële vraag
De tweede prejudiciële vraag
De derde en vierde prejudiciële vraag
De vijfde prejudiciële vraag
1 De prejudiciële procedure
2. Inleiding: een historische schets van de problematiek
3. De prejudiciële vragen, de door het hof vastgestelde feiten en de standpunten van partijen
Het procesverloop in het kort
De door het hof vastgestelde feiten
De prejudiciële vragen
De ingekomen schriftelijke opmerkingen
4. Het verschoningsrecht als algemeen rechtsbeginsel
De grondslag van het verschoningsrecht
De materiële zijde van het rechtsbeginsel: de reikwijdte van het verschoningsrecht
De formele zijde van het rechtsbeginsel: de bescherming in concrete zaken
Tussenbalans
5. Het functioneel verschoningsrecht in het ‘klassieke’ domein
Inleiding
Art. 218, 96a en 98 Sv
Inbeslagname van voorwerpen bij een ander dan de advocaat
De doorzoeking ter vastlegging van gegevens
6. Het functioneel verschoningsrecht en de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden
Inleiding
Een overzicht van de lagere regelgeving
Art. 126aa Sv
Het besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken
Art. 126ng Sv
Het beleid van het Openbaar Ministerie
De hackbevoegdheden
Het vorderen van gegevens op andere gronden dan art. 126ng Sv
Tussenbalans
7. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering (NSv)
Inleiding
Enkele relevante aspecten van de nieuwe regeling
Tussenbalans
8. Het mensenrechtelijk perspectief
Inleiding
Art. 6 EVRM
Art. 8 EVRM
Tussenbalans
9. Slotsom
10. De beantwoording van de vragen
De eerste prejudiciële vraag
De tweede prejudiciële vraag
De derde en vierde prejudiciële vraag
De vijfde prejudiciële vraag
2 Inleiding: een historische schets van de problematiek
De bescherming van het functioneel verschoningsrecht van de advocaat, en het daarmee samenhangende en meer abstracte rechtsbeginsel dat een advocaat en zijn cliënt vertrouwelijk met elkaar moeten kunnen communiceren, is niet op één plaats in de wet geregeld. In plaats daarvan krijgt het wettelijk systeem vorm in diverse verschillende regelingen. Dit systeem - reeds in 1959 door Hazewinkel-Suringa als ‘doolhof’8 getypeerd - is in de loop der jaren steeds complexer geworden. Waar bij de invoering van het Wetboek van Strafvordering in 1926 nog kon worden volstaan met in essentie een vijftal aan het verschoningsrecht te relateren regelingen, is dat - alleen al in dit wetboek - nu een veelvoud daarvan, terwijl daarnaast in de jurisprudentie nog de nodige aanvullende kaders zijn ontwikkeld.9 Ik bespreek hieronder zeer in het kort, bij wijze van inleiding, die geschiedenis van de bescherming van het functioneel verschoningsrecht in het Wetboek van Strafvordering door de jaren heen.
De vijf aan het verschoningsrecht te relateren regelingen in het wetboek van 1926 hadden betrekking op de mondelinge getuigenis en/of de inbeslagneming van voorwerpen.10 Dit vijftal was niet meer toereikend op het moment dat de telefonie opkwam. Een eerste toevoeging aan de in 1926 voorziene regelingen hing dan ook samen met de invoering van een wettelijke grondslag voor de telefoontap en het vorderen van ‘inlichtingen’ bij diensten voor telecommunicatie, per 1 maart 1973.11 Dit bracht mee dat voor het eerst heimelijk - dus zonder dat de advocaat dit wist - informatie ‘bij’ een advocaat kon worden ingewonnen. Zodoende zou ook ongemerkt een schending van zijn verschoningsrecht kunnen plaatsvinden. Een wettelijke regeling moest dit voorkomen.12 De meeste aanvullingen van het palet aan verschoningsrecht-beschermende regelingen van na die tijd hingen samen met de digitalisering van de samenleving. Deze digitalisering bracht immers mee dat ook in digitale omgevingen moest kunnen worden opgespoord. De nieuwe hierop toegesneden opsporingsbevoegdheden werden gecomplementeerd met nieuwe regelingen om het verschoningsrecht ook in de digitale wereld te beschermen. Een eerste voorbeeld is de Wet computercriminaliteit, die in 1993 voorzag in de eerste bevoegdheid tot het onderzoeken en ook het ten behoeve daarvan vorderen van (computer)gegevens, toen nog als onderdeel van het gerechtelijk vooronderzoek.13 Deze bevoegdheid ging vergezeld met een verbod om onderzoek te doen naar - kort gezegd - verschoningsgerechtigde informatie.14
Nadien is het aantal bevoegdheden voor het vorderen van gegevens verder uitgebreid. Eerst werden ter uitvoering van Unierecht de artikelen 126nc tot en met 126nf Sv ingevoerd (per 1 juni 2004),15 daarna volgde (per 1 januari 2006) de Wet vorderen gegevens,16 waarbij onder meer de artikelen 126ng en 126ug Sv in werking traden. Bij die laatste wetswijziging is ook de in 1993 ingevoerde vorderingsbevoegdheid komen te vervallen en de huidige regeling voor het doorzoeken ter vastlegging van gegevens in de wet gekomen.17 Van belang is dat hiermee ook een verandering van verantwoordelijkheden gepaard ging: het overhevelen van de vorderingsbevoegdheden uit de bepalingen over het gerechtelijk vooronderzoek18 naar de titels over bijzondere opsporingsbevoegdheden bracht mee dat de officier van justitie (in plaats van de rechter-commissaris) de centrale autoriteit werd bij het doen van deze vorderingen. De telefoontap was de vorderingsbevoegdheden hierin al voorgegaan, de ‘tapbevoegdheden’ waren per 1 februari 2000 door toedoen van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet bob)19 toegevallen aan de officier van justitie.20 Later volgde - onder meer - nog de introductie van ‘hackbevoegdheden’.21 Op deze bevoegdheden kom ik verderop in deze conclusie nog terug.
