Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:197, 23/02715
Parket bij de Hoge Raad, 23-02-2024, ECLI:NL:PHR:2024:197, 23/02715
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 februari 2024
- Datum publicatie
- 8 maart 2024
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2024:197
- Zaaknummer
- 23/02715
Inhoudsindicatie
Beperking verliesverrekening bij wijziging belang (art. 20a Wet Vpb); geldt die ook voor bij de wijziging latente verliezen die ná de belangwijziging worden gerealiseerd? Geldt HR BNB 2004/218, gewezen onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb, ook nog onder art. 20a Wet Vpb? Is de invoering in 1995 van de verliesvaststellingsbeschikking relevant? Grammaticale, wetshistorische en teleologische interpretatie.
Feiten en geschil: De belanghebbende bezat in 2012 veertien panden in Nederland. Zij werd onder toezicht van de curator in het faillissement van de Eurocommerce-groep beheerd door ING-bank, aan wie zij schulden had. ING hield belanghebbendes vastgoed in exploitatie omdat de vastgoedmarkt in 2012 ongunstig was. De aandelen in de belanghebbende zijn eind 2015 verkocht aan derden. Ten tijde van die overdracht waren minstens drie van haar panden minder waard dan hun fiscale boekwaarde (latent verlies). De belanghebbende heeft die drie panden op 29 december 2017 voor in totaal € 12.840.000 overgedragen aan drie door haar opgerichte dochters, met wie zij per 1 januari 2018 een fiscale eenheid aanging. Nu de totale fiscale boekwaarde van die drie panden € 17.130.000 bedroeg, werd een verlies ad € 4.296.591 gerealiseerd. In geschil is of art. 20a Wet Vpb verhindert dat het verlies op de panden in 2017 wordt verrekend, nu bij de overdracht van de aandelen in 2015 al latent verlies op de drie panden bestond.
Volgens de Rechtbank Noord-Holland biedt de tekst van art. 20a Wet Vpb (“geleden verliezen”) geen steun aan de opvatting dat de regeling ook ziet op verliezen die ten tijde van de belangwijziging nog niet zijn gerealiseerd. Ook in de wetsgeschiedenis of het systeem van de Wet zag zij geen aanwijzingen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb zouden vallen; eerder integendeel, gegeven de gebruikte termen, die eerder op gerealiseerde verliezen duiden, en gegeven dat art. 20a verwijst naar art. 20, dat alleen over gerealiseerde, nl. vastgestelde, verliezen gaat. De Inspecteur is in hoger beroep gegaan.
Het Hof Amsterdam oordeelde daarentegen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb vallen. Hij acht de tekst en de parlementaire geschiedenis van die bepaling inconcludent. Uit die geschiedenis volgt wel dat doel en strekking van art. 20a dezelfde zijn als die van art. 20(5) (oud) Wet Vpb en dat het om een aanscherping van de verrekeningsbeperking ging. Uit niets blijkt dat de wetgever wilde afwijken van het onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen arrest HR BNB 2004/218, dat inhield dat ook de bij belangwisseling al latente verliezen niet verrekend kunnen worden als zij ná de belangwijziging worden gerealiseerd. De belanghebbende heeft cassatieberoep aangetekend.
In cassatie stelt de belanghebbende dat het Hof ten onrechte art. 20a Wet Vpb ook heeft toegepast op ten tijde van de belangwijziging latente verliezen. Volgens haar heeft de rechtspraak van vóór invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 haar betekenis verloren, nu de wetgever met de invoering van die beschikking in art. 20 Wet Vpb de rechtszekerheid juist wilde dienen door discussies, vele jaren later, over de omvang van verliezen te voorkomen. ’s Hofs benadering creëert juist uitvoerige discussie over feiten en omstandigheden van vele jaren terug. Zij acht daarom alleen vastgestelde verliezen relevant voor de toepassing van art. 20a. Een latent verlies valt daar niet onder.
