Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2023, ECLI:NL:PHR:2023:292, 21/02603

De belanghebbende is een Aruba Vrijgestelde Vennootschap (AVV). Al haar aandelen zijn in handen van een natuurlijke persoon die in Brazilië woont. Haar algemene vergadering heeft op 31 december 2013 besloten om haar te ontbinden. De liquidatie van haar vermogen is op 14 april 2014 beëindigd.

De belanghebbende had vanaf 2008 een vordering in rekening-courant ad USD 250.000 op haar aandeelhouder. In juni 2012 heeft zij een verdere USD 300.000 in rekening-courant aan haar aandeelhouder verstrekt met als aanduiding ‘investment’. In december 2012 heeft zij nog eens USD 150.000 op die rekening aan haar aandeelhouder verstrekt met als aanduiding ‘investment purpose’. Zij heeft haar aandeelhouder geen rente in rekening gebracht over het saldo op de rekening-courant. De aandeelhouder heeft evenmin zekerheden gesteld en er was geen aflossingsschema.

Aan de belanghebbende is op 30 april 2017 een aanslag winstbelasting jaar 2012 opgelegd naar een belastbare winst ad Afl. 1.773.800 en een te betalen bedrag ad Afl. 496.664. Haar bezwaar daartegen is door de Inspecteur bij uitspraak van 31 oktober 2018 afgewezen.

Bij de feitenrechters was in geschil of de belanghebbende in 2012 voldeed aan de voorwaarden voor de objectvrijstelling in art. 2(c) van de Arubaanse Landsverordening winstbelasting (LWB) jo. art. 1(c) van het Landsbesluit aanwijzing vrijgestelde activiteiten voor de objectvrijstelling van winstbelasting voor een AVV (Landsbesluit objectvrijstelling AVV). De belanghebbende meent dat haar winst is vrijgesteld; de Inspecteur daarentegen meent dat zij niet aan de voorwaarden voor de objectvrijstelling voldoet, met name niet aan de eis dat zij haar vermogen ‘belegt’, nu haar rendementloze vordering op haar aandeelhouder meer dan 10% van haar vermogen uitmaakt en zij in 2012 niet valt onder de goedkeuring van een hoger percentage aandeelhoudersgeldverstrekkingen die geldt voor AVV’s in liquidatie omdat pas op 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding.

Volgens het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (het Hof) volgt uit de Toelichting bij het Landsbesluit objectvrijstelling AVV dat renteloos geld uitlenen geen ‘beleggen’ is omdat daarvan rendement noch waardestijging valt te verwachten. De begunstigende beleidsregel van 18 augustus 2010 met overgangsrecht voor AVV’s die in liquidatie zijn getreden (zie 4.8 hieronder), baat de belanghebbende niet in 2012 omdat pas op de aandeelhouders-vergadering van 31 december 2013 is besloten tot haar ontbinding. Dat feitelijk al eerder tot haar liquidatie besloten zou zijn, acht het Hof niet aannemelijk.

De belanghebbende stelde subsidiair dat zij wel degelijk ‘belegde’ in de zin van art. 1 Landsbesluit omdat op een renteloze lening zoals de rekening-courantverhouding een zakelijke rente moet worden berekend, waardoor zich een rendement van 5% voordoet. Het Hof heeft ook die stelling verworpen omdat zijns inziens juist uit het gegeven dat de rentevergoeding verzakelijkt kan worden door 5% rente bij te tellen, volgt dat een rendement ad nihil niet het rendement is dat bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. De fiscale rentecorrectie brengt ook niet mee dat alsnog, met terugwerkende kracht, gerichtheid op een bij normaal vermogensbeheer te behalen rendement ontstaat, aldus het Hof.

Meer subsidiair stelde de belanghebbende dat zij in 2012, vooruitlopend op haar ontbinding en liquidatie eind 2013, verkapt dividenden had uitgekeerd, nl. de in 2012 aan haar aandeelhouder verstrekte bedragen ad in totaal USD 450.000. Die geldverstrekkingen zijn volgens haar geen rekening-courantvorderingen, maar verkapte winstuitdeling, waardoor zij wel degelijk voldeed aan de norm in de Beleidsregel dat minder dan 10% van haar vermogen in rekening-courant bij haar aandeelhouder stond. Het Hof heeft de bewijslast van die stelling bij haar gelegd en geoordeeld dat zij die stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. De verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder dat het niet de bedoeling was dat de geldverstrekkingen terugbetaald zouden worden en dat zij een voorbereidend voorschot op de liquidatie-uitkering waren, achtte het Hof niet geloofwaardig in het licht van de kwalificatie ‘accounts receivable from shareholder’ in belanghebbendes vastgestelde jaarrekeningen.