De hiervoor genoemde toename in en wijzigingen van voor het verschoningsrecht relevante wettelijke regelingen is niet zonder kritiek gebleven. Met name na de invoering van de Wet bob zijn in de literatuur kritische noten gekraakt over de wijze waarop het verschoningsrecht van de advocaat de iure en (vooral) de facto wordt beschermd.22 Zo is in het verleden de wijze waarop het verschoningsrecht werd geëerbiedigd bij het uitvoeren van telefoontaps frequent op de korrel genomen. In de praktijk bleek dat niet zelden per ongeluk vertrouwelijke telefoongesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt werden afgeluisterd en dat de hiervan opgemaakte processen-verbaal niet steeds werden vernietigd.23 Dit heeft uiteindelijk geleid tot het momenteel in gebruik zijnde systeem van nummerherkenning.24 Dit systeem moet ervoor zorgen dat gesprekken die worden gevoerd met een als zodanig aangemelde geheimhoudertelefoon automatisch niet worden opgenomen.25 Met dit systeem lijkt de rust enigszins te zijn weergekeerd,26 althans op het vlak van de strafvorderlijke telefoontaps,27 al wordt door sommigen nog altijd gepleit voor het herinvoeren van de oude situatie waarin het aftappen plaatsvond onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris en niet onder die van de officier van justitie.28
De thematiek die in de onderhavige procedure aan de orde is ligt deels in het verlengde van de voorheen bestaande aftapproblematiek. Wanneer een derde, niet zijnde een verdachte en/of zijn raadsman (bijvoorbeeld: een hostingbedrijf) beschikt over gegevens waartussen zich (mogelijk) geheimhouderinformatie bevindt, kunnen deze (mits uiteraard aan de daarvoor geldende wettelijke vereisten wordt voldaan) worden gevorderd en komt dit hostingbedrijf als zodanig geen beroep op een verschoningsrecht c.q. weigeringsgrond toe. In zoverre is een vordering gegevens vergelijkbaar met een telefoontap bij een aanbieder van een (tele)communicatiedienst. Daarnaast geldt - opnieuw net als bij de telefoontap - dat de betrokkenen, waaronder de verdachte en in beginsel ook zijn advocaat en/of andere functioneel verschoningsgerechtigde, in de regel langere tijd onbekend zullen blijven met het feit dat zo’n vordering is gedaan; de wet schrijft voor dat degene tot wie de vordering is gericht ‘geheimhouding in acht [neemt] omtrent al hetgeen hem terzake van de vordering bekend is.’29 Ten slotte is het zo dat - zoals reeds gezegd - het in beginsel ook bij het vorderen van gegevens de officier van justitie en niet de rechter-commissaris is die beslist over de vordering en verantwoordelijk is voor de uitvoering hiervan.
De situatie is echter ook om een aantal redenen complexer dan die van de telefoontap. Waar de telefoontap zich betrekkelijk eenvoudig laat isoleren - het gaat om afzonderlijk ‘getapte’ gesprekken tussen een advocaat en zijn cliënt - is dit voor onderzoek aan gegevens minder eenvoudig. Zeker bij grotere vorderingen, bijvoorbeeld in zaken waarin (een deel van) de bedrijfsadministratie inclusief e-mails van een verdachte (rechts)persoon wordt gevorderd wegens verdenking van een financieel misdrijf, kan het al snel gaan om grote hoeveelheden data. Het hieruit filteren van geheimhouderinformatie is niet eenvoudig, vergt technische kennis die niet overal voorhanden is en is bovendien tijdrovend.30 Om deze en meer redenen is de kans om ‘per ongeluk’ op geheimhouderinformatie te stuiten in een lopend opsporingsonderzoek steeds groter geworden. Dit geldt overigens niet alleen voor gevorderde gegevens, maar bijvoorbeeld ook voor onderzoek aan in beslag genomen computers. De vraag bij wie de taak om verschoningsgerechtigde informatie uit de gevorderde data te filteren moet worden belegd kent daardoor onmiskenbaar en meer dan het geval was bij de telefoontap ook een praktische dimensie.31
