Parket bij de Hoge Raad, 28-03-2025, ECLI:NL:PHR:2025:386, 20/03948
Parket bij de Hoge Raad, 28-03-2025, ECLI:NL:PHR:2025:386, 20/03948
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 28 maart 2025
- Datum publicatie
- 11 april 2025
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2025:386
- Zaaknummer
- 20/03948
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting; art. 10a Wet Vpb; art. 49 VWEU. Vervolg op HR BNB 2023/2 na HvJ X BV. Kan belanghebbende met vrucht beroep doen op HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest)? Maatstaf voor uitzondering van doorgeefluik bij verstrekking lening door financiële spil? Is sprake van volstrekt kunstmatige constructie in de zin van HvJ. X BV? Geen volstrekt kunstmatige constructie in de zin van HvJ X BV in het geval de lening onder dezelfde voorwaarden ook zou zijn verstrekt door een derde?
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/03948
Datum 28 maart 2025
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2007
Nr. Gerechtshof 18/01049
Nrs. Rechtbank AWB 16/2827 en AWB 16/2828
CONCLUSIE
M.R.T. Pauwels
In de zaak van
[X] B.V. (belanghebbende)
tegen
staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris)
1 Inleiding en overzicht
In deze zaak heeft de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 vragen aan het HvJ gesteld over – kort gezegd – de verenigbaarheid met art. 49 VWEU van de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb (jaar 2007). Aanleiding voor twijfel daarover is het arrest Lexel van het HvJ. De Hoge Raad heeft in essentie bevestiging gevraagd voor zijn uitleg van dat arrest, die in de literatuur niet unaniem werd gedeeld. Die bevestiging heeft het HvJ in de kern gegeven in zijn antwoord in zijn arrest, dat ik in deze conclusie aanhaal als X BV.
De reden om (toch) een conclusie te nemen in deze zaak na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ, is gelegen in de reactie van belanghebbende en in reacties in de literatuur op X BV. Volgens belanghebbende heeft het HvJ in rov. 88 van X BV zijn rechtspraak verfijnd, waarbij het een maatstaf heeft geformuleerd voor het kunnen oordelen dat sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. In dit geval is niet aan die maatstaf voldaan, aldus belanghebbende. Verder doet belanghebbende een beroep op het Spilfunctie-arrest van de Hoge Raad, dat ná HR BNB 2023/2 is gewezen. Volgens belanghebbende heeft haar leningverstrekker ( [C] ) een financiële spilfunctie als bedoeld in dat arrest.
Deel 1: de betekenis van het Spilfunctie-arrest voor het vervolg van deze zaak
Ik start in deze conclusie met het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest, omdat een geslaagd beroep daarop zou betekenen dat reeds op grond van nationaal recht geen plaats is voor uitsluiting van aftrek van rente. In onderdeel 5 ga ik in op het Spilfunctie-arrest. Eerst komt dat arrest als zodanig aan bod (5.2-5.6). In dat arrest aanvaardt de Hoge Raad de opvatting dat indien een belastingplichtige een schuld heeft aan een met hem verbonden lichaam dat een financiële spilfunctie vervult (een spil), in beginsel wordt aangenomen dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Een uitzondering geldt voor het geval dat lichaam louter fungeert als een doorgeefluik voor de desbetreffende middelen (doorgeefluik-uitzondering). De literatuur is verdeeld over de kwestie onder welke omstandigheden sprake is van een dergelijke ‘doorgeefluik’ (5.9-5.15). Omdat in een deel van de literatuur ervan wordt uitgegaan dat het moet gaan om gevallen van parallellie, behandel ik eerst kort ter introductie het fenomeen ‘parallellie’ (5.7-5.8). Vervolgens komt in onderdeel 6 parlementaire geschiedenis aan de orde over een spilfunctie (6.2-6.7) en over een doorgeefluik (6.8-6.16). In onderdeel 7 komt rechtspraak van de Hoge Raad aan bod waaruit volgt dat als norm voor de uitleg van art. 10a(1)(c) in verbinding met art. 10a(3)(a) Wet Vpb geldt een beperkte uitleg, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden.