A-G Wattel geeft de achtergronden van de invoering van art. 20a Wet Vpb per 2001 en van de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995 weer. Per 2001 heeft de wetgever de voorwaarde voor verliesverrekeningsbeperking geschrapt dat de onderneming van de overgedragen verliesvennootschap (nagenoeg geheel) moest zijn gestaakt. Die voorwaarde bood manipulatiemogelijkheden. Uit de rechtspraak van voor die wijziging (HR BNB 2004/218 en HR BNB 1995/152) volgt dat ook latente verliezen werden getroffen door de verliesverrekeningsbeperking. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb volgt zijns inziens niet dat de wetgever van die rechtspraak wilde afwijken en voortaan latente verliezen wél ten goede wilde laten komen van de nieuwe aandeelhouders. De belanghebbende wijst er op zichzelf terecht op dat in 1995, de verliesvaststellingsbeschikking is ingevoerd en dat daarmee het systeem van verliesvaststelling is gewijzigd om de rechtszekerheid te dienen, maar uit de parlementaire geschiedenis van die invoering volgt evenmin dat de wetgever met het pas daarna, in 2001 ingevoerde art. 20a Wet Vpb wilde afwijken van de bestaande rechtspraak, en uit HR BNB 2004/218, over belastingjaren ná 1995, volgt dat de Hoge Raad de verrekeningsbeperking bleef toepassen ook op latente verliezen uit jaren ná invoering van de verliesvaststellingsbeschikking.
De A-G acht de tekst noch de parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb erg concludent, maar het lijkt hem onwaarschijnlijk dat de wetgever stilzwijgend en in afwijking van de onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gevormde rechtspraak beoogde dat latente verliezen voortaan wél benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouders. Aan de vraag wat te doen met latente verliezen is kennelijk niet gedacht. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wél dat de wetgever met art. 20a de lijn van art. 20(5) (oud) wilde ‘doortrekken’ – dus kennelijk zoals door de rechtspraak uitgelegd - en dat hij met de opvolgende wetswijzigingen de effectiviteit van de artt. 20(5) en 20a wilde ‘aanscherpen’. Dat duidt volgens hem niet op een wens om de mogelijkheden te verruimen voor opvolgende aandeelhouders om bij belangwijziging latent verlies te benutten ná belangwijziging. Doel en strekking van zowel art. 20(5) (oud) als art. 20a Wet Vpb lijken hem er integendeel op te wijzen dat de bij belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat de rechtspraak zegt, die weliswaar onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb is gewezen, maar die dezelfde lijn is blijven volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. Het is onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.
Wat de bewijslastverdeling betreft, meent A-G Wattel dat de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder art. 20a Wet Vpb valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 23/02715
Datum 23 februari 2024
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2017
Nr. Gerechtshof 22/00429
Nr. Rechtbank HAA 21/940
CONCLUSIE
P.J. Wattel
In de zaak van
[X] B.V.
tegen
Staatssecretaris van Financiën
1 Inleiding
Aan de belanghebbende is voor 2017 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd die impliceert dat geen verlies is vastgesteld. Haar is verder een beschikking belastingrente opgelegd. De belanghebbende bezat in 2012 dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal verspreid over Nederland. Zij werd in 2012 onder toezicht van de curator in het faillissement van de Eurocommerce-groep beheerd door ING-bank, aan wie zij schulden had. ING heeft het vastgoed van de belanghebbende aangehouden in exploitatie omdat de vastgoed(verkoop)markt in 2012 ongunstig was.
De aandelen in de belanghebbende zijn eind 2015 verkocht aan (kennelijk) derden. Ten tijde van die overdracht waren diverse van haar panden minder waard dan hun fiscale boekwaarde (latent verlies). De belanghebbende heeft drie dergelijke overgewaardeerde panden op 29 december 2017 voor in totaal € 12.840.000 overgedragen aan drie door haar opgerichte dochters, met wie zij per 1 januari 2018 een fiscale eenheid aanging. De totale fiscale boekwaarde van die drie panden bedroeg toen € 17.130.000, zodat een verlies ad € 4.296.591 werd gerealiseerd. Over de getallen bestaat geen geschil.
In geschil is of art. 20a Wet Vpb, dat verlieshandel via belangwijziging tegengaat, verhindert dat het verlies op de panden in 2017 wordt verrekend, gegeven dat bij de overdracht van belanghebbendes aandelen in 2015 al latent verlies op die panden bestond.