Voor de onderhavige procedure is ten slotte van belang dat de wetgever voornemens is om in het nieuwe Wetboek van Strafvordering zowel de regelingen met betrekking tot het verschoningsrecht, als die met betrekking tot gegevens aanzienlijk te wijzigen. Belangrijk vanuit systematisch perspectief is dat veel bevoegdheden met betrekking tot gegevens in het nieuwe wetboek worden geconcentreerd in één hoofdstuk. In het huidige wetboek zijn de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens, de doorzoeking ter vastlegging van gegevens en de bevoegdheden voor het in beslag nemen van voorwerpen (hetgeen ook kan uitmonden in onderzoek aan gegevens als dat voorwerp bijvoorbeeld een smartphone of computer is)32 op afzonderlijke plaatsen in de wet neergelegd. Dit leidt er onder meer toe dat art. 126aa Sv niet in alle situaties van ‘gegevensonderzoek’ van toepassing is, terwijl omgekeerd de waarborgen uit de artikelen over de inbeslagneming van voorwerpen niet zonder meer geacht kunnen worden (reflex)werking te hebben indien gegevensonderzoek na de inzet van een vorderingsbevoegdheid plaatsvindt. Het nieuwe Wetboek van Strafvordering zal daar - in de thans voorliggende vorm - tot op grote hoogte verandering in aanbrengen. In het voorgestelde hoofdstuk 7 van boek 2 zijn algemene voorschriften opgenomen voor gegevensonderzoek.33 Dit hoofdstuk bevat ook een onderdeel (titel 7.5) over de uitoefening van bevoegdheden ‘in geval van verschoningsrecht’ met een generieke werking. Daardoor zal de wijze waarop gegevensonderzoek moet plaatsvinden minder afhankelijk worden van de vormgeving van de opsporingsbevoegdheid waarmee die gegevens zijn verkregen. In die nieuwe regeling is ook een grotere rol voor de rechter-commissaris voorzien dan de wet nu nog voorschrijft.34
3. De prejudiciële vragen, de door het hof vastgestelde feiten en de standpunten van partijen
Het procesverloop in het kort
Het procesverloop in deze procedure komt in het kort op het volgende neer. Bij tussenarrest van 2 mei 2023 heeft het gerechtshof het voornemen uitgesproken prejudiciële vragen te stellen en een viertal - voorlopige - vragen geformuleerd.35 Het hof heeft bij die gelegenheid beide partijen de gelegenheid geboden zich uiterlijk op 13 juni 2023 uit te laten over de inhoud van de te stellen vragen,36 aan welke gelegenheid door beide partijen gevolg is gegeven.37 Op grond hiervan heeft het hof de vragen enigszins aangepast en één vraag toegevoegd (vraag 5).
Na het stellen van de vragen door het hof op 5 september 2023, hebben beide partijen de gelegenheid gekregen om schriftelijk opmerkingen te maken als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv (vgl. art. 3.3.7.1 Procesreglement HR). Namens de Staat zijn opmerkingen gemaakt door G.C. Nieuwland (m.m.v. M.F.H. Hirsch Ballin), en namens [verweerders] door W.H. van Hemel en T.R.B. de Greve.
Voorts zijn door een drietal derden schriftelijke opmerkingen ingediend, te weten door D.M. de Knijff namens de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: de NOvA), door F.E. Vermeulen en C. van der Meulen namens het Dekenberaad (als bedoeld in art. 2.5 Verordening op de advocatuur) en door K. Aantjes en J.C. Zevenberg namens de Nederlandse Vereniging Van Strafrechtadvocaten (hierna: NVSA) en de Nederlandse Vereniging Van Jonge Strafrechtadvocaten (hierna: NVJSA).
De Staat en [verweerders] hebben vervolgens gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich uit te laten over schriftelijke opmerkingen die door de andere partijen zijn ingediend (als bedoeld in art. 3.3.9.3 Procesreglement HR).
De door het hof vastgestelde feiten
De feiten waar in deze procedure vanuit moet worden gegaan zijn door het gerechtshof vastgesteld in het arrest van 2 mei 2023.38 Ik citeer de relevante passages:
‘De feiten
(…)
Vanaf 4 juli 2013 hebben rechercheurs van het Team Bijzondere Zaken van de FIOD te Eindhoven onder leiding van het Functioneel Parket te ‘s-Hertogenbosch een strafrechtelijk onderzoek ingesteld (onder de codenaam ‘ […] ’) naar [BV 1] B.V., [BV 2] B.V., [BV 3] B.V. en hun bestuurders (hierna: [de BV's] ).
Op 17 maart 2015 heeft in het kader van voornoemd onderzoek […] een doorzoeking ter inbeslagname bij [de BV's] plaatsgevonden. Op die dag werden [de BV's] bekend met het strafrechtelijk onderzoek dat naar hen werd verricht en hebben zij zich gewend tot de Advocaten [dit betreft: [verweerders] , AEH] om zich juridisch te laten bijstaan. Op dezelfde dag hebben de Advocaten het OM en de FIOD op de hoogte gesteld dat zij juridische bijstand verlenen aan [de BV's]
Op 4 september 2015 heeft de FIOD namens het OM. na machtiging daartoe van de rechter-commissaris, op grond van artikel 126ng/ug Sv een bevel tot verstrekking van e-mails gegeven aan hostingbedrijf [hostingbedrijf] B.V. (hierna: [hostingbedrijf] ), de externe e-mailprovider van [de BV's] . Krachtens dit bevel diende [hostingbedrijf] alle e-mailberichten van [de BV's] over de periode 11 maart 2015 tot en met 24 augustus 2015 aan de FIOD en het OM te verstrekken (de [hostingbedrijf] -gegevens). [hostingbedrijf] werd tevens bevolen tot geheimhouding.
