Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2024, ECLI:NL:PHR:2024:1350, 24/02252

De belanghebbende is op 30 december 2005 opgericht en hield zich bezig met het houden, verhandelen en (op)fokken van paarden. Zij heeft van 2006 t/m 2012 verlies geleden. Begin 2013 is zij te koop aangeboden als “lege en schone bv”, actief in de hippische sector, met een compensabel verlies van € 2 miljoen. Haar enige aandeelhouder en bestuurder was ziek en niet meer in staat om de paardenhandel voort te zetten. Op 28 november 2013 heeft [C] Beheer BV al haar aandelen gekocht. De koopsom bedroeg € 308.000 (88 paarden à € 3.500) plus 5% van de vastgestelde verliezen. Die € 308.000 is schuldig gebleven. Belanghebbendes omzet in 2013 bedroeg tot 18 november € 19.788 en de ‘aanwas’ (opwaardering) van haar voorraad paarden € 30.696.

Belanghebbendes activiteiten na de overname waren (op)fokken, verhandelen, zadelmak maken en trainen van paarden. De paarden die vóór de overname door haar werden gebruikt, zijn ondanks pogingen daartoe van de nieuwe aandeelhoudster niet overgebracht naar haar nieuwe bedrijfsadres. Eind 2014 is deze oude voorraad paarden weer geheel verkocht aan belanghebbendes voormalige aandeelhouder, tegen wegstreping van diens vordering op [C] Beheer BV.

Op 1 december 2013 heeft de belanghebbende een (andere) voorraad paarden gekocht van haar nieuwe zustervennootschap [D] BV, waarvan een deel op 31 december 2013 weer is terugverkocht aan [D] BV. Met die nieuwe voorraad paarden oefende zij materieel dezelfde werkzaamheden (paardenhandel) uit als vóór de belangwijziging.

De belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting (Vpb) 2016 een belastbaar bedrag ad nihil aangegeven na verrekening van een verlies (ik neem aan van 2007, althans vóór de belangwijziging) met haar belastbare winst 2016 ad € 17.344. De inspecteur heeft die verliesverrekening geschrapt.

Niet in geschil is dat zich een belangwijziging in de zin van art. 20a Wet Vpb heeft voorgedaan en dat belanghebbendes verliezen van vóór die datum in beginsel niet meer verrekenbaar zijn met haar winsten van nadien, tenzij zij slaagt voor de inkrimpingstoets in lid 4 (niet in geschil is dat zij niet belegde) of, subsidiair, voor de voortzettingstoets in lid 11. In geschil is of haar werkzaamheden op 28 november 2013 waren afgenomen tot minder dan 30% van haar werkzaamheden in haar oudste verliesjaar (2006) (inkrimpingstoets), subsidiair of haar winsten van na 28 november 2013 toegerekend kunnen worden aan activiteiten die zij direct vóór de belangwijziging al uitoefende (voortzettingstoets).

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant achtte de belanghebbende gezakt voor de inkrimpingstoets en ook voor de voortzettingstoets omdat zij haar werkzaamheden na de belangwijziging niet uitoefende met de oude voorraad paarden maar met andere paarden.

Het Hof Den Bosch heeft belanghebbendes beroep daartegen ongegrond verklaard. Voor de inkrimpingstoets achtte het Hof beslissend de omvang van de omzet en de waarde van de bezittingen (de voorraad paarden). Hij heeft de omzetdaling ten opzichte van 2006 berekend op 92,77% (inkrimping tot op 7,23%) en de daling van de voorraadwaarde op 55,84% (inkrimping tot op 44,16%). Hij verwierp belanghebbendes stelling dat de opwaardering van de voorraad ook omzet is, nu passieve waardestijging geen gerealiseerde omzet uit werkzaamheid is en die waarde-aanwas al meetelt bij de factor bezittingen. Het Hof heeft gelijk gewicht toegekend aan omzet en bezittingen en achtte de belanghebbende daarom gezakt voor de inkrimpingstoets (per saldo inkrimping tot 25,7% van de omzet 2006).