De belanghebbende stelt drie middelen voor. Volgens middel (i) belegde zij wel degelijk en maakt het Hof ten onrechte onderscheid tussen leningen met zakelijke en leningen met onzakelijke rente, mede omdat uit het in art. 4 LWB opgenomen totale-winstbeginsel volgt dat zij op één lijn worden gesteld door rentecorrectie bij de laatste soort leningen. Middel (ii) stelt dat het Hof ten onrechte onaannemelijk heeft geacht dat de aandeelhouder nog zou terugbetalen. Dat geen leningsovereenkomst is opgesteld, geen zekerheden zijn gesteld en geen aflossingsschema bestaat, wijst er volgens op dat geen terugbetalingsverplichting is overeengekomen, aldus de belanghebbende. Volgens middel (iii) vallen ook maatregelen tot voorbereiding van liquidatie van een AVV onder de goedkeuring in de overgangsbeleidsregel voor AVV’s in liquidatie en heeft het Hof ten onrechte de geldverstrekkingen niet als voorbereidende winstuitkeringen in het zicht van liquidatie beschouwd.

Ik meen dat middel (i) strandt omdat uit de onzakelijkheid (de afwezigheid) van rente het niet-normale van het vermogensbeheer volgt. Een onzakelijke rente (géén rente) is immers per definitie niet normaal tussen van elkaar onafhankelijke derden en daarmee geen normaal vermogensbeheer. Voor zover dit middel bedoelt dat de geldverstrekkingen voorlopige althans voorbereidende liquidatie-uitkeringen zijn, mist het feitelijke basis. Voor zover het bedoelt dat wel degelijk een normaal rendement aangenomen moet worden juist doordat fiscaal 5% rente moet worden geacht ontvangen te zijn, miskent het dat de belanghebbende feitelijk geen rendement heeft ontvangen en die bijtelling slechts de totale winst corrigeert met het aan de aandeelhouder verstrekte voordeel van renteloosheid.

Middel (ii) miskent dat de entry ‘accounts receivable’ en de omschrijving ‘the current account receivable from the shareholder’ in (de toelichting op) de jaarrekening krachtige schijn tegen haar nadere stelling van verkapte winstuitdelingen in het zicht van liquidatie wekt en dat de bewijslast daarom bij haar ligt. ’s Hofs bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Dat geen schriftelijke leningovereenkomst is opgemaakt, zegt niet dat geen terugbetaling is overeengekomen. Dat geen zekerheden zijn gesteld, zegt evenmin iets, nu de partijen eendrachtig menen dat geen debiteurenrisico bestaat. Dat geen rente is berekend, zegt slechts dat verkapt winst is uitgekeerd ter waarde van een zakelijke rente (gecorrigeerd door de winstbijtelling). De keuze en de waardering van de bewijsmiddelen is aan de feitenrechter. Het stond het Hof vrij om aan de contemporain opgestelde en goedgekeurde jaarrekening meer waarde te hechten dan aan de achteraf opgestelde verklaring van de echtgenoot van de aandeelhouder.

Ik meen dat ook middel (iii) strandt. Het besluit tot belanghebbendes ontbinding is pas op 31 december 2013 genomen, dus (aanzienlijk) meer dan een jaar na de litigieuze geldverstrekkingen aan de aandeelhouder. Dat het Hof die verstrekkingen niet ziet als handelingen die vallen onder “in liquidatie zijn getreden dan wel anderszins maatregelen hebben genomen waardoor zij niet langer onderworpen zullen zijn aan Arubaanse winstbelasting,” verraadt mijns inziens geen verkeerde rechtsopvatting. De tekst van de overgangsbeleidsregel biedt geen steun aan belanghebbendes andersluidende opvatting. Overigens mist dit middel feitelijke basis omdat het Hof niet heeft vastgesteld – integendeel juist niet aannemelijk heeft geoordeeld – dat de geldverstrekkingen in 2012 verband hielden met (zicht op) de ontbinding en liquidatie(-uitkering) in 2014, met name niet dat het om vermomde uitdelingsvoorschotten op latere liquidatie-uitkeringen zou zijn gegaan.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.