Parket bij de Hoge Raad, 09-08-2024, ECLI:NL:PHR:2024:806, 23/04801

Met deze zaak houdt verband de zaak HR BNB 2017/222 over de inkomstenbelastingpositie van [A] , indirect grootaandeelhouder in de belanghebbende en diverse andere binnen- en buitenlandse vennootschappen. Die procedure betrof de toerekening aan [A] van resultaten van bepaalde transacties mede door, met of via de belanghebbende; in casu is slechts één van die transacties van belang.

[A] , woonachtig in België, en [B] , woonachtig in Nederland, dreven volgens de rechters in de zaak HR BNB 2017/222 gezamenlijk een onderneming in Nederland, bestaande uit het opkopen, ‘gezond maken’ en weer verkopen van vennootschappen met kwakkelende ondernemingen. Zij brachten die projecten onder in vennootschappen die indirect toebehoorden aan [A] , waaronder [C] Ltd (Britse Maagdeneilanden). Dier kapitaal bestond uit één toonderaandeel dat tot 2001 bij [A] berustte en toen is ingebracht in een Stichting [K] (Nederlandse Antillen), die volgens de feitenrechters in HR BNB 2017/222 feitelijk beheerst werd door [A] en diens echtgenote. [C] was enig aandeelhouder van [D] NV en [E] NV en (indirect) enig aandeelhouder van [L] NV (alle drie Nederlandse Antillen). Via [E] hield [C] vanaf 5 oktober 2001 indirect 90% in de belanghebbende. De overige 10% in de belanghebbende werd vanaf die datum gehouden door [F] . Zie het schema in 2.8 hieronder.

[G] BV ( [G] ) was een 100%-dochter van [H] BV ( [H] ). [G] heeft in november 1997 de juridische eigendom van alle aandelen [I] BV ( [I] ) en [J] BV ( [J] ) verworven. [D] heeft daarna via een stichting 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] verworven. [H] hield via [G] de resterende 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] . Een participatie-overeenkomst van 15 november 1997 tussen [D] en [A] bepaalt dat [D] 50% van haar economische belang bij de aandelen [I] voor rekening en risico van [A] houdt. [L] heeft op 16 augustus 2001 alle aandelen [G] van [H] gekocht voor f 1.530.000 en verkreeg aldus indirect de juridische en economische eigendom van alle aandelen [J] en de juridische eigendom van de aandelen [I] . Tegelijkertijd heeft [L] ook 30% van de economische eigendom van de aandelen [I] gekocht van [H] . De overige 70% van de economische eigendom van de aandelen [I] heeft [D] in 2001 voor f 8.470.000 verkocht aan [L] . [L] is zowel aan [H] als aan [D] de koopsommen schuldig gebleven. Op 5 november 2001 kwamen de belanghebbende en [L] overeen dat de belanghebbende de aandelen [G] van [L] koopt voor f 10 mio. [L] heeft belanghebbende daarvoor € 3.811.754 (f 8.400.000) uitgeleend tegen 8% rente.

In de IB-zaak HR BNB 2017/222 was in geschil of het Hof terecht het resultaat van bepaalde door [A] en [B] - mede door, met, tussen of via de genoemde vennootschappen - verrichtte transacties, waaronder de boven beschreven transacties, had aangemerkt als resultaat van een onderneming gedreven door [A] en [B] (als diens vaste vertegenwoordiger in Nederland) en zo ja, of de helft van de resultaten ervan aan [A] toekwam. In die zaak was de bewijslast omgekeerd wegens herhaaldelijke weigering door [A] om aan zijn informatieverstrekkingsplichten te voldoen. U zag in de oordelen van het Hof geen onjuiste rechtsopvatting en achtte die voor het overige niet toetsbaar in cassatie door hun feitenwaarderende karakter. Het Hof had volgens u niet de civielrechtelijke eigendom van de bij die transacties betrokken vermogensbestanddelen veronachtzaamd bij zijn oordeel dat het economische belang bij die transacties mede bij [A] lag en dat zij mede voor diens rechtstreekde rekening en risico waren verricht. Uit ’s Hofs op bewijslastomkering gebaseerde oordelen in die zaak volgde dat de kosten en baten van [D] , [L] en de belanghebbende in verband met die transacties moesten worden aangemerkt als kosten en baten van de mede door [A] gedreven IB-onderneming. Dat impliceerde volgens u dat op de tussen die lichamen onderling verrichte transacties fiscaal geen winst of verlies werd gerealiseerd. Dat gold ook voor de rente die de belanghebbende was verschuldigd op de door haar aan [L] schuldig gebleven koopsom voor de aandelen [G] .