Ter zake van de subsidiaire voortzettingstoets oordeelde het Hof dat hoewel de belang-hebbende voor en na de belangwijziging vergelijkbare werkzaamheden uitoefende, haar winst nadien uitsluitend is behaald met paarden die pas ná de belangwijziging in haar zijn ingebracht; niet met enig paard dat zij vóór de belangwijziging al had. Die oude voorraad paarden bleef onder beheer van haar voormalige aandeelhouder, die het vrijstond om ze te verkopen, waarbij een eventuele meeropbrengst boven € 3.500 per paard niet aan de belanghebbende zou toekomen, maar aan die voormalige aandeelhouder, die bovendien al die 88 paarden weer heeft gekocht. Volgens het Hof is belanghebbendes geval daarmee een geval dat de wetgever juist van verliesverrekening wilde uitsluiten.

De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor: het Hof heeft (i) de voortzettingstoets verkeerd toegepast omdat niet ter zake doet dat de voorraad vóór en ná de belangwijziging niet uit fysiek dezelfde paarden bestond, nu het niet om de activa gaat, maar om de activiteiten, die volgens het Hof dezelfde zijn gebleven (paardenhandel), en (ii) de inkrimpingstoets verkeerd toegepast door de balanspost “aanwas paarden” niet tot de omzet te rekenen, nu het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik geen rol speelt bij toepassing van art. 20a Wet Vpb; zij beroept zich daartoe op een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hieronder), waarin dat Hof een bij de belangwijziging nog latent en pas ná belangwijziging gerealiseerd verlies op vastgoed van verrekening uitgesloten achtte.

De Staatssecretaris meent ad (i) dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat feitelijk niet de oude werkzaamheden zijn voortgezet en dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb het oog juist had op bijna lege verliesvennootschappen waarin nieuwe soortgelijke activiteiten worden gestart. Ad middel (ii) meent hij dat het Hof terecht enkel gerealiseerde omzet heeft meegeteld, nu het gaat om de actieve werkzaamheden; niet om passieve waardebeweging. Met het Hof meent hij dat de voorraadwaarde ook al in de factor bezittingen is begrepen.

Art. 20a Wet Vpb bestrijdt de handel in verlieslichamen. Het volgt art. 20(5) (oud) Wet Vpb op en heeft eenzelfde doel en strekking: de mogelijkheid van verliesverrekening met winsten van ná een significante belangwijziging vervalt als die wijziging de band van de verliesvennootschap met de verliesgevende activiteiten en de aandeelhouders ten tijde van de verliezen in hoge mate verloren doet gaan. Art. 20a Wet Vpb in 2001 is tijdens de parlementaire behandeling gewijzigd, enerzijds om ondernemingen fiscaal niet te hinderen bij aanpassing aan veranderende omstandigheden (zo weinig mogelijk overkill) en anderzijds omdat het aanvankelijke voorstel niet alle gevallen trof die de wetgever wilde uitsluiten van verliesverrekening (voorkoming van underinclusiveness).

De parlementaire geschiedenis van de voortzettingstoets (lid 11) leert (i) dat oude verliezen kunnen worden verrekend met nieuwe winst uit ‘reeds aanwezige werkzaamheden’, maar (ii) dat voorkomen moet worden dat verliesvennootschappen met ondernemingen die hun resultaat grotendeels behalen met activa die ook als belegging kunnen worden verhandeld, gekocht worden om de verliezen te benutten voor het wegstrepen van winst op ‘nieuw ingebrachte soortgelijke activa’, en (iii) dat daarbij zowel de aard als de omvang van de activiteiten van belang zijn om handel in verliesvennootschappen te voorkomen bestaande uit verkoop van de aandelen in een bijna lege verliesvennootschap aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke activiteiten’ in start.

Het ligt niet voor de hand dat de wetgever bij de voortzettingstoets naast de aard ook de ‘omvang’ van de activiteiten van belang achtte, nu lid 11 pas aan de orde komt als de belastingplichtige is gezakt voor de omvangtoets in lid 4. Het lijkt veeleer te gaan om de aard van de activiteiten vóór en ná belangwijziging. Die is volgens het Hof vergelijkbaar (paarden-handel), zodat de belanghebbende een punt lijkt te hebben. Uit wettekst en -geschiedenis volgt niet algemeen dat de nieuwe winst moet worden behaald met dezelfde activa als die van vóór de belangwijziging, maar wel dat als het bedrijfsresultaat grotendeels wordt behaald met activa die ook als belegging kunnen worden verhandeld, het niet de bedoeling is dat de verliezen ten gunste komen van een nieuwe aandeelhouder die er ‘soortgelijke activa’ nieuw inbrengt. De vraag is of paarden dergelijke activa zijn. Die feitelijke vraag heeft het Hof niet beantwoord, maar dat ligt wellicht ook niet voor de hand omdat de paardenvoorraad van vóór de belangwijziging uiteindelijk helemaal niet blijkt te zijn overgegaan.