Volgens de Rechtbank biedt de tekst van art. 20a Wet Vpb (“geleden verliezen”) geen steun aan de opvatting dat de regeling ook ziet op de verliezen die ten tijde van de belangwijziging nog niet zijn gerealiseerd. Ook in de wetsgeschiedenis of het systeem van de Wet Vpb zag zij geen aanwijzingen dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb zouden vallen; eerder integendeel, gegeven de gebruikte termen, die eerder op gerealiseerde verliezen duiden en gegeven dat art. 20a verwijst naar art. 20, dat alleen over gerealiseerde, nl. vastgestelde, verliezen gaat.
Het Hof daarentegen meent dat ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb vallen. Hij acht de tekst van die bepaling en haar parlementaire geschiedenis inconcludent. Uit die geschiedenis volgt wel dat doel en strekking van art. 20a dezelfde zijn als die van zijn voorganger art. 20(5) (oud) Wet Vpb en dat het bij de invoering van art. 20a Wet Vpb om een aanscherping van de verrekeningsbeperking ging. Uit niets blijkt dat de wetgever wilde afwijken van het onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen arrest HR BNB 2004/218, dat inhield dat ook een bij belangwisseling latent verlies niet verrekend kan worden met winsten in jaren ná belangwijziging, hoezeer het ook pas ná die belangwijziging wordt gerealiseerd.
De belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging latente verliezen. Volgens haar heeft de rechtspraak over jaren vóór de invoering van de verliesvaststellings-beschikking in 1995 haar betekenis verloren, nu de wetgever met de invoering van die beschikking in art. 20 Wet Vpb – en met enige andere bepalingen – de rechtszekerheid wilde dienen en discussies, jaren later, over de omvang van verliezen juist wilde voorkomen. ’s Hofs benadering creëert volgens haar juist het risico van uitvoerige discussie over feiten en omstandigheden van vele jaren terug. Zij acht daarom alleen vastgestelde verliezen relevant voor de toepassing van art. 20a. Een latent verlies valt daar niet onder.
De Staatssecretaris betoogt bij verweer dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat doel en strekking van art. 20a Wet Vpb ongewijzigd zijn ten opzichte van die van zijn voorganger art. 20(5) (oud) Wet Vpb, zodat HR BNB 2004/218 nog steeds geldt en ook latente verliezen onder de verliesoverdrachtbeperking van art. 20a Wet Vpb vallen.
Per 2001 heeft de wetgever met de invoering van art. 20a Wet Vpb de stakingsvoorwaarde voor verrekeningsbeperking geschrapt. Tot die datum kon onder het oude regime van art. 20(5) (oud) Wet Vpb posteriere verliesverrekening alleen geweigerd worden als de onderneming van de overgedragen verliesvennootschap (nagenoeg geheel) was gestaakt. Die stakingsvoorwaarde bood manipulatiemogelijkheden.
Uit de arresten HR BNB 2004/218 en HR BNB 1995/152 volgde dat onder het oude regime (tot 2001) ook de bij belangwijziging latente verliezen werden getroffen door de verliesverrekeningsbeperking. Uit de parlementaire geschiedenis van het nieuwe art. 20a Wet Vpb volgt niet dat de wetgever van die rechtspraak wilde afwijken en wilde toestaan dat de nieuwe aandeelhouders vanaf 2001 wél gebruik zouden kunnen maken van verliezen toererkenbaar aan de bezitsperiode van de oude, overdragende aandeelhouders.
De belanghebbende wijst er op zichzelf terecht op dat in 1995 de verliesvaststellings-beschikking is ingevoerd en dat daarmee het systeem van verliesvaststelling is gewijzigd om de rechtszekerheid te dienen, maar uit de parlementaire geschiedenis van die invoering volgt evenmin dat de wetgever met het later, per 2001 ingevoerde art. 20a Wet Vpb wilde afwijken van de bestaande rechtspraak, en in HR BNB 2004/218, over een belastingjaar ná 1995, paste u art. 20(5) (oud) Wet Vpb ook toe op latente verliezen ontstaan in jaren ná invoering van de verliesvaststellingsbeschikking.
