Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1179, Bijlage 23/02121 23/02122 24/02378 24/02379 24/02380 en 24/02381
Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1179, Bijlage 23/02121 23/02122 24/02378 24/02379 24/02380 en 24/02381
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 oktober 2024
- Datum publicatie
- 8 november 2024
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:1179
- Zaaknummer
- Bijlage 23/02121 23/02122 24/02378 24/02379 24/02380 en 24/02381
Inhoudsindicatie
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 oktober 2024 in de zaken met nrs.: 23/02121 ECLI:NL:PHR:2024:1172 , 23/02122 ECLI:NL:PHR:2024:1175 , 24/02378 ECLI:NL:PHR:2024:1176 , 24/02379 ECLI:NL:PHR:2024:1177 , 24/02380 ECLI:NL:PHR:2024:1122 en 24/02381 ECLI:NL:PHR:2024:1178
Conclusie
M.R.T. Pauwels
ADVOCAAT-GENERAAL
Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 25 oktober 2024 in de zaken met:
nrs. 23/02121, 23/02122, 24/02378, 24/02379, 24/02380 en 24/02381
Derde Kamer B
1 Inleiding en overzicht
De bijlage hoort bij de zaken met de hiervoor genoemde zaaknummers. De zaken met een 23-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: de Arnhemse zaken). De zaken met een 24-nummer betreffen uitspraken van gerechtshof Amsterdam (hierna ook: de Amsterdamse zaken). In de zaken is (onder meer) een overkoepelende vraag aan de orde, die beide hoven in het nadeel van de Inspecteur in de desbetreffende zaken hebben beantwoord. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.
Kern
De zaken gaan over de (voormalige) premiekorting oudere werknemer in de zin van art. 47 Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) waarop een werkgever recht heeft indien de werkgever – kort gezegd – een oudere werknemer in dienst neemt vanuit een uitkeringssituatie (hierna: kwalificerende dienstbetrekking).1 Art. 47 Wfsv bepaalt dat de korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking (hierna: premiekortingsperiode). Nadere regels voor het geval er sprake is van – kort gezegd – opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen van dezelfde werknemer bij een werkgever, zijn gegeven in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv.
Hoewel er enige variëteit is in de gevallen die in de zaken aan de orde zijn, is de overkoepelende vraag in de kern terug te voeren op het volgende gevalstype. Een werkgever neemt een werknemer in dienst, waarbij aan de voorwaarden voor een premiekorting oudere werknemer wordt voldaan (de eerste kwalificerende dienstbetrekking). De werkgever past de premiekorting tijdens die dienstbetrekking echter niet toe. Op enig moment gaat de werknemer uit dienst. Later neemt de werkgever dezelfde werknemer weer in dienst; ook op dat moment wordt bij de indiensttreding voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de premiekorting (de tweede kwalificerende dienstbetrekking). Nu wenst de werkgever wel de premiekorting toe te passen.
De overkoepelende vraag: is in zo’n gevalstype voor de bepaling of, en zo ja hoe lang, recht bestaat op de premiekorting bij de tweede kwalificerende dienstbetrekking, de premiekortingsperiode als uitgangspunt gaat lopen bij aanvang van de eerste kwalificerende dienstbetrekking, ongeacht of de werkgever daadwerkelijk de premiekorting heeft toegepast bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking.
De overkoepelende vraag valt uiteen in twee rechtsvragen. De eerste rechtsvraag heeft betrekking op de uitleg van art. 47 Wfsv als zodanig (dus los van de invloed van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv). De beide gerechtshoven zijn van opvatting dat, kort gezegd, art. 47 Wfsv op zichzelf geen beperkingen stelt aan het aantal keer dat voor dezelfde werknemer premiekorting kan worden toegepast bij opvolgende kwalificerende dienstbetrekkingen. De Staatssecretaris meent daarentegen, zo meen ik te begrijpen, dat als uitgangspunt maar éénmaal de premiekorting kan worden genoten, namelijk bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking. Ik kom in deze bijlage tot de conclusie dat de opvatting van de beide gerechtshoven juist is (5.37). Ik baseer dat op de tekst van art. 47 Wfsv (5.16-5.22). Ik vind daarvoor bovendien steun in de functie die art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv hebben, namelijk een beperkende functie – dat baseer ik op met name de tekst van art. 3.20 Regeling Wfsv en op de wetsgeschiedenis (5.23-5.29). De diverse (mogelijke) overige argumenten van de Staatssecretaris geven geen aanleiding voor een andere uitleg (5.30-5.36).
De tweede rechtsvraag is of de regelingen in art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv van toepassing kunnen zijn ongeacht of de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting daadwerkelijk heeft toegepast. De Staatssecretaris meent van wel, terwijl de beide gerechtshoven de regelingen zo uitleggen dat deze alleen van toepassing zijn indien de werkgever bij de eerdere kwalificerende dienstbetrekking de premiekorting ook daadwerkelijk heeft toegepast. Deze kwestie vind ik lastiger. Ik schaar me uiteindelijk achter de uitleg van de gerechtshoven (5.71). De tekst van die bepalingen pleit overwegend voor die uitleg (5.47-5.51). De opschriften van de bepalingen geven geen aanleiding voor een andere uitleg, eerder integendeel (5.52-5.55). De formulering van art. 47 Wfsv, te weten ogenschijnlijk imperatief, lijkt op het eerste gezicht wel aanknopingspunten te bieden voor een andere uitleg, maar ik meen dat er contra-indicaties zijn die juist erop duiden dat toepassing van de premiekorting niet dwingend is voorgeschreven (5.56-5.61). De toelichtingen op art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv en de delegatiebepaling waarop deze artikelen zijn gebaseerd, bieden ook steun voor de uitleg van de gerechtshoven (5.62-5.64). Ik erken dat die uitleg ruimte laat voor een bepaald type opportunistisch gedrag van werkgevers, maar ik zie onvoldoende aanknopingspunten dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv ertoe dienen om dat type gedrag tegen te gaan en bovendien kan opportunistisch gedrag zich niet meer voordoen (5.65-5.69).
Slotsom is derhalve dat de beide gerechtshoven de overkoepelende vraag juist hebben beantwoord, en dat de Staatssecretaris dus tevergeefs daartegen opkomt.
Bredere belang?
De in deze bijlage behandelde kwestie heeft naar mijn indruk niet of nauwelijks een breder belang. Het gaat om een vraag in het kader van de toepassing van oud recht. De premiekortingen zijn namelijk per 1 januari 2018 vervangen door de loonkostenvoordelen (LKV) in de Wet tegemoetkomingen loondomein (3.33). Bovendien doet de rechtsvraag zich onder de Wtl niet meer voor. In de Wtl is namelijk – kort gezegd – geregeld dat een LKV slechts één periode beslaat, welke aanvangt bij de eerste kwalificerende dienstbetrekking tussen de werknemer en werkgever en daarna maximaal drie jaren loopt, ongeacht tussentijdse onderbrekingen (3.35).