Bij het strafrechtelijk onderzoek […] waren - onder meer en voor zover in dit hoger beroep van belang - de volgende personen betrokken:
[betrokkene 1] , officier van justitie, functioneel parket ‘s-Hertogenbosch, hierna: [betrokkene 1] of zaaksofficier [betrokkene 1] ;
[betrokkene 2] , officier van justitie, functioneel parket ‘s-Hertogenbosch, aangesteld als geheimhoudersofficier, hierna: [betrokkene 2] of geheimhoudersofficier [betrokkene 2] ;
[betrokkene 3] , hulpofficier van justitie, functioneel parket ‘s-Hertogenbosch, projectleider van het onderzoeksteam, hierna: [betrokkene 3] of projectleider [betrokkene 3] ;
[betrokkene 4] , parketsecretaris functioneel parket ‘s-Hertogenbosch, hierna: [betrokkene 4] of parketsecretaris [betrokkene 4] ;
[betrokkene 5] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor Eindhoven, hierna: [betrokkene 5] of medewerker opsporing [betrokkene 5] ;
[betrokkene 6] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor Eindhoven, hierna: [betrokkene 6] of medewerker opsporing [betrokkene 6] ;
[betrokkene 7] , medewerker opsporing FIOD Zuidoost, kantoor Eindhoven, hierna: [betrokkene 7] of medewerker opsporing [betrokkene 7] ;
[betrokkene 8] , opsporingsambtenaar, rechercheur, medewerker geheimhouders bij de Belastingdienst/FIOD Zuidoost, kantoor Eindhoven, hierna: [betrokkene 8] of geheimhoudersmedewerker [betrokkene 8] ;
[betrokkene 9] , ICT deskundige FIOD Zuidoost, kantoor Eindhoven, hierna: [betrokkene 9] of IT-specialist [betrokkene 9] .
Medewerkers van de FIOD en de Belastingdienst hebben onder verantwoordelijkheid van het OM geopereerd. Daar waar in dit arrest het OM wordt vermeld, kan dit ook betrekking hebben op medewerkers van de FIOD en/of de Belastingdienst.
Gegevens die mogelijk onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen zoals bijvoorbeeld e-mails van en/of naar een advocaat, zullen hierna worden aangeduid als mogelijke geheimhoudersgegevens, -informatie, of -materiaal of mogelijk geprivilegieerde gegevens. De overige gegevens worden hierna aangeduid als evident niet-geheimhoudersgegevens.
Zaaksofficier [betrokkene 1] heeft [hostingbedrijf] bevolen de in rov. 3.1.3 genoemde gegevens binnen tien dagen digitaal te verstrekken. Een medewerker van [hostingbedrijf] heeft aan deze vordering gevolg gegeven door de aan [de BV's] gerelateerde databestanden (ongeveer 2.000.000 bestanden) te kopiëren naar een externe USB harde schijf van de FIOD.
Overeenkomstig het bepaalde in artikel 126ng/l26ug Sv zijn [de BV's] en de Advocaten pas achteraf op de hoogte gesteld van de verstrekking aan het OM van de bij [hostingbedrijf] gevorderde digitale gegevens.
Van de circa 2.000.000 bestanden die zich op voornoemde USB bevonden, hebben forensische IT-specialisten van de FIOD een zogenoemde ‘imagekopie’ (een exacte kopie) gemaakt en daarvan een ‘werkkopie’ gemaakt. Deze werkkopie is overgezet in het softwareprogramma NUIX waarmee het mogelijk is om grote hoeveelheden data te indexeren en met behulp van zoektermen te doorzoeken.
Medewerkers opsporing [betrokkene 6] en [betrokkene 7] hebben de bestanden op de werkkopie doorzocht aan de hand van gerichte, op de zaak toegesneden zoektermen. Op deze wijze zijn uit de verkregen bestanden gegevens geselecteerd die relevant werden geacht voor het onderzoek. In het kader van dat onderzoek hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ook kennis genomen van de inhoudelijke tekst van bepaalde e-mailcorrespondentie. In deze e-mails stuurde een van de verdachten diverse stukken uit de periode waarop het strafrechtelijk onderzoek betrekking had (2006-2009) door aan haar accountant. Deze e-mails (door het onderzoeksteam gecodeerd als DOC-548 tot en met DOC-551) zouden vermoedelijk binnen het bereik van het verschoningsrecht vallen omdat ze afkomstig waren van of bestemd waren voor het kantoor van de Advocaten. Het betrof in elk geval een e-mail van 30 maart 2015 (DOC-551), afkomstig van een van de verdachten aan Doorenbos.
Aan de hand van de inhoud van deze e-mails ontstond bij het onderzoeksteam de indruk dat het verschoningsrecht door Doorenbos werd misbruikt. Hierbij ging het om het voorstel van Doorenbos om een opdracht aan BDO Accountants en Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) voor het uitvoeren van een onderzoek bij [de BV's] te laten verstrekken door advocatenkantoor Stibbe zodat het onderzoek onder het verschoningsrecht zou vallen.