De belanghebbende kan toegegeven worden dat toepassing van art. 20a Wet Vpb op de bij de belangwijziging latente en pas later gerealiseerde verliezen niet bijdraagt aan de eenvoud of aan de rechtszekerheid over de omvang van die latentie ten tijde van de mogelijk lang geleden belangwijziging. Daar staat tegenover dat uit niets blijkt dat de wetgever met de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking ook iets met latente verliezen gewild zou hebben, eerder integendeel, nu latente verliezen per definitie niet verrekend kunnen worden bij gebrek aan vaststelling ervan bij beschikking. Had hij ook op dat punt rechtszekerheid gewenst, dan had hij een compartimenteringsbeschikking moeten invoeren. De complicatie van latente verliezen was toen al bekend door de toen al enige jaren lopende procedure die eindigde in HR BNB 1995/152. Daar staat ook tegenover dat het niet-toepassen van art. 20a op latente verliezen manipulatiemogelijkheden creëert die de wetgever met de invoering van art. 20a juist wilde uitsluiten en die evenzeer tot uitvoerige discussie kunnen leiden over historische feiten en omstandigheden. De belanghebbende meent dat goed koopmansgebruik de inspecteur ‘binnen zekere grenzen’ de mogelijkheid biedt om verliesneming vóór de belangwijziging af te dwingen, maar ook op dat punt bestaat het risico dat de ene discussie vervangen wordt door de andere, want: binnen wélke grenzen? En hoe moet de Inspecteur (tijdig) op dat idee komen?
Uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de wetgever zich bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking heeft afgevraagd hoe die zich verhield tot art. 20(5) (oud) Wet Vpb (thans art. 20a Wet Vpb), maar logischerwijze kan iets dat niet verrekenbaar is (een niet-vastgesteld verlies), evenmin in verrekening beperkt worden: een niet-vastgesteld verlies hoeft niet in verrekening beperkt te worden omdat het hoe dan ook niet verrekenbaar is. Dat zou kunnen verklaren waarom de parlementaire geschiedenis niets zegt over latente verliezen. De wetgever realiseerde zich kennelijk niet dat latente verliezen op een gegeven moment gerealiseerd kunnen worden en dat dan bij de toepassing van art. 20(5) (oud) en art. 20a Wet Vpb de vraag kan rijzen aan welke jaren dat gerealiseerde verlies toegerekend moet worden.
Tekst noch parlementaire behandeling(en) van art. 20a Wet Vpb lijken mij concludent, maar ik acht het onwaarschijnlijk dat de wetgever stilzwijgend en in afwijking van de onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb gevormde rechtspraak wilde bevorderen dat latente verliezen voortaan wél benut zouden kunnen worden door nieuwe aandeelhouders. Uit de parlementaire geschiedenis volgt wél dat de wetgever met art. 20a de lijn van art. 20(5) wilde ‘doortrekken’, dus kennelijk zoals u die (oude) bepaling had uitgelegd, en dat hij met de opvolgende wetswijzigingen de effectiviteit van de artt. 20(5) en 20a wilde ‘aanscherpen’. Dat duidt mijns inziens niet op de wens om de mogelijkheden voor opvolgende aandeelhouders te verruimen om gebruik te maken van een bij belangwijziging al latent verlies.
Doel en strekking van zowel art. 20(5) (oud) als art. 20a Wet Vpb lijken mij er integendeel op te wijzen dat de bij belangwijziging latente winsten niet overgaan ten gunste van de nieuwe aandeelhouders, ook niet als zij pas (ver) ná de belangwijzing worden gerealiseerd. Dat is ook wat uw rechtspraak zegt, die weliswaar onder art. 20(5) (oud) Wet Vpb is gewezen, maar die dezelfde lijn is blijven volgen ná de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking in 1995. Het is onder alle opvolgende regimes uitdrukkelijk niet de bedoeling van de wetgever geweest dat verliezen toerekenbaar aan de bezigheden van de oude aandeelhouder benut zouden kunnen worden door de nieuwe aandeelhouder. Dat de wetgever zich niet heeft gerealiseerd dat het dan wel praktisch zou zijn geweest om de latente verliezen ten tijde van de belangwisseling bij beschikking vast te stellen, maakt dat niet anders.