Leeswijzer en opbouw
Het zwaartepunt van deze bijlage is gelegen in onderdeel 5 met de beschouwing. De voorafgaande onderdelen vormen de basis voor die beschouwing. Integrale lezing daarvan is niet nodig voor begrip van de beschouwing. Anders gezegd: de lezer zou kunnen starten bij onderdeel 5.
De beschouwing in onderdeel 5 is trouwens betrekkelijk lang. Dat komt mede omdat de rechtskundige argumentatie van de Staatssecretaris in de Arnhemse en Amsterdamse zaken niet hetzelfde is en ik niet steeds goed grip kreeg op de argumentatie (5.4). Om die reden heb ik relatief veel geciteerd uit de cassatieberoepschriften van de Staatssecretaris en heb ik de beschouwing deels opgezet langs een lijn waarbij ik de opvattingen van de beide gerechtshoven plaats tegenover die van de Staatssecretaris. Dat ik in deze bijlage ook argumenten van de Staatssecretaris bespreek die wel in de Amsterdamse zaken maar niet in de Arnhemse zaken naar voren zijn gebracht (of vice versa), acht ik trouwens niet problematisch omdat het om rechtsvragen gaat. Integendeel, juist door de gezamenlijke behandeling kunnen bijvoorbeeld de belanghebbenden in de Arnhemse zaken ook kennisnemen van de argumenten van de Staatssecretaris in de Amsterdamse zaken, en daarop eventueel nog reageren bij borgersbrief.
Onderdeel 2 bevat een weergave van de relevante regelgeving. Onderdeel 3 geeft een overzicht van de wetsgeschiedenis en de toelichting op de regelgeving. Ik behandel achtereenvolgens de premiekortingen onder de WAO en WW (3.2-3.9), de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer onder Wfsv (3.10-3.13), de premiekorting oudere werknemer onder de Wfsv (3.14-3.25), de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden (3.26-3.28), de Regeling Wfsv (3.29-3.32) en de Wtl (3.33-3.39). Onderdeel 4 bevat een overzicht van relevante uitspraken van feitenrechters, waaronder vooral de uitspraken van de rechtbanken en gerechtshoven in de onderhavige zaken.
De beschouwing in onderdeel 5 vangt aan met een inleiding (5.1-5.8). Vervolgens ga ik in op de eerste rechtsvraag, te weten de uitleg van art. 47 Wfsv. Ik start met een uiteenzetting dat het verschil in uitleg van art. 47 Wfsv zich ook reflecteert in een verschil in opvatting over de functie van art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv (beperkend of tegemoetkomend) (5.10-5.15). Vervolgens betoog ik dat de uitleg van art. 47 Wfsv door de gerechtshoven steun vindt in de tekst van de bepaling (5.16-5.22). Daarna laat ik aan de hand van een analyse van met name art. 3.20 Regeling Wfsv zien dat art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv een beperkende functie heeft, wat ook duidt op de juistheid van de uitleg door de gerechtshoven (5.23-5.29). Tot slot bespreek ik enige andere argumenten van de Staatssecretaris, met als bevinding dat deze geen aanleiding geven voor een andere uitleg (5.30-5.36). De conclusie is dat ik de uitleg door de gerechtshoven onderschrijf (5.37).
Daarna volgt een intermezzo over de reikwijdte van de cassatieberoepen (5.38-5.43). Ik kom tot de conclusie dat de cassatieberoepen in de Arnhemse zaken zich niet uitstrekken tot de tweede rechtsvraag (5.41) en dat dit wel het geval is in de Amsterdamse zaken, al acht ik een strengere lezing ook mogelijk (5.42-5.43).
Tot slot komt de tweede rechtsvraag aan bod over het toepassingsbereik van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv. Ik stel daarbij voorop dat een uniforme antwoord voor beide artikelen in de rede ligt (5.46). Vervolgens bespreek ik de vraag vanuit diverse gezichtspunten, te weten de tekst van de bepalingen (5.47-5.51), de opschriften (5.52-5.55), de (imperatieve?) formulering van art. 47 Wfsv (5.56-5.61), (parlementaire) toelichtingen (5.62-5.64), het mogelijk onwenselijke effect van de uitleg door de hoven (5.65-5.69), en het overgangsrecht bij de Wtl (5.70). Deze gezichtspunten afgewogen schaar ik mij achter de wijze waarop de beide gerechtshoven art. 3.20 en art. 3.21 Regeling Wfsv uitleggen (5.71).
2 Regelgeving
Ik geef hier de teksten van de relevante regelgeving weer, met 1 januari 2014 als startpunt omdat het jaar 2014 het oudste jaar is dat in de zaken aan de orde is.
Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv)
De premiekortingen waren – tot ze per 1 januari 2018 vervielen2 – opgenomen in afdeling 6 van hoofdstuk 3 Wfsv. Vanaf 1 januari 2013 was dat in § 1 van die afdeling met het opschrift “bonussen in de vorm van premiekortingen”,3 ook wel mobiliteitsbonussen4 genoemd. Ik noem die term omdat zij soms in toelichtingen voorkomt. Zelf zal ik hierna alleen van premiekorting spreken.
De premiekorting oudere werknemer was opgenomen in art. 47(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:
“1 De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer:
a. die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking recht heeft op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen, de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen, de Wet werk en bijstand, de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte gewezen zelfstandigen en de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers, of op wachtgeld als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de Werkloosheidswet, dan wel recht heeft op inkomensondersteuning op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten; en
b. die op het moment van in dienst treden bij die werkgever 50 jaar of ouder is.
De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.”
De leeftijdsgrens is per 1 januari 2015 verhoogd naar 56 jaar.5
De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in art. 49(1) Wfsv. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:
“1 De werkgever past een korting toe op het totaal van de door hem op grond van de afdelingen 2, 3 en 4 verschuldigde premies bij een dienstbetrekking met een werknemer, die onmiddellijk voorafgaand aan de aanvang van de dienstbetrekking:
(…)
b. recht heeft op een uitkering of op arbeidsondersteuning op grond van de Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten;
(…)
De korting wordt toegepast voor zolang de dienstbetrekking met die werknemer duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van die dienstbetrekking.”
Art. 50c Wfsv bevatte een delegatiebepaling. Dat artikel luidde op 1 januari 2014:
“1 Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, worden met betrekking tot de premiekortingen regels gesteld over de toepassing van die kortingen bij onderbreking van het dienstverband dan wel opeenvolgende en verschillende dienstverbanden bij dezelfde werkgever of bij overgang van ondernemingen en voor het in dienst treden.
2 (…).”
Art. 50c Wfsv is per 1 januari 2016 vernummerd naar art. 50d Wfsv in verband met de invoering van een nieuw art. 50a Wfsv. 6
Regeling Wfsv
De in art. 50c (later 50d) Wfsv bedoelde regels waren gesteld in de Regeling Wfsv.
Art. 3.20 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden’ en luidde op 1 januari 2014:
“1 De werkgever kan de premiekorting, bedoeld in de artikel 47, eerste of tweede lid, en 49, eerste lid, van de Wfsv niet toepassen, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de in die artikelleden bedoelde periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij die werkgever in dienst treedt.