De door het onderzoeksteam gevonden e-mailberichten die leken te wijzen op misbruik van het verschoningsrecht zijn overhandigd aan medewerker opsporing [betrokkene 5] met het oog op het starten van een afzonderlijk tuchtrechtelijk onderzoek. Op enig moment heeft de Staat ongeveer 15 e-mailberichten die onder het verschoningsrecht vallen verstrekt aan (het kantoor van) de landsadvocaat met het oog op advisering ten aanzien van de tuchtklacht. Deze e-mails zijn binnen het kantoor van de landsadvocaat bewaard gebleven en niet vernietigd.
In het kader van andere op het onderzoek toegesneden zoekslagen werd vervolgens gestuit op andere: e-mailcorrespondentie met daarin de onderwerpregel ‘vertrouwelijk’ en/of ‘geprivilegieerd’ vermeld (of iets vergelijkbaars), al dan niet in combinatie met de toevoeging ‘advocaat’. Omdat meer digitale bestanden vermoedelijk geheimhoudersgegevens bevatten, hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 7] aan de hand van de zoekterm ‘Stibbe’ op 29 september 2015 een automatisch gegenereerde lijst aangemaakt met daarop onder meer vermeld de ontvanger, de afzender en het onderwerp. Er zijn via de zoekterm ‘Stibbe’ 3.115 digitale bestanden gevonden waarin die term voorkomt. Deze 3.115 bestanden zijn digitaal gemarkeerd als mogelijke geheimhoudersgegevens. Over het exacte aantal bestanden bestaat onduidelijkheid (zo is naast 3.115 ook een aantal van 3.022 genoemd): Het hof zal daarom hierna "de circa 3.000 bestanden” aanhouden.
3.1.1.1. Vanwege technische problemen is de eerste werkkopie van de [hostingbedrijf] -gegevens onbruikbaar geraakt. Daarom heeft IT-specialist [betrokkene 9] een nieuwe werkkopie gemaakt van de originele imagekopie.
Omdat reeds bekend was dat geprivilegieerde gegevens deel uitmaakten van de [hostingbedrijf] -gegevens is besloten forensisch IT-specialisten deze nieuwe werkkopie te laten schonen door bestanden te selecteren met bijvoorbeeld de zoektermen ‘@stibbe.nl’ en ‘@stibbe.com’. [betrokkene 9] heeft verklaard (pagina 6, productie 27 bij de inleidende dagvaarding) op die manier in eerste instantie een gedeelte van de circa 3.000 bestanden uit de nieuwe werkkopie te hebben verwijderd. Dat betreft de e-mails van en naar Stibbe en met Stibbe in de Cc. De nieuwe, geschoonde werkkopie is daarna ingeladen in het door het opsporingsteam gebruikte softwareprogramma. Een paar weken later, nadat [betrokkene 7] en [betrokkene 6] verder gegaan waren met hun onderzoek en opnieuw mailverkeer tegenkwamen waarbij Stibbe betrokken was, bleek volgens [betrokkene 9] dat de e-mails waarin Stibbe in de Bcc stond niet waren verwijderd waarna hij deze alsnog heeft verwijderd. Van de verwijderde circa. 3.000 bestanden heeft [betrokkene 9] een afzonderlijke werkkopie aangemaakt.
Vervolgens heeft geheimhoudersmedewerker [betrokkene 8] de opdracht gekregen om de circa 3.000 bestanden te beoordelen op vermoedelijke geheimhoudersinformatie. Door middel van een zogenaamde "kop-staart beoordeling’ heeft [betrokkene 8] uit de circa 3.000 bestanden een selectie gemaakt van bestanden die naar zijn mening niet als geheimhoudersinformatie konden worden aangemerkt. Deze selectie leverde volgens de tekst van een achteraf opgemaakt proces-verbaal (rov: 3.2.11) 837 (waarvan 403 unieke) andere items op, die [betrokkene 8] aanmerkte als zijnde zeer waarschijnlijk niet geprivilegieerd (de voorselectie).
Op verzoek van [betrokkene 8] heeft geheimhoudersofficier [betrokkene 2] op 10 maart 2016 de circa 3.000 bestanden beoordeeld op geheimhoudersinformatie. [betrokkene 2] concludeerde dat alle digitale bestanden als vermoedelijke geheimhoudersinformatie dienden te worden aangemerkt en heeft aan [betrokkene 8] de opdracht gegeven zorg te dragen voor de vernietiging van deze digitale bestanden.
3.1.15: Op 10 maart 2016 heeft [betrokkene 8] de zienswijze en het besluit van [betrokkene 2] kenbaar gemaakt aan het onderzoeksteam. Het onderzoeksteam was het niet eens met de beslissing van [betrokkene 2] , omdat deze tegengesteld was aan een adviesrapport dat de landsadvocaat omtrent het verschoningsrecht had uitgebracht en omdat de beslissing niet in lijn zou zijn met de jurisprudentie.