Wat de bewijslastverdeling betreft, merk ik op dat mijns inziens de hoofdregel is dat een ná de belangwijziging gerealiseerd verlies niet onder art. 20a Wet Vpb valt, en dat de Inspecteur moet stellen en bij betwisting bewijzen dat een na de belangwisseling gerealiseerd verlies geheel of gedeeltelijk moet worden toegerekend aan de vóór-wijzigingsperiode.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een besloten vennootschap die in 2012 een bedrijfshal en dertien verhuurde kantoorpanden verspreid over Nederland bezat. Haar aandelen werden gehouden door [A] BV, de topholding van de gefailleerde Eurocommerce-groep. Onder toezicht van de curator werd de belanghebbende vanaf medio april 2012 beheerd door ING-bank, die er belang bij had dat haar vastgoed zou worden verkocht om met de opbrengst (boedel)schulden aan ING te voldoen. Omdat de vastgoedmarkt echter na de kredietcrisis van 2008 niet gunstig was, besloot de ING-bank het vastgoed vooralsnog te blijven exploiteren.
Eind 2015 zijn de aandelen in belanghebbende voor in totaal € 72,5 miljoen overgedragen aan vennootschappen van de aandeelhouders van [B] BV. Na herwaardering van het vastgoed naar die transactieprijs van € 72,5 miljoen bedroeg belanghebbendes vermogen volgens haar commerciële balans op de transactiedatum circa € 4,5 miljoen negatief. De fiscale boekwaarde van haar vastgoed bedroeg op die datum in totaal € 89,8 miljoen. Het verschil tussen de transactiewaarde en de fiscale boekwaarde was bij sommige panden positief en bij sommige negatief.
Op 29 december 2017 zijn drie van de panden overgedragen aan drie in 2017 door de belanghebbende opgerichte dochters, die per 1 januari 2018 met de belanghebbende zijn gevoegd in een fiscale eenheid. Op de overdracht van die drie panden is in totaal € 4.296.591 verlies gerealiseerd, nu hun gezamenlijke fiscale boekwaarde € 17.130.000 bedroeg en de totale overdrachtsprijs € 12.840.000 en (een evenredig deel van) gereserveerde kosten ad € 6.591 vrijviel.
Voor de Rechtbank was – voor zover in cassatie nog van belang – in geschil of art. 20a Wet Vpb verhindert dat in 2017 de op de drie panden gerealiseerde verliezen in aanmerking worden genomen die ten tijde van de belangwijziging in 2015 al latent aanwezig waren.
De Rechtbank Noord-Holland 1
De Rechtbank constateerde dat art. 20a(1) Wet Vpb geldt voor "de verliezen geleden” vóór het tijdstip van belangwijziging, dat de vóór en na de belangenwijziging "genoten winsten” afzonderlijk worden berekend en dat bij een negatieve uitkomst het bedrag toegerekend wordt aan de belastbare winst van het voorafgaande respectievelijk het volgende jaar. Deze wettekst biedt volgens de Rechtbank geen steun aan de uitleg door de inspecteur dat ten tijde van de belangwijziging aanwezige latente verliezen als "geleden” gelden; daaruit volgt eerder het tegendeel, namelijk dat de beperking van de verliesverrekening alleen ziet op de verliezen die tot de belangwijziging zijn gerealiseerd.
Volgens de Rechtbank strookt die uitleg met de jaarwinstbepaling op basis van goed koopmansgebruik (art. 8(1) Wet Vpb jo. art. 3.25 Wet IB 2001), waarbij verliezen uiterlijk in aanmerking moeten worden genomen op het moment waarop zij zijn gerealiseerd. Als de wetgever had willen afwijken van goed koopmansgebruik dan had hij in 20a Wet Vpb moeten bepalen dat de aftrekbeperking ook ziet op ongerealiseerde verliezen.
De Rechtbank wijst erop dat art. 20a(12) Wet Vpb wel de inaanmerkingneming van latente winsten regelt, maar dat een vergelijkbare regeling ontbreekt voor verliezen. Zonder zo’n regeling ziet de Rechtbank geen aanleiding om voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb latente verliezen in aanmerking te nemen. Zij verwijst ook naar de parlementaire geschiedenis van art. 20a(12) Wet Vpb,2 waarin wordt gesproken van “openstaande verliezen”, hetgeen volgens de Rechtbank niet kan wijzen op latente verliezen. Uit de parlementaire geschiedenis maakt zij ook op dat de wetgever met de term “geleden” in art. 20a Wet Vpb het oog had op gerealiseerde verliezen: gegeven dat nadrukkelijk is vermeld dat een "tot het tijdstip van de overdracht gerealiseerd verlies" niet voorwaarts kan worden verrekend met latere winsten, zou het volgens de Rechtbank te ver voeren om ook latente verliezen onder art. 20a Wet Vpb begrepen te achten.