2 (…)”
Art. 3.21 Regeling Wfsv had als opschrift ‘Nieuwe dienstbetrekking bij dezelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperiode’ en luidde op 1 januari 2014:
“1 Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting als bedoeld in artikel 47, eerste of tweede lid, en 49, eerste lid, respectievelijk artikel 49, tweede lid, van de Wfsv heeft toegepast:
a. worden dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever die elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden opvolgen, geacht niet te zijn onderbroken en worden de perioden waarin de premiekorting wordt toegepast opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is toegepast;
b. kan indien dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever elkaar met tussenpozen van drie maanden of meer doch ten hoogste drie jaar opvolgen, de premiekorting niet opnieuw worden toegepast en beslaat de premiekortingsperiode de periode vanaf het moment dat de eerdere premiekortingsperiode een aanvang nam totdat respectievelijk drie of één jaar zijn verstreken, zonder dat over de tussenliggende periode premiekorting is toegepast.
2 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien de dienstbetrekking in de periode, bedoeld in de onderdelen a of b, van dat lid, niet is onderbroken maar in de genoemde periode geen premiekorting kon worden toegepast.”
Deze artikelen zijn na 1 januari 2014 tot hun vervallen per 1 januari 20187 niet gewijzigd.
Per 1 januari 2016 is art. 3.19a Regeling Wfsv in werking getreden met de volgende tekst.8
“Onder aanvang van dienstbetrekking als bedoeld in de artikelen 47 en 49, eerste lid, van de Wfsv wordt niet verstaan de aanvang van een diensbetrekking binnen zes maanden na het eindigen van een dienstbetrekking tussen dezelfde werknemer en werkgever.”
3 Wetsgeschiedenis en toelichting op de regelgeving
Ik begin dit overzicht van de wetsgeschiedenis niet bij de premiekortingen zoals ze in de Wfsv stonden, maar bij de voorgangers daarvan in de WAO en de WW. Ik geef een klein wetsgenealogisch overzicht van de premiekortingen, zodat duidelijk is waar ik begin en waarom niet eerder, en welke tussenstations ik aandoe. De premiekorting voor arbeidsgehandicapte werknemers, tezamen met de premievrijstelling voor oudere werknemers, zijn namelijk bij de inwerkingtreding van de Wfsv per 1 januari 2006 vanuit de WAO en WW naar die wet verplaatst. Voor zover ik kan overzien zijn de WAO- en WW-regelingen in de plaats gekomen van (onder meer) een eerdere premiekortingsregeling in de WAO, namelijk art. 77b WAO. Die premiekorting was van toepassing op het loon van de arbeidsgehandicapte werknemer mits de werkgever – kort gezegd – ten minste drie procent van zijn loonsom betaalde aan arbeidsgehandicapte werknemers. Pas met de invoering van art. 79a en 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW zijn de contouren van de premiekortingen uit de Wfsv zichtbaar. Ik begin daarom daar. Ik sta vervolgens eerst stil bij de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer, omdat de premiekorting oudere werknemer eerst een premievrijstelling was. Pas per 1 januari 2009 geldt voor oudere werknemers een premiekorting, die gebaseerd is op de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer. Tot slot ga ik kort in op de opvolger van de premiekortingen per 1 januari 2018, de Wtl.
Art. 79a en 79b WAO, art. 82, 82a en 97c WW
De WAO kende vanaf 1 januari 2002 in art. 79a WAO een regeling voor een premiekorting voor een oudere werknemer.9 Dat was een werknemer die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 57 jaar heeft bereikt. Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) paste die korting toe bij de heffing op het loon. De regeling kende, voor zover ik kan zien, geen looptijd.
Deze premiekorting is per 1 januari 200410 omgezet naar een premievrijstelling voor werkgevers die een werknemer in dienst nemen van 50 jaar of ouder of die een werknemer in dienst hebben die bij het begin van het kalenderjaar de leeftijd van 54,5 jaar heeft bereikt. Ook deze regeling had geen looptijd.
De WAO kende eveneens vanaf 1 januari 2002 in art. 79b WAO een regeling op grond waarvan een premiekorting werd toegekend voor het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte werknemer.11 Die premiekorting werd alleen op aanvraag toegekend. De korting werd – voor zover hier relevant – gegeven voor zolang de dienstbetrekking duurt doch ten hoogste gedurende de eerste drie jaar vanaf de aanvang van de dienstbetrekking voor de werknemer die op de dag van aanvang van die dienstbetrekking een arbeidsgehandicapte is.
De memorie van toelichting bij art. 79b WAO luidt, voor zover hier relevant (hier wordt nog gesproken over premievrijstelling; het was eerst de bedoeling art. 79b WAO als zodanig vorm te geven12):13
“Wanneer een werkgever volgens het nieuwe systeem voor een premievrijstelling in aanmerking wil komen in verband met het in dienst nemen van een arbeidsgehandicapte werknemer, dient hij zijn aanvraag altijd in bij het UWV, ongeacht de uitkeringssituatie van de werknemer. Hij behoeft slechts aan te tonen dat hij een dienstbetrekking is aangegaan met een arbeidsgehandicapte werknemer. In tegenstelling tot de huidige situatie bij een aanvraag van een plaatsingsbudget, is het daarbij niet meer vereist dat de werkgever vermeldt voor hoeveel uur de dienstbetrekking is aangegaan, of aantoont dat het gaat om een overeenkomst voor ten minste 6 maanden. Voor de werkgever is ook niet meer van belang of de werknemer een uitkering geniet van het UWV, van de gemeente of geen uitkering geniet dan wel een Anw-uitkering. Na beoordeling van de gegevens door het UWV wordt de premievrijstelling automatisch op de premienota tot uitdrukking gebracht zolang de werknemer in dienst is, voor de duur van maximaal drie jaar. (…)
(…)
Het nieuwe artikel 79b van de WAO voorziet in een vrijstelling voor de basispremie en de gedifferentieerde premie voor de werkgever voor een werknemer die arbeidsgehandicapt is in de zin van artikel 2 van de Wet REA. Deze vrijstelling wordt op grond van het eerste lid voor een periode van drie jaar verleend wanneer een werkgever een arbeidsgehandicapte in dienst neemt. Daarbij is bepalend of iemand op de dag van de aanvang van de dienstbetrekking arbeidsgehandicapt is, en niet of hij dat gedurende die hele periode blijft. Indien een werknemer arbeidsgehandicapt wordt en bij zijn eigen werkgever (en in dezelfde of een andere functie) gaat werken, wordt de vrijstelling voor een periode van een jaar verleend.”