De belanghebbende wordt op haar verzoek sinds 1 januari 2002 beschouwd als moeder van een fiscale eenheid met [G] , [I] en [J] als (klein)dochters. Zij heeft vanaf 2002 als zodanig aangiften Vpb ingediend. Voor de jaren 2002 t/m 2005 zijn haar significante aanslagen Vpb opgelegd. Zij bestrijdt die aanslagen met de stelling dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat nooit is voldaan aan de bezitseis in art. 15 Vpb (95% juridisch en economisch belang in de te voegen vennootschappen) en dus geen fiscale eenheid is ontstaan omdat de economische eigendom van onder meer belanghebbendes vermogensbestanddelen zijn toegerekend aan [A] . [G] , [I] en [J] kunnen daarom volgens haar in 2001 t/m 2005 niet als gevoegd beschouwd worden. Nu zij niet zijn uitgenodigd om zelf aangifte te doen en de aanslagtermijn is verstreken, kunnen de aan de belanghebbende opgelegde aanslagen Vpb volgens haar alleen haar - veel lagere - zelfstandige resultaat omvatten.

Subsidiair bestrijdt de belanghebbende de op art. 10a Wet Vpb gebaseerde weigering van aftrek van de door haar aan [L] verschuldigde rente op de door haar jegens [L] schuldig gebleven koopsom voor de aandelen [G] .

Het Hof heeft uw overwegingen in HR BNB 2017/222 niet zonder meer overgenomen omdat (i) uit dat arrest volgt dat u slechts het op omkering van de bewijslast gebaseerde feitelijke oordeel van de feitenrechter in stand liet, terwijl thans de bewijslast niet is omgekeerd en (ii) dat geding een andere partij betrof ( [A] ) ter zake van een andere belasting. Aan HR BNB 2017/222 komt dan geen gezag van gewijsde toe in onze zaak, aldus het Hof. De belanghebbende heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat zij niet de economische eigenaar was van de aandelen [G] of dat [G] niet de economische eigenaar was van de aandelen [I] en [J] . Zij heeft van 2002 t/m 2019 ook steeds aangifte gedaan als moeder van die eenheid en heeft zich steeds gedragen als economisch eigenaar van alle aandelen [G] . Uit de gedingstukken volgt dat zij in de geschiljaren de juridische en economische eigendom van die aandelen bezat. Mede gelet op de koopsom ad € 10 mio voor de aandelen [G] achtte het Hof daarom aannemelijk dat zij economisch eigenaresse was van de aandelen [G] . Daarom moeten [G] , [I] en [J] in de geschiljaren beschouwd worden als fiscaal gevoegd met de belanghebbende, aldus het Hof.

Over de rente op de door belanghebbende aan [L] schuldig gebleven koopsom voor de interne verhanging van [G] stelde het Hof vast dat de schuld die interne verhanging financiert en de rente erop dus in beginsel niet aftrekbaar is ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb op de 10% na ter zake waarvan het belang is gewijzigd doordat [F] 10% in de belanghebbende hield. Het Hof heeft vervolgens onderzocht of over de rente compenserend is geheven in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Hoewel de rente aan [L] is verschuldigd, is zij in de IB-procedure voor de helft aan [B] toegerekend en voor de helft aan [A] . De compenserende-heffingstoets is volgens het Hof een materiële toets, zodat ook IB-heffing bij [B] of [A] als compenserende heffing kan gelden. Uit HR BNB 2017/222 volgt echter dat de rente bij [A] niet is belast. In zoverre (45% van de rente) is er dus geen compenserende heffing. Voor de aan [B] toegerekende 45% van de rente heeft de belanghebbende volgens het Hof wel aannemelijk gemaakt dat compenserend is geheven op basis van een tussen [B] en de fiscus gesloten vaststellingsovereenkomst. Het Hof heeft daarom in zoverre belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3)(b) Wet Vpb gehonoreerd.

Voor de 45% van de rente die niet in de IB-heffing is betrokken, heeft het Hof ten slotte getoetst of tegenbewijs van zakelijke motieven ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd voor zowel [G] ’s interne verhanging als de schuld aan [L] . Tegenover de gemotiveerde stellingen van de Inspecteur achtte het Hof de belanghebbende daarin niet geslaagd. De gestelde motieven, nl. (i) uitbreiding van het [I] -belang tot 100% door koop van 30% van [H], en (ii) participatie door een derde ( [F] ) voor 10% in [I] , achtte het Hof geen zakelijke verklaring omdat ad (i) niets zegt over het motief voor de interne verhanging, en ad (ii) niet aannemelijk is gemaakt dat die interne verhanging nodig was voor participatie door een derde in [I] . Het Hof heeft daarom de door de belanghebbende aan [L] verschuldigde rente per saldo voor 45% van aftrek uitgesloten geacht.