De wetgever heeft ook expliciet verklaard dat hij verliesverrekening wilde uitsluiten (i) bij verkoop van een lege verliesvennootschappen aan een nieuwe aandeelhouder die er nadien ‘nieuwe soortgelijke activiteiten’ in start en (ii) in gevallen zoals die van een overname van een verlieslatende projectontwikkelaar door een andere projectontwikkelaar die de verliezen wil verrekenen met winsten uit nieuwe eigen projecten die los staan van de eerdere verlies-projecten van de overgenomene. De belanghebbende is uiteindelijk feitelijk vrijwel leeg gebleken – op haar verlies na - omdat haar oude paardenvoorraad feitelijk nooit in de onderneming van de overneemster is terecht gekomen maar is (terug) verkocht aan haar voormalige aandeelhouder. Ook in haar geval blijkt de nadien-paardenhandel los te staan van haar voordien-paardenhandel omdat geen enkel paard van de voordien-voorraad in de nadien-handel is betrokken en alle paarden die ná de belangwijziging in haar handel zijn betrokken, kennelijk al tot de voorraad van de overneemster behoorden. Gegeven de wetsgeschiedenis en gezien deze feiten, zie ik geen onjuiste rechtsopvatting in ‘s Hofs oordeel dat de wetgever in een geval als dit geen verliesverrekening wenste, hoezeer ook de hippische activiteiten van voor en na de belangwijziging op zichzelf vergelijkbaar zijn (paardenhandel). De geding-stukken suggereren dat de overneemster wel heeft geprobeerd om de oude voorraad paarden over te brengen naar haar bedrijf, maar zij is daar niet in geslaagd. Of het de partijen vooral om de paarden of vooral om de verliezen ging, is van beperkt belang, gegeven het objectieve karakter van de criteria in art. 20a Wet Vpb. ’s Hofs toepassing van de voortzettingstoets lijkt mij in het licht van dit een en ander ook geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik meen daarom dat middel (i) strandt.

Voor de inkrimpingstoets in lid 4 van art. 20a Wet Vpb kunnen volgens de wetsgeschiedenis met name van belang zijn het personeelsbestand, de omzet en de bezittingen. De partijen hebben alleen omzet en bezittingen van belang geacht en het Hof is hen daarin gevolgd. Wat omzet betreft, volgt volgens de belanghebbende uit een uitspraak van het Hof Amsterdam (zie 5.2 hieronder) dat het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant is bij de toepassing van 20a Wet Vpb en lid 4 daarom ongerealiseerde omzet niet uitsluit, zodat het Hof ten onrechte de post “aanwas paarden” niet als omzet heeft gezien.

Ik meen dat het Hof terecht een voorraadherwaardering niet als omzet heeft aangemerkt en dat de uitspraak van het Hof Amsterdam niet relevant is. Die uitspraak betrof de vraag of een bij de belangwijziging al latent aanwezig maar pas ná de wijziging gerealiseerd verlies op vastgoed door art. 20a Wet Vpb getroffen wordt. Op basis van doel en strekking van die bepaling beantwoordde het Hof Amsterdam die vraag bevestigend en ik ben dat met dat Hof eens:¹ het is onwaarschijnlijk dat de wetgever met art. 20a Wet Vpb latente verliezen in afwijking van de rechtspraak over art. 20(5) (oud) voortaan wél wilde laten benutten door nieuwe aandeelhouders. Dat zegt mijns inziens echter niets over de vraag wat de term ‘omzet’ betekent bij de inkrimpingstoets in art. 20a(4) Wet Vpb, die, zoals het Hof terecht vaststelde, de activiteiten van de belastingplichtige betreft; niet diens vermogenspositie die, zoals het Hof eveneens terecht oordeelde, al in aanmerking wordt genomen met de factor ‘bezittingen’. Dat het Hof Amsterdam het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik niet relevant achtte, lijkt mij niet relevant, nu die zaak ging over de vraag op welke ‘verliezen’ art. 20a ziet; lid 4 daarentegen gaat niet over de vraag wát er onverrekenbaar wordt, maar over de vraag welke ondernemersactiviteit vóór en ná de belangwijziging gaande was.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.