Art. 79b WAO kende sinds het voorstel van wet een delegatiebepaling voor situaties van onderbrekingen van het dienstverband en bij opvolgende dienstverbanden, maar daar is geen toelichting in de wetsgeschiedenis bij gegeven.14
In de WW was sinds 1 januari 2002 een voor zover hier relevant qua voorwaarden met art. 79b WAO vergelijkbare regeling opgenomen in art. 82a WW.15 De memorie van toelichting vermeldt daarover:16
“Het hier voorgestelde artikel 82a van de WW voorziet in een premievrijstelling voor de werkgever over het loon van een arbeidsgehandicapte met betrekking tot de premie die de werkgever verschuldigd is aan het Algemeen Werkloosheidsfonds. Evenals bij de premievrijstelling in het kader van de WAO (zie het in artikel I, onderdeel E, voorgestelde artikel 79b van de WAO) wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen een werkgever die een arbeidsgehandicapte in dienst neemt en een werkgever wiens werknemer arbeidsgehandicapt wordt. Op grond van het voorgestelde artikel 82a, eerste lid, geldt de premievrijstelling voor een periode van 3 jaar wanneer een werkgever een arbeidsgehandicapte in dienst neemt. Op grond van het voorgestelde artikel 82a, tweede lid, geldt de premievrijstelling voor een periode van één jaar wanneer een werknemer arbeidsgehandicapte wordt en bij zijn werkgever in dienst blijft. Voor een toelichting op het vierde lid van artikel 82a verwijzen wij naar de toelichting op het vierde lid van het voorgestelde artikel 79b van de WAO.”
In de art. 82 en 97c WW waren ook premiekortingen arbeidsgehandicapte werknemers opgenomen,17 welke artikelen zien op de situatie waarin het loon geheel in natura wordt betaald respectievelijk op de overheidswerknemer.
Het doel van de regelingen voor de arbeidsgehandicapte werknemer is blijkens de wetsgeschiedenis enerzijds het dekken van kosten van re-integratie van een arbeidsgehandicapte werknemer zonder dat de werkgever deze kosten hoeft aan te tonen. Anderzijds bleef het nog steeds mogelijk om voor een arbeidsgehandicapte werknemer met verminderde productiviteit loondispensatie aan te vragen bij het UWV.18 Verder was onderdeel van het stelsel van stimuleringsmaatregelen dat de werkgever voorafgaand aan de dienstbetrekking zijn risico kan beperken met een proefplaatsing.19
De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv)
De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer was opgenomen in de Wfsv bij de inwerkingtreding van die wet per 1 januari 2006.20 Art. 49 Wfsv verving daarbij art. 79b WAO en art. 82(3-9), 82a en 97c(6-9) WW.21 De bepalingen uit de WAO en de WW zijn in art. 49 Wfsv samengevoegd, afgezien van de omvang van de premiekorting, die in art. 50 Wfsv is opgenomen.
De memorie van toelichting op het Wfsv-wetsvoorstel vermeldt over deze korting:22
“Op grond van artikel 79b van de WAO en de artikelen 82, 82a en 97c van de WW kan de werkgever op aanvraag een korting krijgen op de door hem verschuldigde WAO- en AWF-premies wanneer hij een arbeidsgehandicapte als bedoeld in artikel 2 van de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (Wet REA) in dienst neemt dan wel herplaatst.
De korting wordt verleend voor zolang de dienstbetrekking duurt, doch ten hoogste voor drie jaar (bij indienstneming) respectievelijk een jaar (bij herplaatsing). (…)”
Deze toelichting gaat uit van een korting op aanvraag. Ook art. 49, dat is opgenomen in de Wfsv zoals die tot wet is verheven, gaat daarvan nog uit. Via een andere wet is echter de tekst van art. 49 Wfsv reeds per 1 januari 2006 – dus de datum van de inwerkingtreding van de Wfsv – anders komen te luiden.23 Daarbij is het de wetgever die de premiekorting toepast. Aanleiding daarvoor is dat een premiekorting op aanvraag niet goed past bij de gewijzigde premieheffingssystematiek, zo volgt uit de memorie van toelichting.24
“De huidige premiekorting vergt een technische aanpassing omdat deze niet goed past in de premieheffingssystematiek zoals deze wordt voorgesteld in de Wfsv. De hoogte van de korting wijzigt niet. In de nieuwe premieheffingssystematiek berekenen werkgevers zelf welk bedrag aan premies zij verschuldigd zijn en zij doen hiervan aangifte bij de Belastingdienst. De Belastingdienst controleert vervolgens of werkgevers dit juist hebben gedaan.
De huidige premiekorting gaat uit van de toekenning van een premiekorting op aanvraag als aan de in de wet gestelde voorwaarden is voldaan. De wijziging in dit wetsvoorstel resulteert in een wijziging van de technische vormgeving van de premiekorting, zodat werkgevers deze premiekorting zelf kunnen toepassen en kunnen opnemen in de aangifte als aan de in de wet gestelde voorwaarden is voldaan. Ook in dit geval controleert de Belastingdienst of werkgevers dit juist hebben gedaan. Op deze manier wordt volledig aangesloten op de nieuwe premieheffingssystematiek en worden onnodige administratieve lasten voorkomen.”
De delegatiebepalingen die in de art. 79b WAO en art. 82, 82a en 97c WW stonden, zijn vervangen door één delegatiebepaling in art. 55 Wfsv. Dit artikel was de grondslag voor de art. 3.19 tot en met art. 3.21 Regeling Wfsv. Ik heb geen hier relevante wetsgeschiedenis over deze delegatiebepaling kunnen vinden.25 Bij invoering van de premiekorting oudere werknemer in de Wfsv per 1 januari 2009 (zie 3.14 hierna) is de delegatiebepaling – voor zover hier relevant – overgeheveld naar art. 50c Wfsv (vgl. ook de wetsgeschiedenis aangehaald in 3.20 hierna).26
De premiekorting oudere werknemer (art. 47 Wfsv)
Bij invoering van de Wfsv op 1 januari 2006 kende de Wfsv de premievrijstelling oudere werknemer (in art. 47 Wfsv). Deze vrijstelling was ongewijzigd overgenomen van art. 79a WAO, met dien verstande dat de werkgever de vrijstelling zelf toepast bij de afdracht op aangifte.27 De faciliteit is vervangen door de premiekorting oudere werknemer per 1 januari 2009 (ook in art. 47 Wfsv).28 De premiekorting is vormgegeven naar het voorbeeld van de toen reeds bestaande premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer (art. 49 Wfsv).29
Uit de memorie van toelichting blijkt dat een premiekorting effectiever werd geacht dan een premievrijstelling. De premievrijstelling werd als niet effectief c.q. efficiënt gezien, omdat deze niet alleen was gericht op het in dienst nemen, maar ook op het in dienst houden, waardoor ‘dead weight loss’ ontstaat:30
“Met dit wetsvoorstel sluit de regering aan op een van de aanbevelingen van de Commissie Arbeidsparticipatie. De commissie heeft als knelpunt gezien dat de bestaande premievrijstelling niet effectief is en duur, omdat ze niet alleen gericht is op in dienst nemen, maar ook op het in dienst houden. Hierdoor ontstaat dead weight loss. De commissie heeft aanbevolen om de premievrijstelling voor ouderen effectiever te maken en alleen toe te staan als werkgevers oudere werklozen in dienst nemen. Voorts heeft de commissie voorgesteld deze te verhogen. Dit wetsvoorstel strekt daartoe.