De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. De middelen 1 t/m 3 veronderstellen dat uit HR BNB 2017/222 volgt dat de economische eigendom van de aandelen [G] niet bij de belanghebbende maar bij [A] lag en daardoor niet voldaan is aan de bezitseis voor een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [G] en dier dochters. Die veronderstelling lijkt mij onjuist. Het Hof in die zaak heeft geen dergelijk oordeel gegeven. Diens oordeel was gebaseerd op het concept ‘groot koopmanschap’, dat zich voordoet als de activiteiten van een natuurlijke persoon en diens participaties in door hem beheerste vennootschappen plaatsvinden op een wijze en onder omstandigheden die daaraan het karakter van ondernemingsuitoefening geven. Groot koopmanschap impliceert niet fiscale transparantie van de door de groot koopman beheerste vennootschappen; die behouden ook fiscaalrechtelijk hun eigen ondernemerschap en vermogensbestanddelen. Door het naast elkaar bestaan van hun ondernemingen en die van de groot koopman rijst wel de vraag welke resultaten uit welke transacties aan de ondernemingen van de vennoot-schappen moeten worden toegerekend en welke aan de onderneming van de groot koopman. Als toerekening als gevolg van onrechtmatige informatieweigering slechts mogelijk is op basis van omkering en verzwaring van de bewijslast, zoals in HR BNB 2017/222, kan het zijn dat de toerekening voor de inkomstenbelasting niet strookt met die voor de vennootschapsbelasting, maar dat is dan het gevolg van de onrechtmatige weigering om de voor sluitende resultatentoerekening vereiste informatie te verstrekken. De belanghebbende heeft overigens niet gesteld dat dubbele belasting is ontstaan. Voor zover beoordeelbaar bijten de IB-heffing bij [A] en de Vpb-heffing bij de belanghebbende (op haar verzoek als fiscale eenheid) elkaar ook niet. De voor de inkomstenbelasting aan [A] en [B] toegerekende resultaten uit de verkoop door [D] van de economische eigendom van de aandelen [I] aan [L] en die uit de verkoop door [L] van de aandelen [G] aan de belanghebbende, vallen buiten de fiscale eenheid tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . Wel voorkomt het aannemen van een fiscale eenheid dat de winsten van [G] , [I] en [J] ontsnappen aan winstbelasting.

Dat groot koopmanschap geen fiscale transparantie is van de door de groot koopman beheerste vennootschappen, neemt niet weg dat onder omstandigheden een entiteit waarvan hij zich bedient, fiscaalrechtelijk genegeerd kan worden. In HR BNB 2017/222 is dat gebeurd met [K] , waarvan het Hof in die zaak oordeelde dat dier vermogen fiscaalrechtelijk beschouwd moest worden als vermogen van [A] . Iets dergelijks heeft het Hof in die zaak echter geenszins geoordeeld ter zake van de belanghebbende, die ook fiscaalrechtelijk haar eigen vermogensbestanddelen, deelnemingen en onderneming heeft behouden. Wel heeft de feitenrechter in die zaak [D] voor de toerekening van resultaat op een specifieke transactie als verhullend front beschouwd, althans de formele bestuurder als stroman van [A] aangemerkt, maar daaruit volgt geenszins dat, zoals de middelen 1 t/m 3 veronderstellen, [A] economisch eigenaar zou zijn van de onderneming en vermogensbestanddelen van de belanghebbende.

Het door u in HR BNB 2017/222 op basis van omkering van de bewijslast in stand gelaten oordeel van de feitenrechter hield mijns inziens slechts in dat het resultaat van bepaalde transacties waarbij ook de belanghebbende werd betrokken, werd toegerekend aan [A] als groot koopman in diens netwerk van vennootschappen, geldstromen, al dan niet transparante stichtingen, contractuele relaties, en token en materiële bestuurders. Dat arrest zegt niets over de Vpb, met name niet dat geen fiscale eenheid Vpb zou bestaan tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] . Groot koopmanschap van [A] in de inkomstenbelasting ter zake van bepaalde transacties waarbij hij zich mede bediend heeft van door hem beheerste vennootschappen zoals [D] en de belanghebbende, sluit een fiscale eenheid tussen die vennootschappen voor de vennootschapsbelasting geenszins uit.