Projectleider [betrokkene 3] heeft vervolgens aan [betrokkene 8] gevraagd om uit de bestanden de e-mailwisselingen te filteren die in verband kunnen worden gebracht met het advies van Doorenbos om de opdracht aan BDO door advocatenkantoor Stibbe te laten verlenen en deze e-mailberichten opnieuw voor teleggen aan [betrokkene 2] .
In dit kader heeft [betrokkene 8] op 6, 7 en 11 april 2016 in totaal 15.5 digitale bestanden geselecteerd en geprint. Deze heeft hij in een ordner aan parketsecretaris [betrokkene 4] , betrokken bij het […] -onderzoek, overhandigd. Daarbij heeft hij verzocht deze aan [betrokkene 2] voor te leggen teneinde te toetsen of deze al dan niet als geheimhoudersstuk zouden moeten worden aangemerkt.
[betrokkene 4] heeft een overzicht opgesteld van de 155 e-mails waarin hij per e-mail heeft aangegeven óf het volgens hem een geheimhoudersstuk betreft of niet. Dit overzicht, door [betrokkene 4] aangeduid als "voorstel aan [betrokkene 2] met betrekking tot de aard van de stukken en of er geheimhoudersstukken tussen zaten ", heeft [betrokkene 4] aan [betrokkene 2] verstrekt.
Per e-mail van 24 mei 2016 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 8] medegedeeld dat hij de ordner met documenten beoordeeld heeft. [betrokkene 2] verwees in het e-mailbericht voor zijn beslissing naar het als bijlage gevoegde overzicht en heeft [betrokkene 8] verzocht om 'conform het protocol geheimhouders’ zijn beslissing uit te voeren en verder af te wikkelen. Het overzicht in de bijlage bij het e-mailbericht van [betrokkene 2] is het in rov. 3.1.17 genoemde overzicht dat opgesteld is door [betrokkene 4] . In dat overzicht is van 105 van de 155 bestanden geoordeeld dat het geen geheimhoudersstuk betreft en van 50 dat dat wel het geval is.
De hierboven genoemde 105 documenten zijn vervolgens (in fysieke vorm) aan het opsporingsteam ter beschikking gesteld. [betrokkene 8] heeft de eerder door hem gemaakte voorselectie (rov. 3.1.13), waartoe niet de 105 documenten behoorden, digitaal aan het onderzoeksteam laten vrijgegeven.
De via [hostingbedrijf] verkregen e-mails en bestanden hebben aanleiding gegeven tot verdere opsporingsactiviteiten, zoals de doorzoeking ter inbeslagneming op grond van artikel 96c Sv bij BDO.
De Advocaten hebben zich op het standpunt gesteld dat alle bij BDO in beslag genomen papieren bescheiden en digitale bestanden onder het (afgeleid) verschoningsrecht vallen zodat deze stukken niet in beslag hadden mogen worden genomen en moesten worden teruggegeven aan BDO. Tevens hebben zij zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking bij BDO onrechtmatig was omdat de doorzoeking voortvloeide uit het gebruik van door [hostingbedrijf] verstrekte e-mailberichten die, onder het verschoningsrecht vielen.
Het bezwaar van [verweerder 1] , [verweerder 2] en [betrokkene 10] (toenmalig kantoorgenoot van Doorenbos en Rosing en destijds tevens advocaat van [de BV's] ) in verband met het verschoningsrecht bij het beslag onder BDO, heeft de rechter-commissaris in strafzaken van de rechtbank Oost-Brabant bij beschikking van 10 januari 2018 ongegrond verklaard (productie 10 eva). Tegen de beschikking van de rechter-commissaris hebben [verweerder 1] , [verweerder 2] en [betrokkene 10] een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 Sv ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant.
Bij beschikking van 13 september 2018 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) heeft de rechtbank Oost-Brabant het beklag gegrond verklaard. De rechtbank heeft teruggave gelast van alle communicatie over het onderzoek dat de advocaten hebben opgedragen aan BDO, alsmede van alle informatie die de door de Advocaten ingeschakelde onderzoeker onder zich had. De rechtbank overwoog daartoe onder meer:
"(...) Uit die gang van zaken blijkt dat de advocaten in een zeer vroeg stadium bij de opdracht aan BDO betrokken waren en dat van een feitelijke opdracht door de Raad van Commissarissen toen nog geen sprake was. Voorts stelt de rechtbank vast dat het inschakelen van BDO verband hield met de door Box aan de advocaten toevertrouwde kwestie omtrent de verdenking van valsheid in geschrifte en witwassen. De rechtbank komt op grond van dit alles tot de conclusie dat BDO door de advocaten in het licht van een behoorlijke vervulling van hun taak als deskundige werd ingeschakeld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bovengenoemde stukken van overtuiging als geheimhouderstukken dienen te worden aangemerkt. Voorts is niet gebleken dat deze documenten en digitale bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaken dan wel tot het begaan daarvan hebben gediend en evenmin dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarbij het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt gediend. (...)"
Omdat het onderzoek in raadkamer door de rechtbank van het klaagschrift een summier karakter draagt, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten over de rechtmatigheid met betrekking tot het gebruik en de kennisneming van de gegevens.