(…)
Het doel is de huidige regeling van de premievrijstelling voor oudere werknemers effectiever vorm te geven door van de vrijstelling een korting te maken en door deze specifiek te richten op verlaging van de loonkosten van oudere werknemers, ten aanzien van wie werkgevers het meest gestimuleerd moeten worden hen aan te nemen, respectievelijk in dienst te houden, te weten uitkeringsgerechtigden van 50 jaar en ouder en werknemers vanaf 62 jaar. Het instrumentarium ter stimulering van werkgevers wordt effectiever vormgegeven en daarmee worden werkgevers gefaciliteerd bij het in dienst nemen van oudere uitkeringsgerechtigden en het in dienst houden van oudere werknemers. Het is uiteraard primair aan werkgevers, werknemers en uitkeringsgerechtigden zelf om deze mogelijkheden te benutten. Van werkgevers wordt de bereidheid verwacht om de werknemers die tot de doelgroep behoren in dienst te houden en die bereidheid actief en tijdig uit te dragen. Daarnaast mag van uitkeringsgerechtigden uit de doelgroep de bereidheid worden verwacht om een dienstbetrekking aan te gaan en van werkgevers om hun bereidheid om hen in dienst te nemen, daadwerkelijk te tonen.
(…)
De huidige vormgeving sluit slecht aan bij de problematiek van de ouderen op de arbeidsmarkt en is daarmee niet effectief. Het meeste geld wordt immers besteed aan het in dienst houden van oudere werknemers vanaf de leeftijd 54,5 jaar. Het is echter aannemelijk dat een groot deel van de onder a) met een premievrijstelling gefaciliteerde banen ook zonder premievrijstelling zou blijven bestaan. De inefficiëntie van de huidige regeling wordt verder vergroot doordat de vrijstelling een permanent karakter heeft. Zo kan een werkgever vele jaren een financiële tegemoetkoming krijgen voor een oudere werknemer die prima functioneert en voor wie helemaal geen tegemoetkoming nodig is.”
Een van de maatregelen is om de faciliteit – de korting – te beperken tot drie jaar. Deze beperking is mede ingegeven door de wens om de werkgever ook te laten investeren in de productiviteitsontwikkeling van de werknemer. Als doel van de premiekortingsregeling wordt genoemd dat oudere werklozen sneller weer aan de slag raken en minder lang werkloos zijn:31
“De regering stelt voor om de problemen van ouderen op de arbeidsmarkt effectiever aan te pakken door de regelingen als volgt nauwkeuriger te richten:
1. Onder de regeling valt het in dienst nemen van oudere (50-plus) uitkeringsgerechtigden, dat wil zeggen mensen in de WW, de bijstand en de arbeidsongeschiktheidsregelingen. Dit betreft ouderen die nu geen baan hebben en grote moeite hebben er een te vinden.
2. De korting is maximaal drie jaar van toepassing. Deze periode sluit aan bij het probleem van de werkzoekende dat bepaalde kennis en vaardigheden moeten worden opgebouwd in een nieuwe baan. Met deze periode wordt werkgevers een krachtige prikkel gegeven om – gegeven de productiviteitsontwikkeling van de werknemer – deze blijvend in dienst te nemen. (…)
(…)
Deze premiekortingsregeling beoogt dat oudere werklozen sneller weer aan de slag raken en minder lang werkloos zijn. (…) Tevens geldt dat de nieuwe premiekortingregeling de van-baan-naar-baan mobiliteit van oudere werknemers op termijn indirect kan stimuleren. Bij het vrijwillig wisselen van baan kan de angst voor eventueel ontslag als gevolg van een mislukte overstap en daarop volgende werkloosheid, afnemen voor ouderen, als blijkt dat mede dankzij deze maatregel, werkloze ouderen betere baankansen hebben dan nu.”
In de nota naar aanleiding van het verslag is opgemerkt dat de premiekorting oudere werknemer de werknemer in staat stelt de kennis en vaardigheden op te bouwen die nodig zijn voor de baan en stelt de werkgever in staat een goed inzicht te verwerven in het productiviteitsniveau van de werknemer. Hierdoor worden de omstandigheden gecreëerd waaronder de werknemer weer een vaste arbeidsplaats kan verwerven. De regering streeft naar een eenvoudige en toegankelijke regeling, en wil zo min mogelijk barrières voor bedrijven opwerpen. Een dergelijke regeling is gewenst met het oog op de arbeidsmarktpositie van oudere uitkeringsgerechtigden. Toepassing van de premiekorting is niet direct gekoppeld aan een concrete toezegging van een vast dienstverband, omdat dit haaks staat op een eenvoudige en toegankelijke regeling.32
De artikelsgewijze toelichting op art. 47 Wfsv vermeldt dat de werkgever de premiekorting kan toepassen:33
“In het eerste lid van artikel 47 wordt geregeld, dat de werkgever de premiekorting oudere werknemer kan toepassen, indien hij een werknemer in dienst neemt, die aan de twee vereisten voldoet: (…)
Per werknemer die aan deze kenmerken voldoet kan de werkgever de korting toepassen op het totaal van de premies werknemersverzekeringen (met uitzondering van de premies voor het sectorfonds) die bij hem geheven worden. (…)”
Ik citeer ook een passage uit de nota naar aanleiding van het verslag, omdat de Staatssecretaris (als procespartij in de onderhavige zaken) zich daarop beroept. Ik citeer daarbij ook de voorafgaande vraag van de PVV-fractie, omdat die vraag de context geeft die van belang is voor de interpretatieve waarde die aan de passage kan worden toegekend:34
“De leden van de PVV-fractie vragen of de regering kan garanderen dat werkgevers en/of mensen die geen gebruik maken van deze regeling niet worden benadeeld ten opzichte van werkgevers of oudere werknemer die dit wel doen.
Het staat werkgevers vrij de premiekorting voor de betrokken groepen al of niet toe te passen, ofwel zichzelf te benadelen door er geen gebruik van te maken.”
De regering heeft beoogd te voorkomen dat de beperking van de duur van premiekorting tot drie jaar wordt omzeild door een werknemer te ontslaan en kort daarna weer in dienst te nemen. Tussen de dienstverbanden moet ten minste drie jaar zitten. De Regeling Wfsv wordt hierop aangepast en art. 50c Wfsv – dat het bestaande art. 55 Wfsv in zoverre vervangt – wordt ingevoerd als delegatiebepaling daarvoor:35
“De nadere regels waar artikel 50c, eerste lid, op ziet zijn al vastgesteld op grond van artikel 55, tweede lid, van de Wfsv. Op grond van artikel 55, tweede lid, zijn in de Regeling Wfsv in de artikelen 3.19 tot en met 3.22 nadere regels opgenomen, die het in dienst nemen van werknemers nader inhoud geven. Ook wordt bepaald hoe te handelen bij onderbroken dienstverbanden, opeenvolgende dienstverbanden en bij overgang van ondernemingen. Het huidige tweede lid van artikel 55 bevatte een ruimere delegatiegrondslag met zelfs de mogelijkheid van afwijking van de wettelijke bepalingen. In artikel 50c, eerste lid, is nu aangegeven voor welke onderwerpen nadere regels worden gesteld voor de premiekortingen. Ook voor de in dit wetsvoorstel opgenomen premiekorting zijn deze bestaande nadere regels van belang, evenals de bepaling over wanneer sprake is van in dienst neming zoals voor de premievrijstelling oudere werknemers al is opgenomen in artikel 3.19 van de Regeling Wfsv. De desbetreffende bepalingen in de Regeling Wfsv zullen technisch aan de wijzigingen in dit wetsvoorstel worden aangepast. Het gaat daarbij om bepalingen waarmee voorkomen wordt, dat een werkgever na ontslag van zijn werknemer en het korte tijd later weer in dienst nemen van die werknemer opnieuw de premiekorting kan toepassen. Er moet tussen die twee dienstverbanden ten minste drie jaar zitten.”