In onderdeel 8 volgt mijn beschouwing. Ik start daarbij met de voorvraag óf het beroep op het Spilfunctie-arrest nog wel aan de orde kan komen in deze stand van de procedure (8.1-8.8). Omdat dit ervan afhangt wat verscholen ligt achter de verwerping in HR BNB 2023/2 met toepassing van art. 81 Wet RO van de middelen die betrekking hebben op de toepassing van art. 10a Wet Vpb als zodanig, ga ik toch op dat beroep in. Ik zet eerst uiteen dat de feiten geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [C] een spil is (8.9-8.11). Daarna ga ik in op de doorgeefluik-uitzondering, eerst in algemene zin (8.12-8.18). Ik betoog dat – anders dan belanghebbende tot uitgangspunt neemt – de uitzondering niet is beperkt tot gevallen van parallellie, maar dat zij zich uitstrekt tot gevallen waarin een actieve functie van de spil ontbreekt ter zake van de lening aan de belastingplichtige. Ik betoog bovendien dat de doorgeefluik-uitzondering niet is beperkt tot doorleensituaties maar ook aan de orde kan zijn in het geval de spil de middelen voor de lening via een kapitaalstorting heeft verkregen. Vervolgens ga ik in op het concrete geval van belanghebbende (8.19-8.22). Opmerkelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie vervulde binnen het concern. Gegeven (i) dat dit op gespannen voet staat met zijn diverse feitelijke vaststellingen over [C] en (ii) wat de Rechtbank heeft overwogen, namelijk dat belanghebbende weliswaar aannemelijk heeft gemaakt dat [C] een wezenlijke functie vervulde binnen het concern, maar niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze functie van belang is geweest voor – kort gezegd – de onderhavige aantrekking en verstrekking van middelen, moet het oordeel van het Hof mijns inziens aldus worden opgevat dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat [C] daadwerkelijk een financiële functie heeft vervuld binnen het concern bij de wijze waarop de middelen zijn verstrekt aan belanghebbende. Zo opgevat geeft het oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de spilfunctie-leer, omdat daarvan de doorgeefluik-uitzondering onderdeel is. Een oneffenheid in het licht van het Spilfunctie-arrest is wel de bewijslastverdeling, maar daarover klaagt belanghebbende niet.
Kortom, zelfs als het beroep van belanghebbende op het Spilfunctie-arrest aan de orde kan komen in deze stand van de procedure, treffen haar argumenten geen doel.
Deel 2: volstrekt kunstmatige constructie in de zin van X BV ?
Ik start dit onderwerp met de behandeling in onderdeel 9 van drie voorafgaande vragen, namelijk (i) of de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb een beperking van de vrijheid van vestiging inhoudt (9.2-9.14), zo ja (ii) of objectief vergelijkbare situaties verschillend worden behandeld (9.15), en zo ja (iii) of de maatregel gerechtvaardigd wordt door een dwingende reden van algemeen belang en daarvoor geschikt is (9.16). Weliswaar is de vraagstelling door de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 niet op deze vragen gericht, en volgt uit X BV niet dat de Hoge Raad die vragen verkeerd heeft beantwoord, maar ik ga met name op de eerste vraag wat uitgebreider in. De reden daarvoor is enerzijds dat het HvJ in X BV uiteenzet wat aan de Hoge Raad is om vast te stellen inzake de beperkingsvraag en anderzijds dat de maatstaf die het HvJ in dat kader aanreikt, op het eerste gezicht niet dezelfde is als die welke de Hoge Raad heeft gebruikt (9.2). Ik kom overigens tot de conclusie dat de maatstaf van de Hoge Raad in overeenstemming is met (andere) jurisprudentie van het HvJ. De lezer die het wel gelooft dat de drie voorafgaande vragen bevestigend kunnen worden beantwoord, kan dit onderdeel overslaan.
Het zwaartepunt betreft de evenredigheidstoets. Daartoe analyseer ik eerst in onderdeel 10 de verschillende stappen in de beoordeling door het HvJ. De eerste stap is of het onevenredig is dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb het vermoeden vestigt dat een schuld die is verschuldigd aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam en verband houdt met een externe acquisitie, deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (10.2-10.10). De tweede stap is het onderzoek of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente weigert, ook als de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden (10.11-10.25). Bij de derde stap gaat het HvJ na of het onevenredig is dat het artikellid aftrek van rente geheel weigert (10.26-10.35).
Hoewel belanghebbende zich vooral richt op punt 88 van X BV en dit punt onderdeel is van de derde stap, heb ik (dus) aanleiding gezien om ook de twee voorafgaande stappen te analyseren. Dat doe ik omdat dit mijns inziens de benodigde context biedt voor het begrip van dat punt 88. Ik noem daarbij in het bijzonder ook de frase “deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden” in punt 88. Die frase lijkt erop te duiden dat van een volstrekt kunstmatige constructie geen sprake kan zijn, indien de lening ook zou zijn aangegaan onder dezelfde voorwaarden tussen onafhankelijke lichamen. Uit de stapsgewijze analyse volgt echter dat het HvJ doelt op een lening die niet zou zijn aangegaan zonder fiscale motieven c.q. die is aangegaan zonder bedrijfseconomische redenen (zie 10.5-10.9 voor stap 1, 10.21-10.24 voor stap 2 en uiteindelijk 10.27 voor stap 3).