Ook in het systeem van art. 20a Wet Vpb zag de Rechtbank steun voor de opvatting dat het om gerealiseerde verliezen gaat: volgens art. 20a(1) Wet Vpb geldt de verrekenings-beperking “in afwijking van” art. 20 Wet Vpb, dat gaat over bij beschikking vastgestelde (dus gerealiseerde) verliezen. Een verliesbeschikking is niet mogelijk ter zake van een latent verlies, zodat een latent verlies niet op de voet van art. 20 Wet Vpb voor verrekening in aanmerking kan komen en dus ook niet in verrekening kan worden beperkt door art. 20a Wet Vpb.
Doel en strekking van art. 20a Wet Vpb (voorkoming van verlieshandel) brachten de rechtbank niet tot een andere uitleg. Zij verwierp de stelling van de Inspecteur dat uw rechtspraak tot de conclusie noopt dat verrekening van latente verliezen na belangwijziging beperkt kan worden omdat die rechtspraak ofwel dateert van vóór de invoering van art. 20a Wet Vpb en ziet op de vervallen regeling van art. 20(5) wet Vpb,3 ofwel ziet op een andere situatie.4 Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb kan volgens de Rechtbank niet worden afgeleid dat die bepaling hetzelfde moet worden uitgelegd als het vervallen art. 20(5) Wet Vpb. Onder art. 20a Wet Vpb ziet de verrekeningsbeperking niet meer alleen op verliezen in verband met het (nagenoeg) geheel staken van de onderneming, maar meer algemeen op de verliezen die zijn geleden tot het moment van belangwijziging. De Rechtbank wees er ook op dat belanghebbendes activiteiten niet zijn gewijzigd, zodat de band van het verlies met de activiteiten waarmee het is geleden niet verloren is gegaan. Nu de wetgever in art. 20a Wet Vpb het stakingscriterium van art. 20(5) (oud) heeft losgelaten en het nu moet gaan om "geleden” verliezen, hebben uw door de Inspecteur aangehaalde arresten volgens de Rechtbank hun belang verloren.
De Rechtbank heeft daarom geoordeeld dat het bij de verkoop in 2017 van de drie panden gerealiseerde verlies bij het vaststellen van de aanslag Vpb 2017 ten onrechte van verrekening is uitgesloten. De Inspecteur heeft daartegen hoger beroep ingesteld.
Het Gerechtshof Amsterdam 5
Ook voor het Hof was – voor zover in cassatie van belang – in geschil of de beperking van verliesverrekening ex art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging in 2015 aanwezige latente verliezen. De partijen verschillen niet van mening over de cijfermatige gevolgen van het ene of het andere standpunt.
Volgens het Hof leidt grammaticale uitleg van art. 20a Wet Vpb niet tot een eenduidig antwoord op de vraag of die bepaling ook latente verliezen treft. Hij overweegt dat de term ‘geleden’ zowel formeel, in de zin van vastgesteld bij verliesbeschikking ex art. 20 Wet Vpb, als materieel kan worden opgevat. In het laatste geval kan ook een niet gerealiseerd maar wel latent aanwezig verlies als ‘geleden’ worden aangemerkt. Goed koopmansgebruik biedt volgens het Hof geen houvast omdat art. 20a Wet Vpb een bepaling sui generis is, of een totaalwinstbepaling, waarvoor de beginselen van goed koopmansgebruik niet gelden.
Uit de parlementaire geschiedenis van art. 20a Wet Vpb leidt het Hof af dat de wetgever een aanscherping wenste van de antimisbruikbepaling in het toen geldende art. 20(5) (oud) Wet Vpb.6 Hoewel in art. 20(5) (oud) Wet Vpb de term ‘geleden’ niet werd gebruikt, blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de regeling ook zag op geleden verliezen.7 Dat met de term ‘geleden’ in art. 20a(1) Wet Vpb een beperking van de reikwijdte van dit artikel zou zijn beoogd ten opzichte van hetzij art. 20a Wet Vpb van vóór 2011, hetzij art. 20(5) (oud) Wet Vpb zou zijn beoogd, kan volgens het Hof niet op de wetsgeschiedenis worden gebaseerd.