Uit het verslag volgt dat meerdere partijen het gevaar zagen dat 50-plussers ontslagen zouden worden om met een premiekorting weer aangenomen te worden. Zie bijvoorbeeld de volgende vraag van de ChristenUnie-fractie:36
“De premiekorting geldt voor de duur van maximaal drie jaar, zo constateren de leden van de ChristenUnie-fractie. Wat voor effect heeft dit wetsvoorstel op de contracten die aangeboden worden op 50-plussers, zo vragen deze leden. Bestaat er een gevaar dat 50-plussers voor een periode van maximaal drie jaar worden aangeboden, of telkens een jaarcontract krijgen aangeboden? Zo ja, hoe wordt dit tegengegaan? En bestaat er een gevaar dat huidige, werkzame, 50-plussers ontslagen gaan worden, waarna ze met een premiekorting weer aangenomen gaan worden? Met andere woorden, bestaat het gevaar dat de arbeidsmarktpositie van 50-plussers – tijdelijk – juist verslechtert met dit wetsvoorstel in plaats van verbetert, zo vragen de leden van de ChristenUnie fractie. Voorts vragen deze leden of er een eenmalig recht is op de premiekorting. Oftewel, kan een 50-plusser, die een premiekorting heeft genoten en vervolgens is ontslagen, weer opnieuw met premiekorting aangenomen worden? Zo ja, zijn daar dan nog specifieke voorwaarden aan verbonden?”
De CDA- en VVD-fracties hebben vergelijkbare vragen gesteld. Zo ook de PvdA-fractie, die daarbij vraagt waarom de premiekorting niet langer dan drie jaren kan worden toegepast.37 De SP-fractie vraagt of de regering het wenselijk vindt als een werknemer met werkloze tussenperiode meerdere premiekortingsperioden kan opleveren.38
In de nota naar aanleiding van het verslag antwoordt de regering hierop. Ik laat de passages over de beleidsmatige overwegingen bij de beperking tot drie jaar en de verwachtingen over de handelwijze van werkgevers voor wat ze zijn.39 Ik citeer hier een passage waaruit volgt dat de regering onder ogen heeft gezien dat de premiekorting kan leiden tot verdringing van de ene (voormalige) werkloze door de andere werkloze, alsmede het antwoord over de (on)mogelijkheid voor dezelfde werknemer nogmaals de premiekorting te kunnen toepassen:40
“Een werkgever kan voor een werknemer gedurende drie jaar premiekorting ontvangen. Het kan voor de werkgever voordelig zijn om na 3 jaar weer een nieuwe oudere werkloze met premiekorting aan te nemen. Enige mate van verdringing van werklozen door andere werklozen zal zich onder de nieuwe regeling voordoen. In dat geval geldt dat de betrokken werkloze door zijn werkervaring grotere kansen heeft op de arbeidsmarkt en wordt een andere werkloze aan een baan geholpen. (…)
De werkgever kan voor dezelfde werknemer na een korte periode van werkloosheid niet weer een nieuwe periode van drie jaar premiekorting toepassen voor indienstneming van die werknemer. Daarvoor is vereist dat er een periode ligt van ten minste drie jaar tussen de beide dienstbetrekkingen en dat de werknemer onmiddellijk voor aanvang van de tweede dienstbetrekking weer recht op uitkering had. Dit betekent, dat een uitkeringsinstantie heeft moeten vaststellen, dat dit recht bestaat in de vorm van een toekenningsbeslissing. Naar verwachting vormt dit een belemmering om werknemers te ontslaan en weer in dienst te nemen om de premiekorting oudere werknemers te kunnen toepassen. De situatie dat er drie jaar is gelegen tussen de dienstbetrekkingen tussen dezelfde werkgever en dezelfde werknemer is vergelijkbaar met die van een werknemer die voor het eerst bij de werkgever in dienst treedt. Er is daarom geen reden om in die situatie de premiekorting niet toe te staan.”
In de nota naar aanleiding van het verslag komt ook een onderbreking in de dienstbetrekking van minder dan drie maanden aan de orde:41
“Uitgangspunt is, dat de faciliteit van de premiekorting voor maximaal drie jaar geldt. In die periode zal de arbeidsrelatie tussen de werkgever en de oudere werknemer zich hebben moeten bewijzen. De periode van onderbreking van niet meer dan drie maanden tussen dienstbetrekkingen, waarnaar deze leden verwijzen, om voor de opzegging een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd aan te nemen, is wel overgenomen in geval de periode van drie jaar nog niet is verstreken. Indien een werkgever nog niet over de volledige periode premiekorting heeft kunnen toepassen, kan hij indien hij binnen drie maanden met de zelfde werknemer opnieuw een dienstverband aangaat voor de resterende periode de premiekorting toepassen. Al deze bepalingen hebben geen betrekking op een dienstverband met een andere werkgever.”
Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt verder dat de regering geen minimum uitkeringsperiode voor ogen had als voorwaarde voor toepassing van de premiekortingsperiode:42
“De toepassing van de premiekorting is niet gekoppeld aan een bepaalde minimale duur van de uitkering voorafgaande aan de dienstbetrekking. Doel van de premiekorting is namelijk het aantrekkelijk maken van het in dienst nemen van oudere werknemers met een afstand tot de arbeidsmarkt. In de regel zullen zij al enige tijd een uitkering hebben gehad.”
De regering merkt in de nota naar aanleiding van het verslag verder nog op dat ook uitzendbureaus de premiekorting kunnen toepassen:43
“Een dienstbetrekking bij een uitzendbureau is ook een dienstbetrekking waarvoor de werknemer verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De werkgever (het uitzendbureau) is de premies verschuldigd en past daarop de korting toe.”
De Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden
De hier relevante bepalingen in de Regeling Wfsv, te weten art. 3.20 en 3.21, kenden hun oorsprong in de – op 1 januari 2002 ingevoerde – Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.44 De relevante bepalingen in die regeling luidden bij invoering als volgt:
“Artikel 2. Nieuwe dienstbetrekking bij zelfde werkgever na volledig genoten premiekortingsperioden
1. Geen aanspraak op premiekorting, als bedoeld in artikel 79b, eerste lid, van de WAO en de artikelen 82, tweede lid, 82a, eerste lid, en 97c, zesde lid, van de WW, ontstaat, indien de werknemer binnen drie jaar na ommekomst van de in die artikelleden bedoelde periode van drie jaar, na beëindiging van de dienstbetrekking, wederom bij dezelfde werkgever in dienst treedt.
(…)
Artikel 3. Nieuwe dienstbetrekking bij zelfde werkgever na niet volledig genoten premiekortingsperioden
Indien een werkgever niet gedurende een periode van in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting als bedoeld in artikel 79b, eerste respectievelijk tweede lid, van de WAO en de artikelen 82, tweede respectievelijk derde lid, 82a, eerste respectievelijk tweede lid, en 97c, zesde respectievelijk zevende lid, van de WW heeft genoten, worden dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever die elkaar met tussenpozen van:
a. minder dan 3 maanden opvolgen, geacht niet te zijn onderbroken en worden de perioden waarin aanspraak bestaat op premiekorting opgeteld totdat in totaal drie respectievelijk één jaar premiekorting is genoten;
b. 3 maanden of meer doch ten hoogste 3 jaar opvolgen, ontstaat geen nieuwe aanspraak op premiekorting en beslaat de premiekortingsperiode het moment dat de eerdere premiekortingsperiode een aanvang nam totdat respectievelijk drie of één jaar zijn verstreken, zonder dat over de tussenliggende periode aanspraak op premiekorting bestaat.”
De toelichting op de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden luidt:45
“De betreffende artikelen in de WAO en WW, voorzien in de mogelijkheid bij ministeriële regeling nadere en zo nodig afwijkende regels te stellen met betrekking tot de gevallen waarin en de situaties waaronder bij onderbreking van het dienstverband dan wel bij opeenvolgende dienstverbanden bij dezelfde dan wel een andere werkgever, wel premie verschuldigd is. Deze regeling voorziet in die regels. Dergelijke regels worden noodzakelijk geacht om onduidelijkheden in verband met eventuele samenloop tussen premiekortingsperioden en ter voorkoming van misbruik.
Artikel 2 regelt de situatie dat door de arbeidsgehandicapte werknemer met dezelfde werkgever een nieuwe dienstbetrekking wordt aangegaan binnen drie jaar na ommekomst van de premiekortingsperiode van drie jaar (lid 1) of binnen één jaar na ommekomst van de premiekortingsperiode van één jaar (lid 2). In dergelijke situaties ontstaat voor de werkgever geen aanspraak op een nieuwe premievrijstellingsperiode van drie jaar voor deze werkgever [bedoeld zal zijn: werknemer; MP]. (…)
Artikel 3 ziet op de situatie dat tijdens de drie- of éénjaarsperiode de dienstbetrekking wordt verbroken en nadien weer wordt aangegaan. Voor de premiekorting van de werkgever heeft dit tot gevolg dat indien de dienstbetrekking ten hoogste drie maanden is onderbroken (onderdeel a) dat de eerder aangevangen premiekortingsperiode wordt geacht op geschort geweest te zijn en zal doorlopen totdat in totaal drie- respectievelijk één jaar is verstreken.
Is de dienstbetrekking drie maanden of meer doch ten hoogste drie jaar onderbroken geweest (onderdeel b; gedacht kan daarbij worden aan seizoensarbeid) dan vangt de premiekortingsperiode aan bij de aanvang van de eerste dienstbetrekking tot drie respectievelijk één jaar nadien. De premiekortingsperioden worden in dit geval niet opgeschort. (…)”
Met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002 is aan art. 3 een lid toegevoegd dat overeenkomt met het huidige tweede lid van art. 3.21 Regeling Wfsv, dat ik hier verder onbesproken laat.46
De Regeling Wfsv
Bij de invoering van de Regeling Wfsv per 1 januari 2006 is in de toelichting op art. 3.20 en 3.21 niet meer opgenomen dan dat deze artikelen in de plaats komen van de Regeling onderbroken en opeenvolgende dienstverbanden.47
In verband met de invoering van de premiekorting oudere werknemer (als vervanger van de premievrijstelling) in de Wfsv per 1 januari 2019 (zie 3.14) is de tekst van art. 3.20 en 3.21 Regeling Wfsv aangepast per 1 januari 2009.48 De toelichting vermeldt:49
“De artikelen 3.20 en 3.21 bevatten voorschriften die betrekking hebben op het aangaan van een nieuwe dienstbetrekking met dezelfde werknemer waarvoor in de eerdere dienstbetrekking premiekorting is toegepast. Die golden ook al voor de premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer. Het gaat daarbij enerzijds om de omstandigheid dat al in de eerdere dienstbetrekking voor de duur van 3 jaar ten behoeve van oudere werknemers premiekorting is toegepast. In dat geval kan de werkgever pas weer premiekorting oudere werknemers toepassen, indien drie jaar na het einde van de dienstbetrekking is verstreken. (artikel 3.20). In geval van een nieuwe dienstbetrekking zonder dat de volledige periode van 3 jaar premiekorting is toegepast gelden in artikel 3.21 de volgende voorschriften:
–De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn van drie jaar premiekorting als hij een werknemer in dienst neemt binnen drie maanden na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast
–De werkgever kan de premiekorting toepassen voor de resterende termijn als hij een werknemer in dienst neemt binnen meer dan drie maanden en korter dan drie jaar na een vorige dienstbetrekking met die werknemer waarin hij de premiekorting nog geen drie jaar heeft toegepast; de termijn van drie jaar wordt dan gerekend vanaf de aanvang van de eerste dienstbetrekking met de werknemer.”
De invoering van art. 3.19a Regeling Wfsv per 1 januari 2016 (zie 2.12) is als volgt toegelicht:50
“4. Nieuwe dienstbetrekking en toepassing premiekorting
Om te voorkomen dat werknemers, bijvoorbeeld wanneer zij 56 worden, worden ontslagen en na een korte periode van uitkering weer in dienst treden enkel met het oog op het verkrijgen van een premiekorting, wordt een zogenoemde ‘antidraaideurbepaling’ opgenomen. Er bestaat geen recht op de premiekorting indien in de zes maanden voorafgaand aan de dienstbetrekking tussen werknemer en werkgever reeds een dienstbetrekking tussen deze werknemer en werkgever bestond. Daarom worden de voorwaarden op dit punt aangescherpt zodat deze constructie niet meer mogelijk is. Hiermee wordt tevens uitvoering gegeven aan de gedane toezegging bij de beantwoording van de schriftelijke Kamervragen van het lid Mulder (VVD). Deze bepaling vervalt op het moment waarop de Wet tegemoetkomingen loondomein in werking treedt, omdat dan de bepaling is opgenomen in de wet.”