Nadat het OM een door haar ingesteld cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank van 13 september 2018 had ingetrokken, is deze beschikking onherroepelijk geworden, Aan het door de rechtbank Oost-Brabant gegeven bevel tot teruggave is niet voldaan. Na het door de Advocaten onder de Staat op 8 januari 2019 gelegde bewijsbeslag was teruggave van de stukken niet meer mogelijk.’
De prejudiciële vragen
De vragen die het hof in het arrest van 5 september 2023 heeft gesteld zijn de volgende:
‘Vraag 1
Dienen maatregelen ter waarborging van het verschoningsrecht te worden genomen indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), en, zo ja, welke?
Meer in het bijzonder doen zich ten aanzien van een dergelijke situatie de volgende subvragen voor:
a) Dient in het proces-verbaal bij de vordering waarmee de machtiging aan de rechter-commissaris wordt gevraagd, kenbaar te worden gemaakt dat de verdachte op wie het onderzoek zich richt, is of wordt bijgestaan door een advocaat en dus te verwachten valt dat zich bij de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudersgegevens bevinden?
b) Mag van de Staat verlangd worden dat er technische voorzieningen getroffen worden, zodat de kans op het stuiten op mogelijke geheimhoudersinformatie zo klein mogelijk is en zo ja, welke (bijvoorbeeld het (laten) filteren van e-mails met bepaalde extensies)?
Vraag 2
a) Indien te verwachten valt dat zich onder de te vorderen gegevens mogelijke geheimhoudergegevens bevinden (bijvoorbeeld omdat bekend is dat de verdachte is of wordt bijgestaan door een advocaat), dient dan in het licht van artikel 126aa Sv, artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie een selectie/filtering te worden verricht, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Zo ja, komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe? In hoeverre is daarbij relevant of dit selecteren/filteren mogelijk is zonder (enige) kennisname van de mogelijke geheimhoudersgegevens?
b) Indien het opsporingsteam (tijdens het onderzoek) stuit op (mogelijke) geheimhoudersgegevens, wie dient dan in het licht van artikel 126aa Sv artikel 4 van het Besluit en de relevante jurisprudentie de selectie/filtering te verrichten, waarbij de gegevens worden aangemerkt ofwel als evident niet geheimhoudersgegevens ofwel als mogelijke geheimhoudersgegevens? Komt de rechter-commissaris of de officier van justitie deze bevoegdheid toe?
c) Indien de bevoegdheid aan de officier van justitie toekomt, kan de officier van justitie de selectie/filtering overlaten of delegeren aan een opsporingsambtenaar (al dan niet aangewezen als geheimhoudersmedewerker)? Is in dat geval toegestaan dat de gegevens die door de opsporingsambtenaar als evident niet geheimhoudersgegevens dienen te worden beschouwd, doof de opsporingsambtenaar worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?
Vraag 3
Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de rechter-commissaris die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de volgende vragen voor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:
i. geheimhoudersgegevens
ii. "andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;
iii. de uiteindelijk door de rechter-commissaris als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde "false positives").
Het hof gaat er van uit dat door de rechter-commissaris zal worden beoordeeld welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen. Wat dient er vervolgens wanneer met elk van deze categorieën te gebeuren, en onder welke voorwaarden?
Vraag 4
Indien het antwoord op de vragen 2a en/of 2b luidt dat de officier van justitie die bevoegdheid toekomt, dan doen zich de onderstaande vragen a, b1 tot en met b3 en c voor. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de volgende drie categorieën mogelijke geheimhoudersgegevens te onderscheiden zijn:
i. geheimhoudersgegevens
ii. "andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel 126aa Sv tweede lid;
iii. de uiteindelijk door de rechter-commissaris als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (de zogenaamde "false positives").
a) Mag de beoordeling, welke gegevens in welke van de drie categorieën vallen plaatsvinden door de officier van justitie?
b) Zo ja, dan doen zich de volgende subvragen voor over eventuele maatregelen die dan genomen dienen te worden ter waarborging van het verschoningsrecht:
1. Is de door de Staat gehanteerde werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker in overeenstemming met artikel 126aa Sv? Is in overeenstemming met dit artikel dat de geheimhoudersofficier in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersofficier niet vallen onder het verschoningsrecht worden vrijgegeven aan het opsporingsteam? Is in overeenstemming met artikel 126aa Sv dat de geheimhoudersmedewerker in voorkomend geval beslist dat gegevens die uiteindelijk naar het oordeel van de geheimhoudersmedewerker niet vallen onder het verschoningsrecht door hem worden vrijgegeven aan het opsporingsteam?
2. Indien de werkwijze met een geheimhoudersofficier en/of een geheimhoudersmedewerker is toegestaan, waarborgt de aan het slot van rov. 3.5.4 genoemde roulatieregeling dan voldoende afstand tot de opsporing, of dienen bepaalde extra (organisatorische) maatregelen in acht te worden genomen?
3. Dienen technische maatregelen te worden genomen, om de bij de onder a) bedoelde beoordeling inhoudelijke kennisname van de gegevens zo beperkt mogelijk te houden, en zo ja, welke?