Uit die geschiedenis maakt het Hof op dat doel en strekking van art. 20a Wet Vpb niet zijn gewijzigd ten opzichte van doel en strekking van art. 20(5) (oud) Wet Vpb. Hij ziet daarom geen reden om af te wijken van uw onder vigeur van art. 20(5) (oud) Wet Vpb gewezen arrest HR BNB 2004/218, zodat de term ‘geleden’ in art. 20a(1) Wet Vpb niet beperkend moet worden uitgelegd. Anders dan de Rechtbank, acht het Hof het onder art. 20a Wet Vpb niet meer relevant of de band tussen de verliezen en de activiteiten waaruit zij zijn opgekomen is blijven bestaan. Ook latente verliezen vallen volgens het Hof onder art. 20a Wet Vpb.
Het Hof heeft daarom het hogere beroep van de Inspecteur gegrond verklaard. Art. 20a Wet Vpb verhindert dat de bij de belangwijziging in 2015 reeds latent aanwezige verliezen als verrekenbaar in aanmerking worden genomen in 2017.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft op 5 februari 2024 afgezien van dupliek.
De belanghebbende stelt één cassatiemiddel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat art. 20a Wet Vpb ook geldt voor ten tijde van de belangwijziging aanwezige latente verliezen. Toen het arrest HR BNB 2004/218 waarnaar het Hof naar verwijst, werd gewezen, bestond de verliesvaststellingsbeschikking (het huidige art. 20 Wet Vpb) nog niet. Na dier invoering is de rechtspraak van vóór die invoering – de belanghebbende wijst ook op HR BNB 1995/152 – niet meer richtinggevend omdat uit de wetsgeschiedenis van die invoering volgt dat rechtsonzekerheid over het verlies dat de belastingplichtige kan verrekenen onwenselijk is. Als art. 20a Wet Vpb ook geldt voor latente verliezen kunnen later, bij realisatie van verlies op een activum of passivum, moeizame discussies ontstaan over de vraag of het gerealiseerde verlies geheel of deels al vóór de belangwijziging latent in de onderneming aanwezig was. Die discussies worden bemoeilijkt doordat zij gaan over feiten die zich vóór de belangwijziging hebben voorgegaan. ’s Hofs benadering leidt juist tot rechtsonzekerheid, aldus de belanghebbende.
Dat de wetgever de rechtszekerheid wilde dienen, volgt volgens belanghebbende ook uit art. 20a(10) Wet Vpb, dat de mogelijkheid biedt om de inspecteur zekerheid te vragen over punten die voor de toepassing van art. 20a Wet Vpb 1969 van belang zijn. Art. 20a Wet Vpb biedt echter geen mogelijkheid om latente verliezen te laten vaststellen. Dan is het volgens de belanghebbende van tweeën één: de wetgever heeft dat over het hoofd gezien of hij ging ervan uit dat art. 20a Wet Vpb niet ziet op latente verliezen. De opvatting dat art. 20a Wet Vpb niet ziet op ongerealiseerde verliezen sluit ook beter aan op de wettekst, die verrekening uitsluit van 'verliezen geleden voor het tijdstip’ van de belangwijziging.
De belanghebbende benadrukt dat het niet onder art. 20a Wet Vpb vatten van latente verliezen niet meer mogelijkheden biedt om bij een belangwijziging te wachten met realisatie van latente verliezen pas (ruim) na de belangenwijziging, nu goed koopmansgebruik de inspecteur binnen zekere grenzen de mogelijkheid biedt om verliesneming vóór de belangwijziging af te dwingen (HR 17 april 1991, nr. 27 074, BNB 1991/165).
Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat HR BNB 2004/218 nog steeds geldt. Met het Hof meent hij dat grammaticale interpretatie van art. 20a(1) Wet Vpb niet tot een eenduidige conclusie leidt, zodat te rade moet worden gegaan bij de geschiedenis en de ratio van die bepaling. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat doel en strekking van artikel 20a Wet Vpb dezelfde zijn als die van zijn voorganger artikel 20(5) (oud) Wet Vpb, zodat ook latent aanwezige verliezen onder art. 20a Wet Vpb vallen.