De gestelde ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 ontgaat mij dus. Ik meen dat ook als het Hof HR BNB 2017/222 wél ‘zonder meer’ had overgenomen, nog steeds een fiscale eenheid voor de Vpb tussen de belanghebbende, [G] , [I] en [J] zou kunnen worden aangenomen. HR BNB 2017/222 zegt slechts dat zich voor de inkomstenbelasting een ander – niet met belanghebbendes fiscale eenheid Vpb congruerend - fiscale-eenheid-achtig verschijnsel voordoet, nl. groot koopmanschap van [A] .

Ik ga ten overvloede in op de afzonderlijke middelen 1 t/m 3. Middel 1 bevat twee klachten: (a) het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk de in HR BNB 2017/222 gegeven oordelen niet zonder meer overgenomen met als reden dat u slechts het op een omgekeerde bewijslast berustende oordeel van het Hof in stand heeft gelaten. Deze klacht strandt er mijns inziens al op dat de feitenrechter in de zaak HR BNB 2017/222 niet heeft vastgesteld dat [A] economische eigenaar van belanghebbendes vermogensbestanddelen was. ’s Hofs overweging in de zaak HR BNB 2017/222 dat ook als de bewijslast niet was omgekeerd, de inspecteur de belastbare feiten in het litigieuze jaar bewezen zou hebben, maakt het Hofoordeel in onze zaak niet onjuist of onbegrijpelijk omdat het om een overweging ten overvloede ging en ook die overweging niet impliceert dat de feiten in die zaak met zekerheid zijn komen vast te staan, laat staan dat het Hof thans op basis van enige kracht van gewijsde verboden zou zijn om in onze zaak, over een andere belasting ten laste van een andere persoon, de voor die andere belasting en die andere persoon relevante feiten te onderzoeken en vast te stellen.

Volgens middel 1(b) komt wel degelijk kracht van gewijsde toe aan HR BNB 2017/22 omdat (i) uit art. 236 Rv niet volgt dat dat niet zo is; (ii) de belanghebbende niet als een andere ‘partij’ dan [A] kan worden beschouwd omdat zij in HR BNB 2017/22 met [A] is vereenzelvigd en (iii) in HR BNB 2017/22 ook belanghebbendes rechtspositie is beoordeeld, zodat het in casu wel degelijk om dezelfde procespartijen gaat als in HR BNB 2017/22. Dit betoog lijkt mij niet juist, ad (i) niet omdat art. 236 Rv alleen geldt in andere gedingen tussen ‘dezelfde partijen’ en de belanghebbende en haar (klein)dochters niet dezelfde partij zijn als [A] en omdat de ‘rechtsbetrekking’ tussen de belanghebbende, haar (klein)dochters en de Inspecteur Vpb niet dezelfde is als die tussen [A] en de Inspecteur inkomstenbelasting; bovendien gaat art. art. 236 Rv, over civiele procedures, niet uit van een rechtsbetrekking die als gevolg van onrechtmatige weigering om aan publiekrechtelijke informatieverplichtingen te voldoen, noodgedwongen vastgesteld is op basis van een publiekrechtelijke omkering van de bewijslast. Ad (ii) meen ik dat in (de Hofuitspraak in) de zaak HR BNB 2017/22 niet valt te lezen dat de belanghebbende is vereenzelvigd met [A] ; toerekening van het resultaat van bepaalde transacties op basis van groot koopmanschap is geen vereenzelviging met die groot koopman en geen transparantie van de belanghebbende. Ad (iii) meen ik dat HR BNB 2017/22 alleen de inkomstenbelasting betrof, dus alleen [A] ’s fiscale positie.

Middel 1(b) betoogt subsidiair dat als aan HR BNB 2017/22 in casu geen kracht van gewijsde toekomt, het Hof toch uw oordeel in die zaak had moeten overnemen op grond van (i) de tegenwerpelijkheid of derdenwerking van dat arrest en (ii) de normatieve kracht van (kort gezegd) precedenten. Mijns inziens strandt dit betoog al op het gegeven dat het Hof uw oordelen in HR BNB 2017/22 deels wel heeft overgenomen en dus kennelijk wel uitgegaan is van een zekere “tegenwerpelijkheid” van dat arrest en er deels wel ‘normatieve kracht’ aan heeft gegeven, zij het kennelijk niet op punten die de belanghebbende er in wil lezen. ‘s Hofs oordeel verraadt mijns inziens op dit punt geen onjuiste rechtsopvatting, en nu het Hof gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom hij welke oordelen niet zonder meer heeft overgenomen, lijkt mij zijn oordeel evenmin onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk. Ik herhaal (zie 1.13 en 1.14 hierboven) dat ik overigens de ‘tegenwerpelijkheid’ van HR BNB 2017/222 niet zie in deze Vpb-zaak.

