Parket bij de Hoge Raad, 12-07-2024, ECLI:NL:PHR:2024:752, 23/04888

De belanghebbende is een naamloze vennootschap opgericht naar Arubaans recht en gevestigd in Aruba. Zij exploiteert daar onder meer een schoonheidssalon, een sauna en een massagefaciliteit en zij handelt in massagebenodigdheden.

Al haar aandelen zijn in handen van [A] LLC (LLC), opgericht naar Amerikaans recht en gevestigd in de VS. Op 31 augustus 2017 heeft de belanghebbende dividend ad Afl 890.000 uitgekeerd aan LLC, waarop zij 10% dividendbelasting heeft ingehouden en afgedragen.

De belanghebbende acht de dividendbelastingheffing daarmee in strijd omdat voor een uitkering aan een naar Arubaans recht opgerichte en in Aruba gevestigde moeder een nultarief geldt. Het Gerecht heeft dat betoog verworpen omdat LLC zich zijns inziens niet bezighoudt met handel of ander op winst gericht streven binnen Aruba. LLC geniet slechts passief dividend uit aandelenbezit en art. XI(1) Verdrag ziet volgens het Gerecht niet op dergelijke passieve inkomsten.

In hoger beroep voor het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba heeft de belanghebbende zich primair op art. XI(1) en subsidiair op art. XI(2) van het Verdrag beroepen. Anders dan het Gerecht, meende het Hof dat LLC zich wel bezighoudt met ‘een op winst gericht streven’ binnen Aruba. Voor de uitleg van de term achtte hij relevant dat art. VII(1) Verdrag bepaalt dat vennootschappen van de ene partij binnen het grondgebied van de andere partij nationale behandeling genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’. Het Hof leidde daaruit af dat art. XI(1) ook LLC’s middellijke bezigheid in Aruba bestrijkt omdat de belanghebbende zelf binnen Aruba op winst gericht bedrijvig is en het Hof aannemelijk acht dat LLC actief haar marktbeleid bepaalt. Art. XI(1) Verdrag ziet volgens het Hof ook op dividenduitkeringen omdat dividend moeilijk anders kan worden gezien dan als beloning voor LLC’s middellijke ontwikkeling van belanghebbendes zakelijke activiteit op Aruba.

Dat leidt volgens het Hof echter niet tot teruggaaf van de dividendbelasting omdat LLC moet worden vergeleken met een naar Arubaans recht opgerichte en op basis van de Landsverordening zetelverplaatsing rechtspersonen statutair naar de VS zetelverplaatste vennootschap, dus met een in de VS gevestigde en door Amerikaans recht beheerste vennootschap. De Arubaanse vestigingsplaatsfictie voor de winstbelasting sluit aan bij het recht waardoor een vennootschap wordt beheerst, zodat zo’n zetelverplaatste vennootschap evenmin het nultarief krijgt. Op basis van deze vergelijkingsmaatstaf wordt de belanghebbende niet nadeliger behandeld.

Het Hof heeft ook belanghebbendes subsidiaire beroep op art. XI(2) Verdrag afgewezen omdat die bepaling zijns inziens niet rechtstreeks werkt.

Belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor, waarvan middel I twee grieven omvat. Middel I klaagt ten eerste dat LLC voor de toepassing van de non-discriminatieregel in art. XI(1) Verdrag niet moet worden vergeleken met een in de VS gevestigde moeder maar met een in Aruba gevestigde moeder omdat art. XI(1) ‘vennootschappen van de ene Partij’ gelijkstelt met ‘vennootschappen van de andere Partij’, waaruit volgt dat LLC (vennootschap van de ene Partij) moet worden vergeleken met een in Aruba gevestigde moeder (vennootschap van de andere Partij). Middel I stelt verder dat als LLC al met een in de VS gevestigde moeder vergeleken zou moeten worden, dan met een moeder die beheerst wordt door Arubaans recht (voor wie het nultarief geldt) en niet met een moeder die beheerst wordt door Amerikaans recht.

Volgens middel II heeft het Hof ten onrechte geen rechtstreekse werking toegekend aan art. XI(2) Verdrag.

De Directeur van het Departemento di Impuesto stelt namens de Inspecteur bij verweer primair dat niet aan de voorwaarden van art. XI(1) Verdrag is voldaan omdat (i) LLC zich niet bezighoudt met handel of ander op winst gericht streven en (ii) dividenduitkeringen niet onder deze bepaling vallen. Dit verweer lijkt mij mede een voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel in te houden. Voor het geval u de toegangsvoorwaarden van art. XI(1) Verdrag wel vervuld acht, meent de Directeur met het Hof dat LLC vergeleken moet worden met een naar Arubaans opgerichte, maar door Amerikaans recht beheerste en in de VS gevestigde holding. Ad art. XI(2) Verdrag onderschrijft de Directeur ’s Hofs oordeel dat deze bepaling niet rechtstreeks werkt. Ook als dat wél het geval zou zijn, meent de Directeur (i) subsidiair dat dividenduitkeringen niet onder deze bepaling vallen en (ii) meer subsidiair dat de Arubaanse overheid slechts hoeft te ‘streven’ naar een gelijke behandeling, hetgeen de vrijheid impliceert om niet gelijk te behandelen. Ook deze subsidiaire en meer subsidiaire standpunten houden mijns inziens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in.