In onderdeel 11 bespreek ik de argumentatie van belanghebbende aan de hand van de uitkomsten van mijn analyse in onderdeel 10. Belanghebbendes argumentatie is gebaseerd op de eerste zin van punt 88 van X BV. Ik citeer de gehele overweging:
“88 Wanneer daarentegen de betrokken lening zelf elke economische rechtvaardiging ontbeert, en deze lening nooit zou zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden en er geen belastingvoordeel werd nagestreefd, is het verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel om de aftrek van rente in zijn geheel te weigeren, aangezien de belastingdienst een dergelijke volstrekt kunstmatige constructie bij het vaststellen van de verschuldigde vennootschapsbelasting moet negeren. Als alleen de aftrek van een gedeelte van de over die lening betaalde rente zou worden geweigerd, zou dat de belastingplichtige in staat stellen het door middel van misbruik nagestreefde belastingvoordeel deels of zelfs in zijn geheel te verkrijgen, waardoor afbreuk zou worden gedaan aan de samenhang van de betrokken regeling.”
Ik begrijp belanghebbende aldus dat zij van opvatting is dat: (a) punt 88 van X BV een maatstaf geeft ter beoordeling of een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie, (b) deze maatstaf uiteenvalt in drie cumulatieve voorwaarden, en (c) de leningen van [C] aan belanghebbende niet voldoen aan de voorwaarde dat zij niet zouden zijn aangegaan zonder bijzondere betrekking tussen de betroken lichamen en zonder streven naar belastingvoordeel (11.1). Ik deel deze opvatting niet om de volgende redenen:
- punt 88 geeft de bedoelde maatstaf niet, omdat dit punt niet behoort tot de tweede stap van het HvJ, maar tot de daaropvolgende derde stap van het HvJ, die gaat over de vraag welk gevolg rechtens is, gegeven dat een schuld deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie (11.2).
- punt 88 valt niet uiteen in drie cumulatieve voorwaarden maar stelt slechts één voorwaarde waaronder gehele aftrekweigering evenredig is, namelijk dat de schuld elke economische realiteit mist. Het HvJ omschrijft in het punt slechts nader het geval waarin de schuld elke economische realiteit mist (11.3).
- de opvatting van belanghebbende impliceert dat het HvJ ervan is uitgegaan dat een schuld niet deel uitmaakt van een volstrekt kunstmatige constructie als de schuld ook zou zijn aangegaan tussen onafhankelijke lichamen in de gebruikelijke zin dat de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden, maar het HvJ is daarvan niet uitgegaan (11.4-11.5).
Voor zover belanghebbende heeft willen klagen dat het Hof bij de beoordeling of in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de leningen van [C] , is uitgegaan van een maatstaf die lichter is dan het criterium van een volstrekt kunstmatige constructie, faalt de klacht. Het oordeel van het Hof dat de volstrekt doorslaggevende reden voor het omleiden van de geldstromen en het aangaan van de leningen via [C] is gelegen in de belastingbesparing, geeft niet blijk van een te lichte maatstaf (11.6)
Ook het beroep van belanghebbende op X BV strandt dus.
Slotsom
Er is geen aanleiding om terug te komen op de beoordeling van de middelen voor zover die in HR BNB 2023/2 zijn beoordeeld. De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Het cassatieberoep is mijns inziens ongegrond.
2 Feiten
De enig aandeelhouder van belanghebbende is een in België gevestigde vennootschap (de tussenhoudster). Een andere in België gevestigde vennootschap (de houdster) hield 39% van de aandelen in de tussenhoudster tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de houdster 44,47% daarvan en houdt het publiek de overige aandelen in de tussenhoudster.
Zowel de tussenhoudster als de houdster houdt aandelen in nog een in België gevestigde vennootschap, die in de jaren 1999 tot en met 2010 aldaar voor fiscale doeleinden de status van ‘coördinatiecentrum’ had ( [C] ). Voor zover thans van belang, werd de belastbare winst van een coördinatiecentrum bepaald aan de hand van de ‘cost plus’-methode en hoefde een coördinatiecentrum geen roerende voorheffing in te houden op rente die het betaalde, terwijl de vennootschap die de rente ontving wel recht had op verrekening dan wel teruggaaf van een fictieve roerende voorheffing.