Het hof neemt in aanmerking dat voor wat betreft de geheimhoudersgegevens (categorie i) en de "andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon” zoals bedoeld in artikel l26aa Sv tweede lid (categorie ii), in dat geval de werkwijze als beschreven in artikel 126aa Sv geldt.
c) Mogen de uiteindelijk door de officier van justitie als niet geheimhoudersgegevens beoordeelde gegevens (categorie iii, de zogenaamde "false positives") vrijgegeven worden aan het opsporingsteam en zo ja, onder welke voorwaarden?
Vraag 5
Vloeit uit artikel 126aa lid 2 Sv (eerste twee zinnen) voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld ook niet buiten het strafproces door de Staat mogen worden gebruikt?’
In het arrest van 5 september 2023 gaat het hof voorts nog in op de uitlatingen van partijen met betrekking tot de inhoud van de vragen. Voor een goed begrip van de inhoud van de vragen lijkt het me niet nodig daar nader op in te gaan.
De ingekomen schriftelijke opmerkingen
In de schriftelijke opmerkingen die zijn ingediend door de Staat wordt erkend dat in de aan de onderhavige procedure onderliggende strafzaak ‘niet steeds alles goed is verlopen’ in de omgang met verschoningsgerechtigde informatie.39 Daarnaast wordt gewezen op de ‘problematische spagaat’ c.q. ‘onwenselijke impasse’ waarin de praktijk zich bevindt als gevolg van de uiteenlopende uitspraken in de feitenrechtspraak,40 zoals die zijn gevolgd op de uitspraken van het hof Den Bosch in de onderhavige procedure.41 De Staat verzoekt de Hoge Raad uitdrukkelijk om deze impasse te ‘doorbreken’ door de feitenrechtspraak hieromtrent helderheid te verschaffen.42
Hoewel de Staat in zijn voorstel voor de concrete beantwoording van de vragen in grote lijnen vasthoudt aan de in de procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch verdedigde stelling dat de officier van justitie de bevoegde autoriteit is bij het op de voet van art. 126aa Sv selecteren en vernietigen van geheimhouderinformatie,43 wordt in de namens de Staat ingediende schriftelijke opmerkingen ook een ander spoor bewandeld. Hierin geeft de Staat aan dat het OM de verantwoordelijkheden gegeven in art. 126aa Sv ‘liever nog (…) uit handen [zou] geven aan de onafhankelijke rechter-commissaris.’ Gesteld wordt: ‘Het Openbaar Ministerie is namelijk niet geïnteresseerd in geheimhouderinformatie, nu die niet kan worden gebruikt ten behoeve van opsporing en vervolging. Bovendien vormen discussies over (de omgang met) geheimhouderinformatie een toenemende belasting voor veel strafzaken.’44 De Staat besluit zijn schriftelijke opmerkingen dan ook met een zienswijze over ‘juridische mogelijkheden voor een andere aanpak’.45
De schriftelijke opmerkingen van de zijde van [verweerders] bevatten - anders dan de opmerkingen die namens de Staat zijn ingediend - geen algemeen deel; de opmerkingen zijn toegespitst op een voorstel voor de beantwoording van de prejudiciële vragen. Aan dat voorstel ligt kort gezegd de stelling ten grondslag dat de selectie en filtering van geheimhouderinformatie altijd, dus ook wanneer toepassing wordt gegeven aan art. 126aa Sv, dient plaats te vinden door (het kabinet van) de rechter-commissaris.46 Voor de figuur van ‘geheimhouderambtenaren’ en/of die van ‘geheimhouderofficier van justitie’ zou volgens [verweerders] in het Nederlands systeem geen plaats moeten zijn.47 Meer - en meest - verstrekkend wordt nog de stelling betrokken dat het Nederlands (strafproces)recht geen ‘onderscheid in procedures’ kent en de omgang met geheimhoudergegevens dus in alle gevallen - en zo begrijp ik: onafhankelijk van de vormgeving van de toegepaste opsporingsbevoegdheid - op dezelfde wijze zou moeten geschieden.48 Ook op deze opmerkingen en stellingen kom ik in het vervolg van deze conclusie nog terug.
De opmerkingen die zijn ingediend namens het Dekenberaad, de NOvA en de NVSA en NVJSA komen er grotendeels op neer dat deze partijen zich aansluiten bij de standpunten van [verweerders] . Zo zien ook het Dekenberaad en de NOvA geen ruimte voor geheimhoudersofficieren van justitie of geheimhoudersambtenaren bij de uitvoering van de bevoegdheden bedoeld in art. 126aa Sv,49 en wordt gepleit voor één landelijk (kabinet) rechter-commissaris die deze filtering met eigen medewerkers zou moeten uitvoeren.50 Daarnaast wordt namens de NOvA nog vermeld dat ‘momenteel’ onderzocht wordt of het mogelijk is ‘of een systeem van e-mailherkenning (naar voorbeeld van het reeds bestaande systeem van nummerherkenning) kan worden ontwikkeld en geïmplementeerd’.51 Bovendien wordt in alle drie hier genoemde schriftelijke opmerkingen verwezen naar andere praktijkvoorbeelden waarin het verschoningsrecht onvoldoende (effectief) zou zijn beschermd en/of het fundamentele karakter van het verschoningsrecht onderstreept.52