Ik acht beide onderdelen van belanghebbendes middel I ongegrond. Anders dan het Hof, meen ik dat art. VII(1) Verdrag niet relevant is voor de uitleg van art. XI Verdrag en dat LLC’s enkele holding van de belanghebbende niet binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, hoezeer LLC zich mogelijk ook bemoeit met belanghebbendes marktbeleid. De nationale behandeling die vennootschappen van de ene partij volgens art. VII(1) binnen het grondgebied van de andere partij genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’, ziet mijns inziens op markt- en bedrijvigheidstoegang; niet op belastingen. Daarover gaat art. XI, dat mijns inziens als specialis moet worden beschouwd. Volgens art. VII(1) houdt de daar bedoelde nationale behandeling immers in dat het vennootschappen van de VS is geoorloofd om op Aruba bedrijfsvestigingen te openen en te drijven, vennootschappen naar Arubaans recht op te richten, beheersende belangen te verwerven in Arubaanse vennootschappen en op Aruba ondernemingen te beheersen en te besturen. Dat gaat over markttoegang; niet over belastingen. Art. XI Verdrag geeft specifieke non-discriminatieregels ter zake van belastingen en andere heffingen. Dat volgt ook uit punt 12 van het Protocol, dat bepaalt dat het verdrag niet mag worden uitgelegd als in enig opzicht vervangende het belastingverdrag met de VS van 1948.¹ Op basis van de non-discriminatiebepaling van dat – in 1992 vervangen – belastingverdrag, dat mijns inziens nog steeds van belang is bij de uitleg van het Vriendschapsverdag omdat art. 12 Protocol van het Vriendschapsverdrag ernaar verwijst, kan de belanghebbende geen aanspraak maken op het nultarief.

LLC houdt zich mijns inziens niet bezig met handel of streven naar winst (uit onderneming) op het grondgebied van Aruba in de zin van art. XI(1); dat doet alleen de belanghebbende. Dat LLC zich bemoeit met dier marktbeleid lijkt mij niet relevant omdat dergelijke bemoeienis geen ondernemingsactiviteit op het grondgebied van Aruba is, net zomin als mogelijke bemoeienis met wie de belanghebbende bestuurt, welke tarieven zij rekent, welke reserveringsautomatiseerder zij inhuurt of welke accountant haar jaarrekening controleert. Zulke bemoeienis produceert op zichzelf geen eigen actief inkomen op het grondgebied van de vestigingsstaat van de deelneming. Middel I veronderstelt mijns inziens ten onrechte dat LLC’s enkele holding-bezigheid (hoe moeiend ook) binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, dat mijns inziens echter alleen op eigen actief inkomen van LLC ziet, al is geen vaste inrichting, vastgoed of vaste vertegenwoordiger van LLC op Aruba vereist. De door het Hof aannemelijk geachte bemoeienis van LLC met belanghebbendes marktbeleid speelde zich overigens kennelijk ook niet af op het grondgebied van Aruba, zoals vereist door art. XI(1) Verdrag. Op winst gericht streven binnen het grondgebied van de andere verdragspartij impliceert een eigen fysieke aanwezigheid van die activiteit op dat grondgebied, ook al hoeft dat geen v.i. of vastgoed te zijn.

Ik meen daarom dat het impliciete voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur het bij het rechte eind heeft en dat belanghebbendes middel I haar niet kan baten omdat het klaagt over de vergelijkingsmaatstaf in een bepaling die niet op LLC van toepassing is. Dat leidt tot ongegrondverklaring van middel I en verbetering van gronden van ‘s Hofs qua dictum correcte uitspraak.

Voor het geval u met het Hof meent dat LLC’s holding van belanghebbendes aandelen wèl als actief inkomen genererend binnen de werkingssfeer van art. XI(1) Verdrag valt, meen ik met het Hof dat het verbod in art. XI(1) Verdrag alleen discriminatie naar oprichtingsjurisdictie verbiedt. De definitie van ‘vennootschappen van een Partij’ in art. XXIII(3) impliceert dat voor de toepassing van art. XI(1) vennootschappen opgericht in de ene verdragsstaat moeten worden vergeleken met vennootschappen opgericht in de andere verdragsstaat onder overigens gelijke omstandigheden. Om te beoordelen of LLC wordt gediscrimineerd zoals verboden in art. XI(1), moet zij dan worden vergeleken met een vennootschap die niet in de VS, maar in Aruba is opgericht (op basis van dit verschil in oprichtingsrecht mag LLC niet ongunstiger geheven worden), en net als LLC feitelijk gevestigd is in de VS en beheerst wordt door Amerikaans recht. Dat heeft het Hof gedaan. LLC wordt niet anders belast op grond van haar oprichtingsrecht, maar op grond van haar vestigingsplaats en bijgevolg haar niet-onderworpenheid in Aruba. Dat verschil in behandeling wordt mijns inziens niet verboden door art. XI(1).

Middel II bestrijdt mijns inziens tevergeefs een correct rechtskundig oordeel. Art. XI(2) Verdrag is een intentieverklaring die hoogstens een inspanningsverplichting meebrengt om vennootschappen die niet voldoen aan de handel-of-winststreven-toets in lid 1 desondanks onder die non-discriminatiebepaling te laten vallen. Dat daar ‘in het algemeen’ naar ‘gestreefd’ wordt, is verre van onvoorwaardelijk. Die termen geven juist aan dat beide partijen op dat punt hun beleidshanden geheel vrij wensten te houden en alleen als hen dat opportuun zou voorkomen, de lid 1-behandeling zouden willen uitbreiden naar gevallen die niet onder lid 1 vallen. Dat lid 2 in die zin naar lid 1 verwijst, betekent uiteraard niet dat de rechtstreekse werking van lid 1 ook voor lid 2 zou gelden. Daarmee zou elke betekenis worden ontnomen aan het niet voor niets separate lid 2.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren onder verbetering van ‘s Hofs gronden. Het impliciete voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Directeur behoeft dan geen verdere bespreking.