In het jaar 2000 was een gemiddeld aantal van 36 personen werkzaam bij [C] , dat een eigen vermogen van meer dan € 3,5 miljard had. In het jaar 2008 is een gemiddeld aantal van 375 personen werkzaam bij [C] , heeft [C] een eigen vermogen van € 20,1 miljard en heeft het leningen verstrekt tot een bedrag van ruim € 19,3 miljard.
De tussenhoudster hield 53,05% en de houdster 46,95% van de aandelen in [C] tot 22 december 2002. Sindsdien houdt de tussenhoudster 64,3%, de houdster 27,8% en het publiek de overige aandelen in [C] .
Op 14 maart 2000 leverden derden 72% van de aandelen in een naamloze vennootschap (de NV) aan belanghebbende en de overige 28% van deze aandelen aan de tussenhoudster. Nadat de definitieve aankoopprijs van die aandelen was vastgesteld, deed belanghebbende nog een extra betaling aan diezelfde derden.
Belanghebbende heeft beide transacties gefinancierd met leningen die zij heeft opgenomen bij [C] . [C] heeft deze leningen verstrekt uit eigen vermogen dat het telkens kort voordien verkreeg via een kapitaalstorting door de tussenhoudster.
Belanghebbende heeft de rente op die leningen in aftrek gebracht op de winst bij het doen van aangifte in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2007. De Inspecteur heeft de aftrek geweigerd bij het vaststellen van de aanslag. Daartegen heeft belanghebbende vergeefs bezwaar en (hoger) beroep ingesteld.
3 Prejudiciële vragen en antwoord
In het arrest van 2 september 20221 (HR BNB 2023/2) heeft de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dit arrest voorgelegde vragen. De Hoge Raad heeft verzocht om een beslissing over deze vragen bij de beoordeling van de middelen III en V, voor zover beide middelen zich richten tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden2 (Hof) dat art. 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor het jaar 2007; Wet Vpb) niet in strijd is met (onder meer) art. 49 VWEU. Ik kom terug op die vragen in 3.7-3.10. Eerst expliciteer ik een additioneel uitgangspunt in cassatie, dat mijns inziens ligt besloten in HR BNB 2023/2.
Additioneel uitgangspunt in cassatie
Het is een open deur, maar het kan niet anders dan dat de Hoge Raad in HR BNB 2023/2 ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb en ook dat toepassing van deze bepaling niet achterwege blijft op grond van art. 10a(3) Wet Vpb. Immers, als de rente niet zou zijn uitgesloten van aftrek, dan zou hij niet hebben kunnen toekomen aan de prejudiciële vraag of – kort gezegd – beide bepalingen verenigbaar zijn met het Unierecht. Dit blijkt evenwel niet expliciet uit het arrest.
Daaruit volgt wel impliciet dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Middel II herhaalt de grief, die het Hof heeft verworpen,3 dat de rente niet is uitgesloten van aftrek op grond daarvan. Het middel betoogt daartoe dat – kort en goed – de leningen niet verband houden met de verwerving van het belang in de NV maar met haar bezittingen vanaf het moment dat zij deel uitmaakt van een fiscale eenheid met belanghebbende als moedermaatschappij.4 HR BNB 2023/2 heeft dit middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO.5 Daaruit volgt – impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. In wettelijke termen, de leningen van [C] aan belanghebbende zijn schulden die zij is verschuldigd aan een met haar verbonden lichaam in verband met de verwerving van haar belang in de NV die nadien met haar is verbonden.
Evenzo is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan het verstrekken van de leningen via [C] .6 Middel IV keert zich daartegen met het betoog dat – kort gezegd – dit oordeel van het Hof voorbijgaat aan een essentiële stelling dat de leningen wel in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen.7 HR BNB 2023/2 heeft ook dat middel verworpen met toepassing van art. 81(1) RO.8 Hetzelfde geldt voor middel III voor het overige: het keert zich tegen datzelfde oordeel van het Hof, althans voor zover het zich niet richt tegen het oordeel van het Hof dat art. 10a Wet Vpb niet in strijd is met art. 49 VWEU. In zoverre herhaalt middel III de grief, die het Hof heeft verworpen, dat [C] een financiële functie vervult binnen het concern en dat daarom de leningen in overwegende mate berusten op zakelijke overwegingen.9 Daaruit volgt – wederom impliciet – dat de Hoge Raad ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb.