Middel 2 betoogt dat het Hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld door voorbij te gaan aan de volgens haar uit de tegenwerpelijkheid van HR BNB 2017/22 voortvloeiende bewijslastverdeling. Dit middel gaat er mijns inziens ten onrechte vanuit dat uit HR BNB 2017/222 een feitelijk vermoeden volgt dat [A] en niet de belanghebbende economisch eigenaar zou zijn van belanghebbendes vermogensbestanddelen. Dat heeft het Hof in die zaak niet geoordeeld. Bovendien heeft het Hof, als dat al anders zou zijn, uw - op omkering van de bewijslast in feitelijke instanties gebaseerde - oordelen juist niet zonder meer overgenomen. Mede nu de belanghebbende jaren lang volhield wel degelijk aan alle voorwaarden voor een fiscale eenheid te voldoen, ligt het dan op haar weg om aannemelijk te maken dat zij in de geschiljaren niet (meer) voldeed aan de bezitseis voor een fiscale eenheid. Daarin is zij volgens het Hof niet geslaagd en dat bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk, nu de belanghebbende zich kennelijk heeft beperkt tot verwijzing naar (op bewijslastomkering gebaseerde oordelen van de feitenrechters in) HR BNB 2017/222.

Middel 3 acht onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat een fiscale eenheid bestond. Hoewel het Hof stelt niet gebonden te zijn aan de Hofuitspraak in HR BNB 2017/222 had hij volgens de belanghebbende minstens moeten motiveren waarom hij belanghebbendes argumenten en bewijsmiddelen, die dezelfde zijn als de in die zaak wél overtuigend bevonden argumenten en bewijsmiddelen van de Inspecteur, in casu niet voldoende acht om aan te nemen dat niet zij maar [A] de economische eigenaar was van haar deelnemingen. Dit middel stelt mijns inziens wezenlijk hetzelfde als middel 2, althans stelt net als middel 2 dat het Hof aan HR BNB 2017/22 een feitelijk vermoeden had moeten ontlenen van de juistheid van belanghebbendes stelling dat niet zij maar [A] economisch eigenaar van belanghebbendes vermogensbestanddelen was. Dat heeft dat Hof echter niet beslist; het heeft slechts de bewijslast omgekeerd. De Inspecteur heeft volgens het Hof met de documenten in het procesdossier – die volgens het Hof geenszins wijzen op economische eigendom van [A] - aan zijn initiële bewijslast voldaan en de belanghebbende heeft daartegenover geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat zij niet de economische eigendom van alle aandelen in [G] had of dat [G] niet de economische eigendom van de aandelen in [I] en [J] had. Dat bewijsoordeel lijkt mij geenszins onbegrijpelijk. Ook dit middel is mijns inziens een poging om de door [A] in de IB-procedure onrechtmatig veroorzaakte onduidelijkheid over de daar relevante feiten om te zetten in een bewijsvoordeel in deze Vpb-procedure. Het moet mijns inziens dan ook op dezelfde gronden het lot van middel 2 delen.

Voor het geval de middelen 1 t/m 3 stranden, stelt middel 4 dat 90% van de litigieuze rente in aftrek komt omdat zij toekomt aan de door [A] en [B] gezamenlijk gedreven onderneming en de IB-heffing over de rente bij [B] voldoende compenseert in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. ’s Hofs oordeel dat de rente bij helfte aan [B] is toegerekend (en daar belast) en voor de andere helft aan [A] (en daar niet is belast), lijkt mij een feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. ‘s Hofs rechtsoordeel dat het bij het onderzoek naar een compenserende heffing om een materiële toets gaat, is mijns inziens juist, en het daaruit volgende gemengde oordeel dat het bestaan van een compenserende heffing onderzocht moet worden bij de uiteindelijke materiële crediteuren [B] en [A] en niet bij hun gemene onderneming, lijkt mij, voor zover rechtskundig, ook juist, en voor zover feitelijk, niet-onbegrijpelijk. Ook middel 4 strandt.

Middel 5 betoogt, voor het geval de middelen 1 t/m 4 stranden, dat het Hof belanghebbendes tegenbewijs van zakelijkheid van de lening en de verhanging had moeten aanvaarden. ’s Hofs bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [G] ’s interne verhanging overwegend zakelijk gemotiveerd was, verraadt mijns inziens echter geen onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met waardering van feiten die in cassatie niet op juistheid wordt getoetst. Het is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het lijkt mij evident dat interne verhanging van [G] niet de enige of meest aangewezen weg was om [F] aan een 10%-belang in [I] te helpen.

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.