Die Kamervragen, voor zover hier relevant:51
“Vraag 3, 4 en 5
Krijgt ook u signalen dat werkgevers samen met werknemers besluiten om door middel van een beëindigingsovereenkomst een oudere werknemer uit dienst te laten treden om vervolgens dezelfde werknemer (na een heel korte periode in de Werkloosheidswet (WW) van soms een dag) weer in dienst nemen om zo een premiekorting te ontvangen? Zo ja, wat vindt u van deze ontwikkeling? Zo nee, want vindt u ervan dat dit volgens de regels wel mogelijk is?
Deelt u de mening dat de in de vorige vraag beschreven situatie oneigenlijk gebruik van de premiekortingsregeling inhoudt? Zo nee, waarom niet? Zo ja, wat gaat u hier aan doen?
Bent u bereid om de regeling dusdanig te wijzigen dat bij het gebruik van de premiekortingsregeling bekeken wordt of de werknemer in het recente verleden (bijvoorbeeld minder dan één jaar geleden) in dezelfde functie bij het hetzelfde bedrijf werkzaam was?
Antwoord 3, 4 en 5
Bij de Belastingdienst zijn signalen bekend dat deze situatie zich voordoet. Niet bekend is op welke schaal en of dit plaatsvindt door middel van beëindigingsovereenkomsten. Ik ben van mening dat de beschreven situatie evident onwenselijk is. Hier is sprake van een maas in de wet en derhalve onbedoeld gebruik. Ik ben daarom voornemens om naar aanleiding van dit signaal de regelgeving zo spoedig mogelijk aan te passen en de werkgevers hierop aan te spreken. Uw suggestie om te toetsen of de werknemer eerder in dezelfde functie bij het bedrijf werkzaam was, zal ik daarbij meewegen.”
Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl) 52
De premiekortingen zijn per 1 januari 2018 vervangen door de art. 2.1 tot en met 2.17 Wet tegemoetkomingen loondomein (Wtl).53 Op deze datum zijn de op de premiekortingen betrekking hebbende bepalingen geschrapt uit de Wfsv en uit de Regeling Wfsv.54 De premiekorting oudere werknemer is het loonkostenvoordeel oudere werknemer geworden (par. 2.2 Wtl). De premiekorting arbeidsgehandicapte werknemer is het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer geworden (par. 2.3 Wtl). Ik wil hier niet uitgebreid ingaan op verschillen tussen de premiekortingen en de loonkostenvoordelen. Het gaat mij er vooral om of regelingen in de Wtl zijn opgenomen die vergelijkbaar zijn met de art. 3.19a tot en met 3.21 Regeling Wfsv.
Art. 2.2(1)(c) Wtl bevat een voorwaarde die vergelijkbaar is met art. 3.19a Regeling Wfsv:
“1 Een werkgever die een verzoek als bedoeld in artikel 2.1 heeft gedaan, heeft recht op een loonkostenvoordeel oudere werknemer indien bij deze werkgever een werknemer in een of meerdere dienstbetrekkingen is die:
(…)
c. niet op enig moment in de periode van zes maanden voorafgaand aan de datum van indiensttreding bij deze werkgever in dienstbetrekking is geweest; (…)”
De toelichting op deze bepaling55 lijkt ook sterk op de – in 3.31 vermelde – toelichting die op art. 3.19a Regeling Wfsv is gegeven.
Ik licht ook art. 2.4(1) Wtl uit, waarin staat dat de aaneengesloten periode van drie jaar gaat lopen met de aanvang van de eerste (cursivering van mij) dienstbetrekking waarbij aan de voorwaarden van art. 2.2 Wtl wordt voldaan. Deze bepaling ondervangt de regeling in art. 3.20 Regeling Wfsv, maar is ook wezenlijk anders in die zin dat – anders dan bij art. 3.20 Regeling Wfsv – niet opnieuw recht op de tegemoetkoming bestaat na een onderbreking van drie jaar. In tegenstelling tot de premiekortingen is sprake van slechts één periode van drie jaar waarbinnen het LKV van toepassing is, zo volgt ook uit memorie van toelichting.56
Art. 2.2(4) Wtl is tot op zekere hoogte de opvolger van art. 3.21 Regeling Wfsv. Dit artikel bepaalt dat onderbrekingen van een dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer binnen de driejaarsperiode van art. 2.4(1) Wtl worden geacht niet te hebben plaatsgevonden. De memorie van toelichting spreekt in dit kader van een ‘stroomlijning’ en licht nader toe dat de driejaarsperiode begint bij de eerste dienstbetrekking en daarna drie jaar loopt; deze kan nooit opnieuw ingaan bij een nieuwe dienstbetrekking tussen dezelfde werkgever en werknemer.57
Voor het loonkostenvoordeel arbeidsgehandicapte werknemer staan in art. 2.6 en art. 2.8 Wtl vergelijkbare bepalingen.
Met de Wtl is ook overgangsrecht geïntroduceerd voor de werkgevers die de premiekortingen toepasten. Het uitgangspunt is dat deze worden omgezet in een LKV voor de resterende periode. De periode waarin een werkgever voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding een premiekorting heeft toegepast wordt afgetrokken van de maximale duur van het LKV.58 Dat overgangsrecht staat in art. 6.2 Wtl:
“Een werkgever die:
a. voor een werknemer een verzoek doet als bedoeld in artikel 2.1;
b. over het voor de werkgever van toepassing zijnde aangiftetijdvak direct voorafgaand aan de inwerkingtreding van artikel 5.1 voor de werknemer, bedoeld in onderdeel a, een premiekorting op grond van de artikelen 47, 49, 122a, 122b of 122l van de Wet financiering sociale verzekeringen, zoals die luidden op de dag voor inwerkingtreding van artikel 5.1 heeft toegepast in de aangifte over dat tijdvak of uiterlijk op de in artikel 4.1, tweede of zevende lid, bedoelde datum van het jaar waarin artikel 5.1 in werking is getreden in een correctiebericht als bedoeld in artikel 28a van de Wet op de loonbelasting 1964 met betrekking tot die aangifte; en
c. in de loonaangifte over het laatste aangiftetijdvak van het jaar voorafgaand aan de dag van inwerkingtreding van artikel 5.1 de indicatie voor de premiekorting, bedoeld in onderdeel b, heeft aangegeven, dan wel uiterlijk op de in artikel 4.1, tweede of zevende lid, bedoelde datum van het jaar waarin artikel 5.1 in werking is getreden, de aangifte over dat aangiftetijdvak door middel van een correctiebericht als bedoeld in artikel 28a van de Wet op de loonbelasting 1964 heeft aangevuld met een indicatie voor de premiekorting, bedoeld in onderdeel b;
heeft met ingang van de datum van inwerkingtreding van artikel 5.1 aanspraak op het overeenkomstige loonkostenvoordeel op grond van deze wet, waarbij de reeds verstreken duur van de premiekorting, bedoeld in onderdeel b, wordt afgetrokken van de maximale duur van de toepassing van het loonkostenvoordeel. De aanspraak bestaat niet of niet langer indien artikel 2.2, tweede lid, artikel 2.6, derde lid, artikel 2.10, tweede lid, of artikel 2.14, tweede lid, van toepassing is.”