Terzijde merk ik op dat de rente evenmin alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(b) Wet Vpb. De rechtbank Gelderland10 heeft namelijk al vastgesteld dat niet in geschil is dat de rente niet is onderworpen aan een belasting naar de winst of het inkomen bij [C] die voldoet aan deze bepaling.11
Dit een en ander laat nog in het midden of art. 49 VWEU zich ertegen verzet dat de rente is uitgesloten van aftrek op grond van art. 10a(1)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betoogt en de Staatssecretaris betwist in reactie op het prejudiciële antwoord. Het laat tevens in het midden of terecht ervan is uitgegaan dat de rente niet alsnog in aftrek komt op grond van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, zoals belanghebbende betwist in reactie daarop. In onderdeel 4 geef ik hun reacties weer. Thans wend ik mij tot de prejudiciële vragen van HR BNB 2023/2.
Prejudiciële vragen
In gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, heeft deze bepaling tot gevolg dat de rente is uitgesloten van aftrek bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige. Dit gevolg geldt ongeacht of de rente gelijk is aan het bedrag waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken aan de belastingplichtige. Het geldt ook voor zover die rente gelijk is aan dat bedrag. HR BNB 2023/2 heeft beide punten niet (langer) buiten redelijke twijfel geacht, gelet op Lexel12.
De eerste prejudiciële vraag ziet op het eerste punt. Deze vraag komt erop neer of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden.13 In dat geval wordt de schuld aangemerkt als een (onderdeel van een) volstrekt kunstmatige constructie. De vraag is of daaraan in de weg staat dat de rente gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer:
“1. Moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige niet in aftrek komt omdat de desbetreffende schuld moet worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, ongeacht of de desbetreffende schuld op zichzelf beschouwd tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan?”
De tweede prejudiciële vraag ziet op het tweede punt. Die vraag is of de rente mag worden uitgesloten van aftrek in het geval dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb van toepassing is op een schuld, ook voor zover de rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.14 In dat geval wordt de rente geheel uitgesloten van aftrek. De vraag is of de rente alsnog in aftrek behoort te komen voor het gedeelte dat gelijk is aan het bedrag dat een onafhankelijke derde zou hebben bedongen voor eenzelfde schuld onder overigens dezelfde omstandigheden. Ik citeer wederom:
“2. Indien het antwoord op vraag 1 ontkennend luidt, moeten de artikelen 49, 56 en/of 63 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan de rente ter zake van een als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie aangemerkte leenschuld aan een met de belastingplichtige verbonden lichaam, welke schuld verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is, bij het bepalen van de winst van de belastingplichtige volledig in aftrek wordt geweigerd, ook voor zover die rente op zichzelf beschouwd niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen?”
De gevallen waarin art. 10a(1)(c) Wet Vpb toepassing vindt, plegen te worden onderscheiden in zogeheten interne verhangingen en externe acquisities. Een interne verhanging is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat al voordien is verbonden met de belastingplichtige. Een externe acquisitie is een verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat eerst nadien is verbonden met haar.15 De derde prejudiciële vraag ziet op dit onderscheid. De vraag is of dat onderscheid ertoe doet bij de beoordeling of de rente mag worden uitgesloten van aftrek, ongeacht of de schuld is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden en/of ongeacht of de rente gelijk is aan het marktconforme bedrag:16
“3. Maakt het voor de beantwoording van de vragen 1 en/of 2 verschil of de desbetreffende verwerving of uitbreiding van het belang betrekking heeft (a) op een lichaam dat al voorafgaand aan deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam was, dan wel (b) op een lichaam dat pas na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt?”
Prejudiciële antwoord
Het HvJ heeft de prejudiciële vragen behandeld ter terechtzitting van 15 november 2023. Vervolgens heeft A-G Emiliou een conclusie genomen ter terechtzitting van 14 maart 2024.17 In het daaropvolgende arrest van 4 oktober 202418 heeft het HvJ de prejudiciële vragen samen onderzocht uit het oogpunt van art. 49 VWEU en geherformuleerd.19 Het HvJ verwijst naar dit arrest als Staatssecretaris van Financiën (Intérêts relatifs à un emprunt intragroupe). Gemakshalve verwijs ik in deze conclusie naar dat arrest als X BV.20
In X BV verklaart het HvJ voor recht dat art. 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een wettelijke regeling op grond waarvan bij het bepalen van de winst van een belastingplichtige de aftrek van rente op een leenschuld die is aangegaan met een verbonden lichaam en verband houdt met de verwerving of uitbreiding van een belang in een ander lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met de belastingplichtige verbonden lichaam is, volledig wordt geweigerd wanneer deze schuld wordt aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zelfs indien die schuld tegen marktconforme voorwaarden is aangegaan en indien die rente niet uitgaat boven het bedrag dat zou zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.